Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 458/2011 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00070/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 458/2011

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIADOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 70 DE 2013

En LOGROÑO, a veintisiete de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 2246/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el RolloNº 458/2011, en los que aparece como parte apelante, 'PROMOCION RIOJANA LOGROÑESA S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA, y como parte apelada, DON Millán , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA MARCO CIRIA, asistida por el Letrado DON ANGEL ARAMAYO LASAGA, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12-5-2011 se dictó sentencia (f .-204-227) en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Teresa Zuazo Cereceda, en representación de Promoción Urbana Logroñesa, S.L, contra D: Millán , y estimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña María Luisa Marco Ciria, en representación de D. Millán , contra Promoción Urbana Logroñesa, S.L,, debo declarar y declaro la nulidad e ineficacia del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 29 de mayo de 2006, y debo condenar y condeno a la actora reconvenida a estar y pasar por tal declaración, y a la devolución al demandado reconviniente de la parte del precio abonada de la citada compraventa que asciende a 39.547,20 euros, IVA incluido, con los correspondientes intereses legales; todo ello con expresa condena en costas de la demandada y al reconvención a la parte actora reconvenida ...'.

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por Promoción Urbana Logroñesa, S.L, (f.-2-9) en la que se reclamaba por esta a D. Millán el cumplimiento de un contrato de compraventa de vivienda y en cuyo suplico se interesaba:

' 1. Se declare la validez y eficacia del contrato privado de compraventa de fecha 29 de mayo de 2006 suscrito entre mi poderdante y el demandado.

2. Que se declare el incumplimiento por el documental del citado contrato privado de compraventa y por ello, condene al mismo al cumplimiento del mismo en sus estrictos términos:

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, precio de venta y el IVA correspondiente pendiente de pago, que asciende a la cantidad de 224.314,80 euros establecido en la Estipulación Octava de la condiciones generales del contrato.

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, los intereses de demora, calculados al 18% anual, según se establece en la Estipulación Octava del contrato.

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, todos los gastos e impuestos del inmueble desde que se puso a disposición del demandado, y que han sido abonados por esta sociedad, según dispone la cláusula séptima del contrato.

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, todos los gastos consecuencia de la no subrogación en el préstamo hipotecario (intereses, comisiones y amortizaciones) desde la fecha de la negativa al otorgamiento de la escritura pública (29 de mayo de 2009) según establece la cláusula tercera del contrato.

-A otorgar escritura pública de compraventa de los inmuebles objeto de contrato en el plazo que fije el Juzgado, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere será el Tribunal quien lo sustituya, y, en todo caso, a correr con los gastos en la forma estipulada en la cláusula quinta de las Condiciones Generales del contrato de compraventa firmado por las partes.

3. Al pago de las costas procesales...' .

Frente a tal demanda por parte de Millán se contestó y se formuló reconvención (f.-68-105), en la que se oponía a las alegaciones realizadas a la vez que interesaba se dictara sentencia en la que :

' 1º.- Se declare la nulidad de pleno derecho y la ineficacia del contrato de compraventa de fecha 29 de mayo de 2006, por contener cláusulas abusivas, contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones de las partes, especialmente por no prever un plazo de ejecución y terminación de los inmuebles vendidos.

2º.- En todo caso, se declare la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de compraventa de fecha 29 de mayo de 2006:

1.1.- La mención de 'como cuerpo cierto' contenida en el párrafo 1 de la estipulación primera.

1.2- la mención relativa al compromiso por parte del comprador de subrogarse en el préstamo hipotecario concertado, tanto en la deuda real cuando en al personal y abonar los intereses, comisiones y amortizaciones que correspondan, contenida en la estipulación tercera.

1.3 La mención relativa a la obligación del comprador de pagar todos los gastos e impuestos, 'sin excepción, conocidos o de nueva implantación' contenida en la estipulación quinta.

1.4.- La estipulación octava al no contener previsión equivalente para caso de incumplimiento de la parte vendedora ni prever penalización alguna para la misma.

1.5.- En todo caso, la mención relativa al devengo de un 18% anual de interés sobre la cantidad debida, a favor del vendedor, 'liquidable mensualmente y acumulable sin necesidad de intimación o requerimiento para el pago' contenida en la estipulación octava.

3º.- Como consecuencia de lo consignado en el ordinal anterior, se decrete la nulidad e ineficacia del contrato de compraventa de 29 de mayo de 2006, al haberse declarado nulas las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

4º.- Como consecuencia de la nulidad e ineficacia decretada, se condene a la mercantil Promoción Urbana Logroñesa, S.L, a reintegrar a mi defendido todas las cantidades recibidas de éste por al compraventa , que ascienden a 39.547,20€, IVA incluido, con más los correspondientes intereses legales y a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

5º.- Se impongan las costas procesales a la mercantil Promoción Urbana Logroñesa, S.L,.

