Sentencia Civil Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 124/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Francisco Herrando Millán (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente).

ROLLO DE APELACIÓN 124/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SABADELL

JUICIO ORDINARIO 569/08

S E N T E N C I A 70

En Barcelona, a nueve de Febrero de dos mil doce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 569/08 sobre propiedad horizontal y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Sabadell por demanda de DON Avelino , representado por el Procurador sr. Pich y asistido por el Letrado sr. Lozano, contra DOÑA Micaela , DON Cayetano y F. FONTANET & PÉREZ S.L., representados por el Procurador sr. Gramunt y asistidos por el Letrado sr. Plans, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de octubre de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 569/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Sabadell recayó Sentencia el día 21 de octubre de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. González Gabriel, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de D. Avelino , frente a D. Cayetano , Dña. Micaela y Fontanet y Pérez, S.L., con expresa imposición de costas a la parte actora."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución absolutoria la parte demandante preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opusieron los interpelados. Seguidamente las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo todas ellas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebración de vista, el día 1 de febrero de 2.012 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Avelino .

I.- Antecedentes fácticos y procesales.

1º Según la inscripción 15ª de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Sabadell tomada el 11/11/80 (folio 40) don Gabino dividió en régimen de propiedad horizontal el referido inmueble sito en Castellar del Vallès CALLE000 NUM001 formando dos entidades independientes:

a.- piso en planta baja, 60% de coeficiente, finca NUM002 adquirida por don Avelino por sucesión hereditaria de don Gabino , fallecido el día 18/10/1.994 (documentos 1, 2 y 3 de la demanda).

b.- piso en planta NUM003 , 40% de coeficiente, finca NUM004 transmitida en vida por don Gabino a su hijo don Cayetano y nuera, quienes en fecha 14/11/02 la aportaron a F. Fontanet & Pérez, S.L. (documentos 2 y 4 de la demanda).

2º Sobre el año 1.989 según dictamen emitido por el sr. Prudencio (folio 49 de las actuaciones), los propietarios de la finca NUM004 edificaron sobre buena parte de la terraza a nivel un estudio, que no menoscaba la resistencia del edificio según los peritos sres. Jesús Carlos y Arcadio , y que propició:

a.- una instancia ante el Ayuntamiento de Castellar del Vallès fechada el 12/2/1.990 presentada por don Gabino por considerar que las obras realizadas "incumplen la legislación urbanística de acuerdo con la configuración de la finca" (documento 5 de la demanda).

b.- un Decreto municipal de 4/4/1.991 ordenando la legalización de las obras (documento 6 de la demanda), sin que conste que el expediente administrativo haya tenido mayores consecuencias (documento 3 de la contestación).

c.- la presentación de una demanda judicial en el año 2.007 por parte de don Avelino que concluyó sin resolución sobre el fondo (documentos 9 y 10 de la demanda).

d.- la presentación de una nueva demanda judicial el día 28 de abril de 2.008, la rectora del presente proceso, en la que don Avelino interesó sentencia con un doble pronunciamiento: 1º.- declaración de ilicitud de las obras realizadas en su día y demolición de lo edificado, por afectar a un elemento común sin haber contado con el consentimiento comunitario y 2º.- condena al pago de 90.000€ por los perjuicios irrogados.

3º La Sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2.010, la que culmina en primera instancia el juicio ordinario 569/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Sabadell , rechaza ambas pretensiones por las siguientes razones: 1º.- la acción encaminada a la restitución de la terraza a su primitivo estado considera que estaba prescrita por la inactividad de don Gabino frente a las obras ejecutadas y 2º.- la petición indemnizatoria, por falta de fundamento legal y prescripción.

4º Aunque don Avelino se alza formalmente frente a estos dos pronunciamientos -súplica del escrito de formalización al folio 254- únicamente denuncia el error en el que habría incurrido la Sentencia de primer grado al considerar prescrita la acción, de naturaleza real y con plazo de 30 años, que ejercitó con la finalidad de devolver el inmueble a su estado originario. Veamos a continuación la respuesta que merece el recurso.

II.- Declaración de ilegalidad de las obras ejecutadas por los interpelados en el edificio de la CALLE000 NUM001 de Castellar del Vallès y demolición de las mismas.

