Sentencia Civil Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 417/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 70/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz

Juicio de Divorcio Contencioso n º 916/2.010

Rollo Apelación Civil n º 417/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día de 10 de Febrero de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Tarsila , representada por el Procurador Don Carlos Hortelano Castro y defendida por el Letrado Doña Rosalía Sancho Galarza, y como parte apelada DON Juan Enrique , representado por el Procurador Doña María del Carmen Marquina Romero y defendido por el Letrado Doña maría Amalia Blandino Garrido, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 2 de Marzo de 2.011 , aclarada por auto de fecha 21 de Marzo de 2.011, cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de Don Juan Enrique contra Doña Tarsila debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de los expresados, con todos los efectos legales inherentes y en especial las siguientes:

1º.-En concepto de pensión alimenticia para la hija común, Marta, el demandado habrá de abonar a la actora 350 euros al mes dentro de los cinco primeros días de cada mes, ascendiendo el importe de la pensión en los meses en que el actor perciba pagas extraordinarias a la suma de 500 euros. Dichas cantidades se actualizarán anualmente de forma automática conforme al IPC. Igualmente deberá contribuir el actor de la mitad de los gastos extraordinarios de su hija.

2ª.- No se hace expreso pronunciamiento en costas."

Y auto aclaratorio de fecha 21/03/11 que establece: " Que debo rectificar el antecedente de hecho tercero de la sentencia haciendo constar que a la vista comparecieron las dos partes y no solo la actora, como por error se dijo. Igualmente debo rectificar el fallo de la sentencia en el sentido de que en la primera de las medidas acordadas relativas a la pensión de alimentos para la hija común, su pago incumbe al actor y no al demandado.

No ha lugar a efectuar las demás aclaraciones que se solicitan"

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Tarsila se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la vista el día 9 de Febrero de 2.012, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de ambas partes, quienes informaron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y para encuadrar jurídicamente el procedimiento ante el que nos encontramos, que no es otro que el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no un procedimiento en el que hayan de fijarse las mismas ex novo, hemos de tener en cuenta que dispone el artículo 84 del Código Civil , en la nueva y vigente redacción dada por la Ley 15/2.005 de 8 Julio que "La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique".

Respecto de esta procelosa cuestión relativa a los supuestos de reconciliación posteriores a una sentencia de separación que no ha sido puesta en conocimiento del Juzgado que haya entendido del litigio hemos de tener en cuanta que la reconciliación matrimonial es regulada de manera asistemática en el Código Civil como modo de terminación anticipada del procedimiento de separación matrimonial ( artículo 84) y de extinción de la acción de divorcio ( artículo 88.1). Por otra parte, también contempla el Código Civil la posibilidad de que mediante la reconciliación se deje sin efecto lo decidido en una sentencia de separación firme (artículo 84), salvo en lo que se refiere a los hijos menores (artículo 84.2) y a la liquidación del régimen económico matrimonial y consecuente separación de bienes (artículo 1.443), pero en ningún caso lo resuelto en una sentencia de divorcio ( artículo 88.2), sin perjuicio del derecho de los divorciados a contraer entre sí "nuevo" matrimonio. Mas centrando nuestro análisis en el supuesto de reconciliación posterior a la sentencia de separación decretada judicialmente e inscrita en el Registro Civil, el artículo 84 del Código Civil exige que ambos cónyuges "separadamente" la pongan en conocimiento del Juez que "haya entendido en el litigio" (reconciliación expresa).

El problema que se plantea entonces es determinar si la comunicación al Juez competente tiene un valor constitutivo absoluto, o si sólo lo tiene en relación con los efectos que interesen o perjudiquen a terceros, sin perjuicio de reconocer en todo caso cierta eficacia a la reanudación efectiva y acreditada de la convivencia conyugal, aún sin comunicación de la misma al Juez de la separación (reconciliación tácita), en las relaciones entre los cónyuges, especialmente las económicas o patrimoniales, y con excepción de las relacionadas con la liquidación del régimen conyugal. En este aspecto, la reconciliación extingue la eficacia de las medidas fijadas convencional o judicialmente como contenido del estatuto regulador de la crisis matrimonial pero las adoptadas en relación a los hijos, en cambio, serán mantenidas o modificadas mediante resolución judicial, cuando exista causa que lo justifique. Los cónyuges no gozan de plena autonomía en esta materia, sino que habrán de actuar necesariamente en interés de los hijos menores o incapacitados, por lo que el órgano jurisdiccional está investido de una potestad de control y homologación de lo convenido por aquéllos, como se desprende de la interpretación intersistemática de los artículos 68 , 90 , 91 , 92 , 93 , 94 , 96 , 102 , 103 y 104 siempre del Código Civil , y 771 al 774 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Como la reconciliación deja sin efecto las medidas adoptadas previamente durante la preparación y el desarrollo del proceso matrimonial, los cónyuges, producida aquélla, se encuentran en una situación equivalente a la de quienes acaban de contraer matrimonio sin haber otorgado capitulaciones o acordado convenio alguno regulador de cualquier extremo sobre el que puedan negociar autónomamente. El artículo 84 dispone, como queda ya transcrito, que ambos cónyuges separadamente deberán poner la reconciliación en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.