Subsidiariamente y , para el supuesto de que SSª no apreciara los anteriores pronunciamiento, intereso se dicte en su día sentencia en cuya virtud:

1º.- Se acuerde, en atención ala alteración sustancial, extraordinaria e imprevisible de las circunstancias habidas ene l momento de la celebración del contrato y la situación personal y patrimonial del documental -reconviniente , la revisión del contrato de compraventa , de fecha 29 de mayo de 2006, concretamente el plazo conferido al comprador para el pago de las cantidades pendientes, acordando conceder al mismo un plazo de dos años, a contar desde la firmeza de la sentencia , para que el comprador comparezca en la Notaria que las partes de consuno designen, al objeto de consentir el otorgamiento a su favor, por parte del vendedor, de la escritura pública de compraventa de los inmuebles objeto del contrato , debiendo en ese momento pagar al vendedor la totalidad del precio aplazado más los intereses devengados por las cantidades pendientes al tipo de interés legal del dinero así como los intereses abonados por al vendedora durante este plazo a la entidad bancaria titular del crédito hipotecario que grava los inmuebles, interesando que se condene al vendedor a consentir , estar y pasar porque los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura pública se abonen conforme a lo que establece la legislación vigente, pudiendo optar el comprador, en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa por subrogarse en el préstamo hipotecario que grava los inmuebles objeto de venta.

2.- Se acuerde requerir al vendedor para que, en el plazo que fije el Juzgado, muestre su conformidad con los pronunciamientos anteriores y, en el caso de disconformidad, se acuerde la resolución del contrato con la obligación para el vendedor de devolver al comprador las cantidades recibidas de éste en concepto de pago a cuenta del precio de compra, por importe de 39.547,20€ con más los intereses legales.

3º.- Se condene a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas procesales...'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal Promoción Urbana Logroñesa, S.L,, se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso (f.- 244-250) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a: fecha de finalización de la obra y entrega de la vivienda; compromiso por parte de la vendedora de conseguir financiación para la vivienda; sobre el cambio sobrevenido de circunstancias económicas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia estimando el recurso de apelación y en consecuencia estimando íntegramente al demanda y desestimando la demandada reconvencional

En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de de (f.-254-259), alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando la de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCIA , fijándose para deliberación, votación y fallo el día 21-2-2013.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación sobre la fecha de finalización de la obra y entrega de la vivienda.

A) Elementos a tener en consideración.

Es preciso tener en consideración de cara a la resolución de la cuestión planteada los términos en los que se expresa el contrato así como diversas fechas en el proceso de construcción.

En el contrato alcanzado entre las partes el 29-5-2006 (f.-13-17) se identifica a los contratantes, se establece el objeto sobre el que recae el contrato '... vivienda del portal 1, planta segunda, modelo A (según proyecto), que tiene una superficie aproximada de 70,26 metros cuadrados, trastero número NUM003 , situado en NUM009 NUM008 , y el garaje número NUM010 en NUM009 NUM008 ... ', se recoge igualmente el precio pactado entre las partes -estipulación segunda- y el modo de pago -estipulación tercera-, pero se omite cualquier referencia en el mismo en cuanto al plazo de entrega o fecha de puesta a disposición de la vivienda que por lo tanto queda indeterminado, puesto que las únicas referencias temporales lo son a efectos de otorgar escrituras, plazos de pago etc.

Pese a ello deben tenerse en consideración las siguientes fechas en tanto que, tal como se indicará, existen en el contrato diversas referencias a pagos vinculados con el proceso de la construcción:

En fecha 28-6-2008 se realizó el Certificado Final de Obra por parte del Arquitecto con Visado el 2-7-2008 (f.-29).

En fecha 2-12-2008 se concedió la Licencia de Primera Ocupación por parte del Ayuntamiento de Lardero (f.-10).

En fecha 7-5-2009 (f.-12) se concedió por parte del Gobierno de La Rioja la ' Cédula de Habitabilidad correspondiente a la finalización de obras de la promoción de 37 viviendas sitas en Lardero C/ DIRECCION000 , NUM000 y DIRECCION001 NUM001 y NUM002 ', comunicándose al promotor que a partir de tal fecha los interesados pueden solicitar en el Servicio de Vivienda de esta Dirección General la expedición de la Cédula de Habitabilidad de la vivienda de la que sean titulares, si bien no se aporta documentación sobre la Cédula de habitabilidad concreta de la vivienda objeto del contrato.

La única referencia al momento de la entrega podría encontrarse en la estipulación Sexta en la que se establece lo siguiente (f.- 16):

' El Comprador se obliga a recibir las llaves de la vivienda y a aceptar el otorgamiento a su favor de la correspondiente escritura pública de compraventa que se llevará a cabo la parte vendedora, una vez que la vivienda se halle dispuesta para ser habitada y dentro de los quince días siguientes a la fecha en que la vendedora notifique a la compradora haber obtenido el certificado final de obra ( o los requisitos que fueren preceptivos en el momento de la entrega) así como hallarse preparada par la firma, dicha escritura, deben de hallarse en ese momento al corriente de los pagos y obligaciones pactadas con el vendedor'.

Es decir, un doble criterio: 15 días siguientes a reunir una doble condición que es la Certificación final de obra o los requisitos preceptivos en el momento de la entrega y la preparación para la firma de la escritura pública.

Otras referencias en cuanto al momento del cumplimiento pueden extraerse del propio calendario de pagos parciales, en el que tras hacer referencia a pagos iniciales se establecía lo siguiente:

12.807,90.-euros en 6 pagos trimestrales correlativos siendo el primero el 5-7-2006 y el último el 5-10-2007 por importe cada uno de 2.134,65.-euros.

15.236,80.-euros en el momento en el que el Arquitecto certifique el fin de la obra (y esta Certificación es de fecha 28-6-2008 con Visado el 2-7-2008, f.-29).

209,078.-euros en el momento de la escrituración de la compraventa (y se recogía a continuación la opción de subrogación en préstamo hipotecario).