Hemos de convenir con el recurrente en la naturaleza real de estas acciones: - la legitimación para ejercitarlas proviene de la titularidad que ostenta don Avelino de un derecho real, el de propiedad sobre la finca NUM002 y que incluye, por imperativo legal y de manera inseparable (arts. 553.1.1. y 2.a) y 553.2.1 CCCat.), una parte alícuota sobre los elementos comunes del edificio litigioso

y - tienen como finalidad la protección de uno de estos elementos, la cubierta (art. 553.41 CCCat.), frente a lo que considera una usurpación cometida por los otros comuneros (sres. Avelino Cayetano a quienes ha sucedido la mercantil demandada).

Esta calificación, a partir de la entrada en vigor de la Llei 5/06, de 10 de maig, del Llibre cinquè del Codi Civil de Catalunya, parece innegable al mencionar que éste es el "relatiu als drets reals" y es en este cuerpo legal donde debe buscarse el régimen jurídico aplicable al presente supuesto atendido que la finca litigiosa radica en nuestra Comunidad autónoma ( arts. 10.1 , 13 y 16.1 CCivil) y la Disposición transitoria 6ª.1 de la Llei 5/2006confiere a la misma eficacia retroactiva ( art. 2.3º CCivil). Hay que decir además que en el régimen de la Ley de propiedad horizontal estatal los tribunales también habían concedido naturaleza real a la acción entablada por don Avelino citando como ejemplo la Sentencia dictada por la AP de Madrid, Sec. 19ª, en fecha 20 de abril de 2.007 (nº 211/2007, rec. 190/2007 ) en cuyo fundamento jurídico segundo leemos lo siguiente: "SEGUNDO.- El Juzgador de instancia estudiaba en su sentencia la calificación jurídica que tuviese que merecer la acción ejercitada por la parte demandante, que pretendía reponer a su estado primitivo un elemento común tras haber instalado la demandada aparato de aire acondicionado, debiendo esta Sala llegar a la conclusión, desde la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que estamos ante una acción de carácter real cuyos plazos prescriptivos tienen que situarse en el art. 1963, que no en el art. 1964, que señala el plazo de quince años para las acciones personales que no tengan término especial de prescripción. Decía la parte apelante que al haberse instalado el aire acondicionado en el año de 1989 cuando se formula la demanda en 6-05-2005 la acción había prescrito , olvidando la propia parte recurrente, como ya dijimos, que la acción en cuestión tiene un eminente carácter real, como ha venido a consolidarse en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo especialmente a partir de la sentencia de 15- 06-1995, que en este particular extremo se da por reproducida y que ha sido luego recogida por distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales, como ocurre con la sentencia que dictó esta misma Audiencia Provincial en su Sección 25ª en 6-10- 2004."

Si lo anterior es cierto, aunque tomemos como día inicial del cómputo del plazo prescriptivo el año 1.989 alegado por los interpelados (hecho 2º de su contestación al folio 71) y prescindamos de la eficacia interruptiva de la prescripción de ciertos actos realizados por don Avelino y su causante, la razón asiste al recurrente pues es claro que al presentar la demanda rectora del presente proceso ante el Decanato de los Juzgados de Sabadell en fecha

28/4/09 (sello al folio 3) la acción por él ejercitada seguía en su patrimonio jurídico por no haber transcurrido el plazo de 10 años previsto en el art. 121.20 CCCat. a partir de 1/1/04 (D.T.Única apartado c de la Llei 29/02, de 30 de desembre, Primera llei del Codi Civil de Catalunya) y que sustituye a los 30 años previstos por el art. 344 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya.

Dicho esto corresponde examinar si las acciones entabladas por don Avelino , y que hemos descrito en el encabezamiento de este segundo apartado, pueden ser acogidas. Para ello partimos de tres premisas fundamentales:

I.- Ante todo debemos recordar que la situación jurídica de propiedad horizontal, descrita en los arts. 553.1.1 y 553.2.1 CCCat., confiere a cada uno de sus miembros:

1.- un derecho de propiedad "separada" sobre un determinado piso o local de un edificio con acceso independiente a la vía pública o a un elemento comunitario (art. 553-33 CCCat.); en nuestro caso, don Avelino , por medio de la aceptación de la herencia de su padre realizada el 18/5/06 se convirtió en propietario con efectos desde el día 18/10/94 de la finca NUM002 (art. 1 CSuc. aplicable por razón de la fecha del fallecimiento y vecindad civil del causante) y 2.- un derecho de "copropiedad" sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute (art. 553-41 CCCat.). En el caso enjuiciado, y según recoge la certificación registral al folio 27 de las actuaciones, al adquirir el sr. Avelino la propiedad de la planta baja de la CALLE000 NUM001 , de manera ineludible, obtenía una participación de un 60% sobre los elementos comunes.