La interpretación del alcance de este deber ha sido de siempre un semillero de conflictos y fuente de contradicción en la práctica judicial y aunque en caso de reconciliación matrimonial el 84 obliga a ponerla en conocimiento del Juez que haya entendido del juicio de separación para que quede sin efecto lo resuelto, la omisión de esta comunicación no evita la realidad de la posterior reanudación de la vida en común durante años, con su consiguiente inaplicación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial. Y si bien la eficacia jurídica de la separación judicial inscrita en el Registro Civil no se puede ignorar, un nuevo cese en la convivencia conyugal supone evidente modificación sustancial de circunstancias que requiere de la intervención y alteración judicial en su caso de las medidas que rijan la situación matrimonial, por lo que la demanda interpuesta debe ser admitida a trámite, si bien con la revisión judicial de oficio de tenerla por interpuesta en petición de medidas judiciales de separación matrimonial por alteración sustancial de las circunstancias desde que se acordara aquella separación. Se hace, por tanto, una diferenciación entre el régimen instaurado tras la reconciliación (de cesación de las medidas preexistentes con independencia de la comunicación de aquélla al Juez) y la relevancia que el período intermedio hasta la nueva crisis puede tener como hecho determinante de una alteración sobrevenida de las circunstancias tomadas en consideración cuando se produjo la primera separación que justificaría el establecimiento de una nueva regulación acomodada al también nuevo estado de cosas.

En definitiva, el único modo de dejar plenamente sin efecto tales medidas es poner en conocimiento del órgano judicial que aprobó el convenio la reconciliación, haciendo así patente la seriedad de la reanudación de la vida en común y permitiendo al juzgador fiscalizar la existencia de verdadera voluntad reconciliatoria y poder además acordar lo necesario en relación a los hijos de conformidad con el artículo transcrito inicialmente. De manera que no procede actuar en esta causa como si de una primera adopción de medidas propias de crisis matrimonial se tratara, sino ponderando las razones que conducen a estimar que las bases fácticas sobre las que se pactaron y convalidaron las primeras medidas han sufrido alguna alteración de importancia.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda inicial de las actuaciones dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante reproduciendo su dirección jurídica en esta alzada la pretensión articulada en el escrito de contestación a la demanda y que fue parcialmente rechazada por la sentencia de instancia relativa a la modificación de la pensión alimenticia establecida en pro de la hija común, ahora mayor de edad, y en apoyo de tal pretensión revocatoria, la dirección letrada de dicho litigante esgrime, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que las circunstancias no han cambiado sustancialmente pues los gastos de la hija son mayores actualmente. Definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues la contraparte interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil . No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Es verdad que, en ocasiones, la determinación de la pensión alimenticia puede ser fijada no a través de una cantidad concreta o nominal, sino sobre la base de un porcentaje de los ingresos netos y variables que con relación a concretos períodos de tiempo pudiera percibir el obligado al pago. Sin embargo, ya en alguna resolución anterior, hemos tenido oportunidad de manifestar que, a nuestro juicio, solo debe acudirse a este sistema de forma muy excepcional y adoptando las necesarias cautelas por cuanto el mismo presenta objeciones o inconvenientes no pequeños. No resulta intrascendente en este sentido la especial dificultad que para el acreedor representa supervisar o fiscalizar, generalmente con una periodicidad mensual, la situación económica o los ingresos netos del obligado al pago, toda vez que si éste dispone de un conocimiento cabal y de primera mano respecto de dichas circunstancias, es obvio que no sucede lo mismo con aquél, que se encontrara en este aspecto en una ostensible situación de inferioridad. Ello provoca con frecuencia, como muestra la experiencia ordinaria en estos supuestos, que los cónyuges se vean abocados a sucesivos incidentes o procedimientos de ejecución, con evidente perjuicio para los menores y también, por qué no decirlo, para los mayores, en tanto representa un notable coste, no solo económico, sino también de tiempo. Sin embargo en el supuesto de autos y dada la forma de percibir ingresos el apelado, el sistema establecido se revela bastante eficiente en cuanto que los aumentos o disminución de los ingresos del mismo que se invocan como fundamento de su pretensión tendrán una eficacia inmediata en la determinación cuantitativa de la pensión alimenticia y además, dado que dicho porcentaje se calculará en su aplicación para el organismo pagador, no ofrecerá problema alguno en cuanto a su ejecución, siendo, por otro lado, lo que se plasmó en el Convenio Regulador, de tal manera que no se acreditan circunstancias con la entidad suficiente como para establecer la modificación de las medidas por la Juez "a quo", y ello con independencia de la cuantía que resulte en la pensión ante la nueva situación que se infiere de la prueba documental practicada en esta instancia a solicitud del apelado que, de producirse, dará lugar a nuevas modificaciones, por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tarsila y revocado el fallo de la resolución recurrida para desestimar la demanda inicial de las actuaciones, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al actor las costas de la primera instancia sin hacer especial declaración en cuanto a las del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tarsila contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el sentido de desestimar la demanda inicial de las actuaciones, todo ello con imposición al actor de las costas de la primara instancia y sin hacer especial declaración en cuanto a las del recurso, así como la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.