B) Sobre la naturaleza del demandado-reconviniente como No Consumidor.

Otro aspecto central de cara a la resolución de la cuestión viene dada por la naturaleza del demandado y concretamente en cuanto a su naturaleza de consumidor o si por el contrario carece de tal condición a los efectos de la aplicación de la normativa correspondiente.

En relación con esta cuestión es forzoso tener en consideración las distintas certificaciones del Registro de la Propiedad aportadas con la contestación a la reconvención y poner las mismas en conexión con las declaraciones de Millán en el acto del juicio, en el que señaló que el origen de sus bienes venía de la venta de un aserradero en el año 2002 y con ese dinero procedió a la realización de ciertas compras de inmuebles, que si bien vincula con querer adquirirlos para sus dos hijos no cabe ser aceptado en tanto que de la documental aportada y de la declaración de Millán (12:07:27) se desprende que ostenta las siguientes fincas: Piso en C/ DIRECCION002 nº NUM003 , Piso NUM001 , Planta NUM004 , (f.-155); Finca en Villoslada (f.-156); en C/ DIRECCION003 nº NUM005 consta local (f.-157), garaje (158), garaje (f.-159) local (f.-160) oficina (f.-161); en C/ DIRECCION004 nº NUM006 piso (f.-162) y garajes (f.-163, 164); en AVENIDA000 nº NUM007 Planta NUM008 (f.-165-166); Nave en Oyón (f.-169); en Avenida de Navarra nº 4 (f.-167) de Ezcaray piso, trastero y garaje y en Torrevieja en la C/ DIRECCION005 apartamento y garaje (f.-171-176), a lo que debe añadirse la existencia de otras compraventas a través de inmobiliaria vinculada con la Promotora demandante tal como es reconocido (12:06:08), por lo tanto se observa el desarrollo de una actividad comercial inmobiliaria.

Por lo tanto en el presente supuesto el adquirente no merece la consideración de consumidor, y en tal sentido se ha indicado por esta Sala en cuanto a los elementos necesarios para su consideración como tal los siguientes, según indica la SAP La Rioja de 11-1-2013 (Rec.144/11 ) indicando que"... como este Tribunal expresa en sentencia nº 238/2011, de 15 de julio , '... el artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (ahora derogado, aunque vigente a la fecha en que se concertó el contrato litigioso)[el actual contrato de 29-5-2006 estaría en igual situación] contenía la noción de consumidor, en su aspecto positivo en el párrafo segundo y en su aspecto negativo en su párrafo tercero, en los siguientes términos: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La Exposición de Motivos del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007) ha pretendido clarificar el nuevo tenor literal de su art. 3 , con las siguientes frases, que parecen querer cohonestar ambas definiciones: ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción comercialización o prestación a terceros'. Se ha introducido una aclaración de lo que se considera por 'destinatario final' al señalar la misma Exposición de Motivos que la intervención en las relaciones de consumo ha de ser ' con fines privados'. La jurisprudencia también ha reiterado esta precisión, negando el carácter de consumidor cuando el bien o servicio no se utiliza ' para cubrir las propias necesidades y las de su familia', o ' para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares' ( S.A.P. Toledo de 16 de marzo de 2000 , S.A.P. Granada de 16 de febrero de 2002 , S.A.P. Barcelona 5 de julio de 2006 , S.A.P Madrid de 3 de mayo de 2007 ), o 'para su propia satisfacción' ( SSAP La Coruña de 25 de abril de 2005 y 23 de marzo de 2007 ), o para 'un uso particular, familiar o colectivo' ( S.A.P. Barcelona de 5 de julio de 2006 ) o para 'satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional' ( S.A.P. Málaga de 9 de octubre de 2006 ). Incluso la Audiencia Provincial de Tenerife en sentencia de 4 de abril de 2008 expresa que el artículo 3 del T.R de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'puede servir, en su caso, como pauta interpretativa' para la noción de consumidor relativa a contratos concluidos antes de su entrada en vigor....".

Se observa de lo relatado que Millán realizaba tal actividad de compraventa con un ánimo de obtener beneficio y de una manera habitual que excede de los límites de la satisfacción de las necesidades personales y familiares, por lo que no cabe ser considerado, a estos efectos, como consumidor.

C) Sobre la aplicabilidad de la Ley 57/1968.

Sostiene la sentencia recurrida que sería aplicable la Ley 57/1968 por entender que procede su aplicación a compradores en términos más amplios que el de mero consumidor.

Esta Sala no comparte el criterio de la sentencia recurrida y ello puesto que la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, fue promulgada con la finalidad de proteger de abusos a quienes adquirían una vivienda para utilizarla como propio alojamiento. Así se pone de manifiesto desde su Preámbulo, que se refiere a que los que llama ' cesionarios' se ven obligados a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante la misma ' por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran', a la vez que hace hincapié en la necesidad de ' normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Esto es, destinatario de la protección que dispensa la ley citada es el que actualmente se denomina consumidor, que ha de ser el destinatario final del bien o servicio para merecer esta conceptuación y al que la ley citada denomina reiteradamente 'cesionario'. No es consumidor quien adquiere la vivienda como inversionista, pues en tal condición no puede ser considerado destinatario final del bien, si nos atenemos al concepto contenido en el art. 1.2 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , (vigente a la fecha del contrato de compraventa el 29-5-2006) cuando por otra parte con arreglo al Texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3 ).