II.- Dando un paso más hacia la resolución del primer motivo del recurso constatamos que la terraza litigiosa situada a nivel de la finca NUM004 propiedad de la mercantil demandada y que constituye la cubierta del edificio tiene naturaleza comunitaria. Al igual que en el art. 396 CCivil, en el elenco de elementos comunes recogido en el art. 553-41 CCCat., se incluyen específicamente las cubiertas del edificio sin que conste que el título constitutivo de la propiedad horizontal otorgado por don Gabino o en junta de propietarios se hubiera adoptado el acuerdo unánime de vincular el uso exclusivo de la terraza litigiosa al departamento de la planta NUM003 .

III.- Si ello es así, el uso y disfrute de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de los elementos privativos (art. 553.42.1 CCCat.) y la realización de obras que afecten a los mismos -como es el caso de autos según es de ver, por ejemplo en la fotografía al folio 118 incluida en el dictamen pericial del sr. Jesús Carlos - están prohibidas salvo que vengan autorizadas por un acuerdo comunitario adoptado con unos rigurosos niveles de consenso ( arts. 7.1.2º párrafo, 12 y 17.1ª LPH y 553-36.2 i.f. CCCat.).

Partiendo de estas premisas, las pretensiones del actor/recurrente objeto de estudio en este subapartado no pueden ser acogidas. Para llegar a esta conclusión debemos constatar:

1º Que las actuaciones llevadas a cabo por los propietarios del piso NUM003 resultaban notorias por: 1.1.- el lugar donde se realizaron, en la terraza comunitaria, accesible desde la planta baja (escalera recogida en la fotografía al folio 229) y plenamente visible desde la calle (fotografía al folio 117) y 1.2.- el volumen adicional que suponía la construcción de un estudio de obra y que venía a suponer la elevación de una planta.

2º Que las obras fueron completadas sobre el año 1.989/1990 según el perito propuesto por el actor sr. Prudencio (folio 49) en consonancia con el perito sr. Arcadio (folio 231).

3º Que desde la última reacción contraria a dichas obras por parte del causante de don Avelino , instancia de 1.990, hasta la primera demanda judicial tendente a su demolición efectiva (J.O. 673/07 de Sabadell 1) transcurrieron más de quince años de silencio absoluto sobre la disconformidad con la ocupación de dicho espacio comunitario por parte de los propietarios de la planta NUM003 .

Si ello es así resulta contrario a Derecho que don Avelino , que recordemos se subroga con efectos desde el día 18/10/94 en la posición que ocupaba su padre en relación al inmueble litigioso, niegue haber concedido autorización a los propietarios del piso NUM003 para erigir esa estructura, que ningún perjuicio estructural provoca según los peritos actuantes (5ª conclusión del sr. Jesús Carlos al folio 133 y respuesta al 7º extremo por el sr. Arcadio al folio 231):

1.- La buena fe, entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta de un sujeto de derecho, que genera unas expectativas razonables en otra persona (arts. 7.1 CCivil y 111.7º y 8º CCCat), permite afirmar que la falta de reacción del hoy recurrente y de su causante ante esa situación durante un período dilatado de tiempo, sin causa que lo impidiera, equivale a su conformidad tácita sin posibilidad de revocación ulterior debiendo destacar:

1.1.- que cuando se llevaron a cabo los trabajos litigiosos en 1.989/90 la Comunidad de propietarios únicamente estaba formada por don Gabino y su hijo/nuera por lo que es plausible que el primero, que había donado una parte del dominio a don Cayetano , consintiera en que éste pudiera sacar el máximo partido a la terraza situada a nivel del piso NUM003 ; 1.2.- prueba de ello es que don Gabino , ante las obras de envergadura que se realizaban en el inmueble, no interpuso interdicto alguno para lograr su paralización; 1.3.- según admitieron las dos testigos que depusieron en el acto del juicio, en el estudio litigioso se celebraron fiestas familiares con la presencia de don Gabino (doña Nuria , 4m.:39s. y doña Sonia, 9m.:15s.); 1.4.- la instancia presentada por don Gabino ante el Ayuntamiento de Castellar del Vallès ("habiéndose realizado obras") no se refería a la infracción de la normativa reguladora de la propiedad horizontal, sino urbanística y a la postre ha concluido sin mayores consecuencias; 1.5.- recordar además que a esa actuación le han seguido más de 15 años sin ninguna conducta reveladora de la falta de consentimiento por parte de los sres. Gabino primero y Avelino después sin que la testifical ofrecida por doña Nuria , atendida su reconocida enemistad con don Cayetano , permita tener por probado un hecho que debiera de haber dejado rastro documental (requerimientos de demolición y/o demanda judicial).