Por lo tanto en el presente caso el adquirente no merece la consideración de consumidor y la STS de 25-10-2011 , considera que el comprador beneficiario de la protección de la Ley 57/1968 ha de ser consumidor. En tal sentido indica la referida sentencia que" La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción. En su artículo 1 º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente;..."y más adelante reitera que"... La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 , e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista...">.

D) Sobre el cumplimiento por la vendedora de entrega del inmueble.

La STS de 4-6-2007 con una copiosa cita de otras resoluciones precedentes, recuerda que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, en los supuestos del artículo 1100.2º del Código Civil ); precisando que la tardanza en el cumplimiento de lo pactado '.... no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución....', pudiendo, por el contrario, dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 del Código Civil con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., de la misma Ley , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio.

En el presente supuesto no se interesa la resolución del contrato, ciertamente es criterio jurisprudencialmente establecido el que exige no encontrarse a su vez en mora el que interesa tal resolución pues el que incumple sus obligaciones no puede pedir los efectos del art. 1124 CC , y es reconocido por Millán que no había pagado la cuota correspondiente a los 15.236,80.- euros a la fecha de la Certificación Final de Obra por el Arquitecto (f.-29, 30) que en visado era el 2-7-2008, de manera que tenía vedada tal posibilidad.

Lo que se interesa en la contestación-reconvención es la nulidad de la cláusula lo cual tampoco debe ser admitido.

En concreto esta Sala ha tratado supuestos similares al ahora enjuiciado en el que concurría la misma parte demandante y en los que sí que se consideraba como consumidor la parte adquirente de la vivienda y por lo tanto se ha llegado al convencimiento de que conforme a la normativa protectora de los derechos de los consumidores, era necesario que en el contrato estuviera suficientemente determinada la fecha de entrega de la vivienda, por lo que la indeterminación en cuanto a la fecha de entrega había de reputarse cláusula abusiva en contra del consumidor, había de tenerse por no puesta, y había de procederse a integrar la misma con base en la resultancia del resto de la prueba practicada, en este sentido SAP La Rioja de 13-3-2012 (Rec 568/10 ), habiéndose también señalado por la SAP La Rioja de 23-4-2012 (Rec. 217/11 ) que"... la falta de concreción en la fecha de entrega de la vivienda no puede admitirse y por ello debe integrarse el contrato para determinar cuál era la fecha en que debía haberse entregado el inmueble, pues en otro caso se llegaría al absurdo de que le bastaría a la vendedora con entregar la vivienda en cualquier momento, para considerar cumplido el plazo de entrega, en abierta contradicción con el art. 1256 del Código Civil , en tanto quedaría al arbitrio de la vendedora el cumplimiento del contrato.">.

Con mayor razón por lo tanto debe rechazarse la nulidad pretendida cuando en el ámbito de la libre contratación entre las partes ( art. 1255 CC ) no se establece plazo concreto de entrega sino que se vinculan los plazos y la entrega y el pago del resto al avance en el proceso constructivo lo cual es revelador de que no concurre una especial relevancia del tiempo de entrega para el adquirente, acorde igualmente con lo considerado probado en cuanto a la finalidad a la que servía esta nueva adquisición de vivienda.

En este sentido y en cuanto a la consideración del plazo de entrega y el incumplimiento del mismo la STS de 28-6-2012 indica que"... La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte...">y de igual manera STS de 12-4-2011 al señalar que para que pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato.

Señalado lo anterior y a pesar del impago de la cuota correspondiente de la Certificación de Final de Obra -visado era el 2-7- 2008- que el fue reclamado (f.-30), sin ser abonado por Millán , se siguió el proceso para la entrega de las viviendas con los trámites administrativos correspondientes y finalmente tras su terminación se procedió a requerir para comparecer ante Notario para otorgar la escritura pública (f.-34-36) el día 29-5-2009 sin que lo realizara, habiendo contestado a la carta certificada de 11-5-2009 en escrito fechado el día 18-5-2009 (f.-32) en el que se recogía '... les recuerdo que no tengo la posibilidad de llevar a cabo dicha escritura, debido a no disponer de la cantidad económica necesaria, ni préstamo bancario por parte de ninguna entidad. Esta información se le he dado yo personalmente en varias ocasiones, a lo largo de los últimos 15 meses en las oficinas de la inmobiliaria Bofia de Logroño...'.

Por lo tanto cabe considerar que no se ha producido un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin ( STS 10-11-2011 ) en cuanto a la fecha de entrega, atendiendo a las propias expectativas del comprador.

En atención a lo anterior debe desestimarse la pretendida nulidad del contrato, no procediendo por otro lado resolución contractual, e integrado el contrato alcanzado entre las partes cabe concluir que se producido por parte del comprador un incumplimiento de sus obligaciones contractuales en cuanto al pago del precio y otorgamiento de la escritura pública, con las consecuencias que en el propio contrato se contienen, lo que lleva a que deba estimarse el motivo de recurso de apelación.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de compromiso por parte de la vendedora de conseguir financiación para la vivienda.

Esta Sala no comparte el criterio interpretativo recogido en la sentencia recurrida en la que se viene a indicar (FD 5º) que existe un incumplimiento por parte de la vendedora entendiendo que el contrato otorgaba a la parte compradora un derecho a obtener tal financiación generándose una obligación a cargo de la vendedora de su otorgamiento, que no se llevó a cabo por lo que, debe entenderse, es causa de resolución contractual.

En el contrato suscrito entre las partes en su estipulación tercera se recoge en los dos últimos párrafos:

' Se informe a la parte compradora que tiene la opción de subrogarse al préstamo hipotecario que la parte vendedora está gestionando para la vivienda, garaje y trastero objeto de este contrato. El importe de dicho préstamo ascendería a ciento noventa y cinco mil cuatrocientos euros (195.400.-€). En el caso de que la parte compradora opte a la subrogación del préstamo, del importe total pendiente para el momento de la escrituración de la compraventa se deduciría esta cantidad.

Por ello, la parte compradora faculta y da poder al vendedor tan amplio como en derecho se requiera y sea necesario, para que por sí o por medio de sus representantes legales o apoderados soliciten y obtengan de un entidad financiera el préstamo a que se hace referencia anteriormente, cobrando el importe de préstamo, otorgando las escrituras públicas necesarias y cuantos documentos sean preparatorios o complementarios de tal operación, con los pactos y convenios que sean precisos, y en suma, efectuando cuantos actos consideren necesarios o convenientes, sin limitación alguna. Este apoderamiento se otorgará en escritura pública , en el caso de que resulte necesario, en los términos anteriormente expresados. La Parte Compradora se compromete a asumir en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública , la subrogación del préstamo concertado y la condición jurídica de deudor y, consecuentemente, a hacer efectivo su pago, así como el de los intereses, comisiones y amortizaciones que correspondan, en los plazos y condiciones que sean fijados, subrogándose no sólo en la garantía hipotecaria u otras reales que se establezcan sino también en la obligación personal y demás responsabilidades derivadas del préstamo hipotecario con aquélla garantizada.

El resto del precio pactado será satisfecho en las condiciones establecidas en los apartados anteriores'.

Contrariamente a lo que se interpreta en la sentencia recurrida lo que se establece en la transcrita estipulación es la posibilidad ('podrá') de que la compradora optase en cuanto a la cantidad de 195.400.euros por la subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora, y esta Sala ha establecido reiteradamente tal interpretación, como ocurre en la SAP La Rioja de 21-12-2012 (Rec.328/11 ) al indicar que". Por tanto, no se estableció obligación de la vendedora de garantizar la subrogación, sino que es la compradora la que debía ejercer la opción contractualmente establecida y es la compradora la que asume la obligación de pago del precio, sin que tal obligación quedase condicionada a la concesión o no de la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la entidad financiera, o que correspondiese a la vendedora garantizar tal subrogación, supeditada a la elección de la compradora, sin que el no poder acceder a ella la liberase de su obligación de pago. Como esta misma Audiencia, sobra la misma cuestión, señalaba en la sentencia nº 29/2012, de seis de febrero , 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30-5- 2011 (Rec.277/10 ) '... Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación, no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación, pues era a dicha parte a la que correspondía abonar el precio, de modo que es ella quien debía obtener dicha financiación ....'".

En este sentido debe reseñarse que es obligación esencial de la parte compradora en todo contrato de compraventa el pago del precio, con independencia de la forma como lo abone (mediante subrogación en el préstamo del promotor, obtención de otro préstamo u otros medios para la consecución del precio) y en el contrato la subrogación se prevé como una opción para el comprador; sin que ninguna obligación se establezca al respecto ni para la compradora (sólo facultada a optar por esa forma de pago) y mucho menos para la vendedora, y en este mismo sentido SAP La Rioja 21-12-12, (Rec. 239/11 ), . 7-12-12 (Rec. 569/11 ) etc.

A modo de conclusión de dicha estipulación contractual no resulta en modo alguno una obligación de la parte vendedora de concesión por la entidad bancaria a la parte compradora del crédito hipotecario; sino una facultad de la parte compradora de abonar una parte del precio, mediante subrogación en el préstamo hipotecario, facultad que no priva a la compradora de obtener financiación y proceder al pago de dicha cantidad que constituye parte del precio de la compraventa de cualquier otro modo.

En atención a lo anterior debe estimarse el recurso de apelación.

TERCERO.- Respecto de la alegación sobre el cambio sobrevenido de circunstancias económicas.

La Sala no comparte las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida.

Por parte de Millán se remitió comunicación fechada el 18-5-2009 (f.-32) a Promoción Urbana Logroñesa S.L, en la que acusando recibo de la carta remitida de convocatoria para la escrituración de la vivienda, ponía de relieve su falta de capacidad económica y señalaba '... les recuerdo que no tengo la posibilidad de llevar a cabo dicha escritura, debido a no disponer de la cantidad económica necesaria, ni préstamo bancario por parte de ninguna entidad. Esta información se le he dado yo personalmente en varias ocasiones, a lo largo de los últimos 15 meses en las oficinas de la inmobiliaria Bofia de Logroño...'.

Y de igual manera en el acto del juicio manifestó que ya previamente había acudido a la inmobiliaria Bofill para comentarles sus dificultades con los cuales había hablado de que si tenía algún problema se arreglarían (12:15:26) y que ante sus problemas de financiación acudió a la inmobiliaria y le dijeron que no había problema que su piso lo sacarían a la venta el primero (12:15:45), pero de estas posibilidades que dice se le concedieron no hay prueba alguna.