2.- El Codi Civil de Catalunya, en el art. 553-36.3 relativo a la realización de obras en elementos comunes sin contar con el consentimiento comunitario, ya prevé que la falta de oposición por parte del colectivo en el término de seis años desde la conclusión de los trabajos implica su consentimiento tácito. En nuestro caso, aunque es cierto que se produjo una ocupación de una parte importante de un elemento comunitario del edificio, hemos visto que la conformidad del otro copropietario con dicha actuación antes de la vigencia del Codi Civil de Catalunya es más que presumible por las circunstancias concurrentes.

3.- La jurisprudencia, plasmada en Sentencias del Tribunal Supremo de 16/X/92 , 13/VII/95 , 23/VII/04 y 5/XI/08 , en aplicación del art. 7.1 CCivil tiene declarado que "si bien se pone de manifiesto que el conocimiento no equivale, sin más, a un consentimiento, se determina que cabe interpretar como tal la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la Comunidad cuando, conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo ( STS de 16/7/09 ). La reciente Sentencia del Alto Tribunal de fecha 27/6/11 aborda esta cuestión señalando lo siguiente: "En cuanto al necesario consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, esta Sala tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. También, como defiende la parte recurrente, se ha declarado con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23/X/08 , 5/XI/08 y 26/XI/10 )."

Si aplicamos esta jurisprudencia al caso enjuiciado llegamos a la convicción de que ya don Gabino consintió las obras ejecutadas por don Cayetano y esa autorización se impone a su causahabiente, quien la confirmó mediante su inactividad desde 1.994 hasta 2.007: - en nuestro caso solo existían dos miembros en la Comunidad unidos por vínculos paterno-filiales con una buena relación personal por la existencia de la donación y de vivencias compartidas en el espacio litigioso y - descartada la ilegalidad urbanística que preocupaba a don Gabino , no consta una reacción enérgica y eficaz contra dicha ocupación del espacio comunitario durante tres lustros, lo que hace pensar en que aquél, para mantener las buenas relaciones familiares, consintió con la obra ejecutada.

En definitiva, aunque la Sala considera, en contra de la Sentencia de primer grado, que las acciones ejercitadas por don Avelino se hallaban en su patrimonio al formular la demanda rectora del presente proceso, el recurso de apelación deberá ser desestimado, y confirmada dicha resolución aunque sea por motivos distintos pero ya apuntados en su fundamento jurídico 2º cuando afirmaba lo siguiente: "Tampoco puede admitirse que la denuncia del padre del actor supusiese una interrupción de la prescripción puesto que su denuncia se limitó a señalar la falta de licencia y dirección técnica de la obra, sin que hubiese llevado a cabo ninguna acción que manifestase su falta de consentimiento a la obra que estaban ejecutando los demandados. Lo cierto es que el padre del actor consintió la obra y con ello dejó prescribir la acción para solicitar la demolición que ahora se pretende" .

III.- Condena al pago de 90.000€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Esta pretensión articulada en la demanda y rechazada en la instancia, la reproduce don Avelino en la alzada sin embargo, tal como alegan los recurridos en el trámite de oposición, el apelante silencia por completo los motivos por los que discrepa de los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico 3º de la Sentencia de 21/10/10 . Esta omisión supone incumplir la previsión contenida en el art. 458.1 i.f. LECivil impidiendo a la parte contraria el ejercicio del derecho a exponer su oposición ( arts. 24.1 C.E . y 461.1 LECivil ) y a este tribunal el cumplimiento de su función revisora ( arts. 456.1 º y 465.5º LECivil .

En cualquier caso, si el fundamento de la reclamación dineraria articulada por don Avelino radicaba en la ilicitud de la conducta desarrollada por la contraparte al ocupar un elemento comunitario, lo que habría provocado daños de toda índole al actor (art. 1.902 CCivil), desde el momento en el que constatamos que dicha ocupación estaba amparada por el consentimiento tácitamente prestado por él y su causante, ningún reproche cabe realizar desapareciendo la posible fuente de la obligación de indemnizar.

Es por ello que el recurso en este punto ha de ser igualmente rechazado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

Sin perjuicio de la posibilidad de su exacción atendida la situación económica del actor, la desestimación de las pretensiones del recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a DON Avelino conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma .

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Avelino contra la Sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2.010 en los autos de juicio ordinario 569/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Sabadell y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución.

2º CONDENAMOS a DON Avelino al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por él interpuesto.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.