Sus dificultades para el pago de la vivienda fueron también expresadas en el acto del juicio, cuando indicó que no tiene dinero, que el banco no le subrogaba en el crédito (negativa de Caja Vital Kutxaf.-142) y que no tiene financiación (12:16.19) y que también miró en otras entidades pero como está en situación de morosidad al no poder pagar los préstamos que le han hecho [para la adquisición de otros inmuebles] no le dan crédito (12:17:14), manifestando que actualmente vive de la pensión de su esposa (Instituto Nacional de Seguridad Social, f.-141) que es de 519.-euros mensuales (12:18:12) y que por su parte no percibe cantidad alguna (12.18:29), acompañándose declaraciones de IRPF (f.106-134).

Ahora bien y sobre tales cuestiones esta Sala ha resuelto reiteradamente, ejemplo la SAP La Rioja de 26-12-12 (Rec.342/11 ) que"... De ningún modo cabe apreciar en este caso la concurrencia de imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la obligación de pago del precio. En este sentido cabe señalar que esta Sala ha excluido la concurrencia de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor en supuestos similares. Es el caso de la SAP La Rioja de 11 de mayo de 2012 que cita la de 6 de febrero de 2012 (Rec. 521/10), que entiende '... que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 )', habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22- 3-2010 (Rec.-449/08 ) que '...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4 - 65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2 - y 23-3-94 , 17-3-97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )...' en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que '...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)'. En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19 de marzo de 2010 con cita de la de Cádiz de 13-6-2008 en supuestos similares al que se examina '...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor.. .''. En el mismo sentido SAP La Rioja de 3 de enero de 2012 (Rec.422/10 ) o la de 9 de diciembre de 2011 (Rec. 348/10 ).".

De igual manera en la SAP La Rioja de 7-12-2012 (Rec. 569/11 ) en la que se recogen diversas resoluciones dictadas en supuestos de alegaciones similares en la que se indica que"... Y en el mismo sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de Febrero de 2012 : 'En este apartado no cabe sino reiterar los argumentos contenidos en la sentencia recurrida y en el mismo sentido se ha manifestado esta Sala en anteriores ocasiones, como la de 9-12-2011 (Rec. 348/10 ), con las abundantes citas en ella contenida o de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ), y es que se realizó por las empresas ahora recurrentes la adquisición y asunción de unas obligaciones contractuales sin previsión sobre las posibilidades de hacer frente a las mismas o sobre previsiones infundadas cuyas consecuencias no puede hacer recaer sobre la vendedora y que permiten excluir esa imposibilidad sobrevenida tanto en el marco del caso fortuito como de la fuerza mayor, y en este sentido la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 señalan que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de de 11 de Mayo de 2012 dice: 'Ahora bien es forzoso hacer referencia además a la fecha de contratación con la mercantil vendedora de la vivienda que se quería comprar la fecha 8-8-2007 puesto que es algo de común entendimiento que cuando una persona se dispone a comprar una vivienda con trastero y con garaje por el importe de 498.840,05 euros debe adoptar las necesarias disposiciones, medidas o precauciones en cuanto a su capacidad económica para hacer frente al compromiso de pago que la compraventa supone. En este sentido cabe señalar que esta Sala ha excluido la concurrencia de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor por entender en supuestos similares entendiendo, por ejemplo la SAP La Rioja de 6-2-2012 (Rec.521/10 ) '...que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 )'. En el mismo sentido SAP La Rioja 3-1- 2012 (Rec.422/10 ) o la de 9-12-11 (Rec. 348/10 ).".

Finalmente indicar que en atención a lo indicado también debe rechazarse la petición que de modo subsidiario se realiza en la contestación-reconvención, y ello de por no concurrir la causa alegada así como por pretender una alteración de los términos del contrato: aplazamiento de pago así como aplicación de tipo de interés moratorio diferente del pactado y gastos que será examinado posteriormente, lo cual debe ser rechazado.

En atención a lo anterior debe estimarse el recurso de apelación.

CUARTO.- Respecto de la nulidad de ciertas cláusulas establecidas en el contrato privado de fecha 29-5-2006.

Cabe señalar que habiéndose estimado los motivos de recurso de apelación planteados en cuanto al contrato procede examinar las cláusulas concretas alegadas para determinar si procede su declaración de nulidad así como las consecuencias de ello en el caso de ser admitida tal nulidad.

Con carácter previo debe señalarse, en línea con lo indicado anteriormente que el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores y lo serán aquellas que, no habiendo sido negociadas individualmente, contrarían las exigencias de la buena fe y causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y lo son las que se relacionaban en el art. 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en atención a la legislación vigente a la fecha del contrato.

Pero, como se ha dicho, el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores mientras que en el caso de contratación entre empresarios o profesionales -como es el presente supuesto- lo relevante no es que la cláusula haya sido redactada unilateralmente por una de las partes, sino que la cláusula, o cláusulas en este caso, en cuestión atenten contra los principios rectores de la contratación ( art. 1255 del Código Civil ), teniendo en cuenta las características especificas de la contratación entre empresas y serán abusivas cuando sean contrarias a la buena fe y causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero en el marco del régimen general de obligaciones y contratos ( SAP Barcelona 11-5-2011, Rec, 249/10, Secc 17 ª, con cita de otras), circunstancia que no concurre en el presente supuesto.

Y también debe reseñarse que estas cuestiones en ningún momento fueron objeto de planteamiento por el demandado- reconviniente quien no solicitó en momento alguno que se aclarara la identificación del bien adquirido, o la existencia de posiciones diferentes entre las partes vulneradoras de su buena fe contractual, sino que es en el momento de contestar a la demanda y formular reconvención cuando se hace esta alegación.

Las peticiones realizadas son las siguientes:

a).-Se interesa la nulidad de:

' La mención de 'como cuerpo cierto' contenida en el párrafo 1 de la estipulación primera'.

En tal cláusula lo que se recoge es lo siguiente:

' La mercantil Promoción Urbana Logroñesa S.L vende el piso-vivienda, plaza de garaje y trastero, descritas ene l expositivo III de este documento a la parte compradora, quien a su vez lo acepta y lo compra como cuerpo cierto juntamente con la participación que les corresponda en los elementos comunes del edificio que se determinará en la escritura pública de División Horizontal y Obra nueva por la parte vendedora...'

Y en el citado expositivo III se recogía el interés de Pedro Rincón en la adquisición de:

'...La vivienda del portal NUM008 , planta NUM001 , modelo A (según proyecto), que tiene una superficie aproximada de 70,26 metros cuadrados, trastero número NUM003 , situado en NUM009 NUM008 , y el garaje número NUM010 en NUM009 NUM008 ...'.

En el acto del juicio se puso igualmente de manifiesto que no se planteó reclamación alguna contra la promotora por este o por cualquier otro motivo en relación con el contrato ni en relación con lo que era objeto de compraventa siendo perfectamente conocedor de lo que compraba Millán y así se indicó que el motivo de acudir a las oficinas de la inmobiliaria fue la dificultad de poder pagar el precio pactado y no otra cosa

b) Se interesa la nulidad de:

' 1.2- la mención relativa al compromiso por parte del comprador de subrogarse en el préstamo hipotecario concertado, tanto en la deuda real cuando en al personal y abonar los intereses, comisiones y amortizaciones que correspondan, contenida en la estipulación tercera.'

En este apartado simplemente debe volver a traerse lo ya indicado sobre el contenido de la estipulación tercera por cuanto, como ya se ha indicado, la subrogación es una opción del comprador no una imposición ni una obligación para el vendedor de conseguir la subrogación para el comprador.

c) Se interesa la nulidad de la siguiente manera:

' 1.3 La mención relativa a la obligación del comprador de pagar todos los gastos e impuestos, 'sin excepción, conocidos o de nueva implantación' contenida en la estipulación quinta.'.

La cláusula en cuestión establecía lo siguiente:

' Quinta.- todos los gastos e impuestos, sin excepción, conocidos o de nueva implantación, Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, recargos, arbitrios, Notaría , Registro de la Propiedad , etc, su posible elevación a público y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, serán a cuenta exclusiva de la parte compradora y, en su caso los de constitución y extinción de reservas de dominio y/o condiciones resolutorias si las hubiera'.

Debe defenderse la licitud de la cláusula controvertida desde la perspectiva del principio de libertad de pactos consagrado en el artículo 1255 del Código Civil , pues la cuestión ha de ser examinada en el marco general de las relaciones entre un comprador y un vendedor, no a la luz de la normativa especial sobre protección de consumidores, por las razones ya expuestas anteriormente.

d) La cláusula cuya nulidad se pretende es la siguiente:

' 1.4.- La estipulación octava al no contener previsión equivalente para caso de incumplimiento de la parte vendedora ni prever penalización alguna para la misma'.

En la citada estipulación se recoge:

' La falta de pago de uno cualquiera de los plazos pactados el incumplimiento de lo pactado en las obligaciones, faculta a la parte vendedora para resolver el contrato sin más requisitos que la notificación fehaciente al comprador o causahabientes, de conformidad con los dispuesto en los artículos 1.504 y 1.124 del C. Civil quedando el 50% de los plazos anteriormente abonados a favor del vendedor en concepto de cláusula penal e indemnización de daños y perjuicios...'.

Ya se indicó en la SAP La Rioja de 20-2-2012 (Rec. 510/10 ) que:

'... la existencia de obligaciones diferentes entre las partes establecidas en el seno del mismo contrato no hace que por tal circunstancia deba entenderse que existe un desequilibrio entre las posiciones de ambas.

En segundo lugar cabe señalar que la actora lo que pretende es el cumplimiento del contrato en sus justos términos no la resolución del mismo del contrato con pérdida para la parte compradora de las cantidades entregadas por lo que la actora al no ejercita la acción de resolución del contrato nada reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios al amparo de la referida cláusula, cuyas previsiones no guardan conexión alguna con lo que es objeto del pleito, ni con el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, y en este sentido se manifestó esta Sala en Sentencia de 9-12-2011 (Rec. 348/2010 ), lo que permite igualmente excluir la alegación de enriquecimiento injusto'.

Criterio que debe ser mantenido en el presente supuesto en tanto que por parte de la vendedora lo que se pretende es el cumplimiento del contrato alcanzado entre las partes según su tenor literal, a lo que el comprador se había obligado, por lo tanto debe rechazarse el motivo alegado..

e) Se interesa lo siguiente:

' 1.5.- En todo caso, la mención relativa al devengo de un 18% anual de interés sobre la cantidad debida, a favor del vendedor, 'liquidable mensualmente y acumulable sin necesidad de intimación o requerimiento para el pago' contenida en la estipulación octava.'

En la estipulación octava párrafo segundo del contrato se recoge:

' Para el supuesto de que el vendedor no hiciese uso de esta cláusula resolutoria, el impago supondrá la constitución en mora del deudor, devengándose el 18 % anual en concepto de intereses sobre al cantidad debida a favor del vendedor, liquidable mensualmente y acumulable sin necesidad de intimación o requerimiento para el pago...'

Señala la existencia de un interés de demora abusivo en el 18% pactado entre las partes y al respecto cabe señalar que argumento que debe rechazarse partiendo de los ya indicados principios rectores de la contratación donde según el artículo 1.255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Y este criterio general cabe ser integrado por el criterio jurisprudencial en cuanto a los intereses pactados en los contratos al amparo del citado 1255 CC, como elemento sancionador para caso de incumplimiento de la parte correspondiente puesto que como señala, entre otras la STS de 2-10-2001 '... un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a esos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable ' y la referida resolución concluye indicando que '... En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908... ' en igual sentido STS 4-10- 2009, así como la STS 26-10-2011 , siendo de destacar que la última de las referidas resoluciones se pronuncio en los referidos términos respecto de un interés moratorio del 29% anual, manifiestamente superior al de 18% del supuesto de autos, por lo que el motivo se rechaza.

En atención a las anteriores consideraciones se rechaza igualmente la nulidad de las cláusulas mencionadas.

QUINTO.- Señalado todo lo anterior debe proceder a revocarse la sentencia recurrida en cuanto la misma se oponga a lo recogido en la presente resolución, y en atención a lo que se ha venido desarrollando cabe concluir con la estimación de la demanda interpuesta por Promoción Urbana Logroñesa S.L contra Millán y desestimando los motivos de oposición alegados por este así como los motivos contenidos en su demanda reconvencional procede estimar íntegramente la demanda y en su consecuencia:

1. Se declara la validez y eficacia del contrato privado de compraventa de fecha 29 de mayo de 2006 suscrito entre mi Promoción Urbana Logroñesa S.L y Millán .

2. Se declara el incumplimiento por Millán del citado contrato privado de compraventa y por ello, se condena a Millán del al cumplimiento del contrato en sus estrictos términos y por ello:

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, el precio de venta y el IVA correspondiente pendiente de pago, que asciende a la cantidad de 224.314,80 euros establecido en la Estipulación Octava de la condiciones generales del contrato, que se corresponden con las entregas pactadas de 15.236,80.-euros no abonados tras la expedición de la Certificación Final de Obra y la cantidad final de 209.078.-euros.

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, los intereses de demora, calculados al 18% anual, según se establece en la Estipulación Octava del contrato.

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, todos los gastos e impuestos del inmueble desde que se puso a disposición del demandado, y que han sido abonados por esta sociedad, según dispone la cláusula séptima del contrato.

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, todos los gastos consecuencia de la no subrogación en el préstamo hipotecario (intereses, comisiones y amortizaciones) desde la fecha de la negativa al otorgamiento de la escritura pública (29 de mayo de 2009) según establece la cláusula tercera del contrato.

-A otorgar escritura pública de compraventa de los inmuebles objeto de contrato en el plazo que fije el Juzgado, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere será el Tribunal quien lo sustituya, y, en todo caso, a correr con los gastos en la forma estipulada en la cláusula quinta de las Condiciones Generales del contrato de compraventa firmado por las partes.

SEXTO.- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398.2 LEC , no procede realizar expresa condena en costas al haberse estimado el recurso de apelación planteado.

Respecto de las costas procesales de primera instancia y al haberse estimado la demanda y desestimado la contestación- reconvención, procede la imposición de todas ellas a la parte demandada y a su vez reconviniente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promoción Urbana Logroñesa contra la sentencia de fecha 12-5-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 2246/2009, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 458/2011:

1. Se declara la validez y eficacia del contrato privado de compraventa de fecha 29 de mayo de 2006 suscrito entre mi Promoción Urbana Logroñesa S.L y Millán .

2. Se declara el incumplimiento por Millán del citado contrato privado de compraventa y por ello, se condena a Millán del al cumplimiento del contrato en sus estrictos términos y por ello:

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, el precio de venta y el IVA correspondiente pendiente de pago, que asciende a la cantidad de 224.314,80 euros establecido en la Estipulación Octava de la condiciones generales del contrato.

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, los intereses de demora, calculados al 18% anual, según se establece en la Estipulación Octava del contrato.

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, todos los gastos e impuestos del inmueble desde que se puso a disposición del demandado, y que han sido abonados por esta sociedad, según dispone la cláusula séptima del contrato.

-A abonar a Promoción Urbana Logroñesa, S.L, todos los gastos consecuencia de la no subrogación en el préstamo hipotecario (intereses, comisiones y amortizaciones) desde la fecha de la negativa al otorgamiento de la escritura pública (29 de mayo de 2009) según establece la cláusula tercera del contrato.

-A otorgar escritura pública de compraventa de los inmuebles objeto de contrato en el plazo que fije el Juzgado, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere será el Tribunal quien lo sustituya, y, en todo caso, a correr con los gastos en la forma estipulada en la cláusula quinta de las Condiciones Generales del contrato de compraventa firmado por las partes.

No se realiza imposición de las costas procesales ocasionadas en este recurso de apelación y se imponen a Millán , la totalidad de las ocasionadas en primera instancia en la estimación de la demanda y en la desestimación de la demanda reconvencional.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.