Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 582/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00070/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

CHM

N.I.G.07040 42 1 2015 0029157

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001391 /2015

Recurrente: DABNEY S.L., NA BURGUESA ALQUILERES S.L.

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES, FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado: MANUEL DOMINGO GARCÍA,

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador: BEATRIZ FERRER MERCADAL

Abogado: CARLOS FELIU ALVAREZ DE SOTOMAYOR

S E N T E N C I A Nº 70

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Gabriel Oliver Koppen

Doña Carmen Ordóñez Delgado

En Palma, a tres de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, bajo el número 1391/15, Rollo de Sala número 582/16,entre partes, de una como demandadas-apelantes, Dabney, S.L. y Na Burguesa Alquileres, S.L., representadas en esta alzada por el procurador de los tribunales don Francisco Tortella Tugores, dirigidas por el letrado don Manuel Domingo García y, de otra, como demandante- apelada, la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , representada en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Beatriz Ferrer Mercadal, dirigida por el letrado don Carlos Feliu Álvarez de Sotomayor.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la este Juzgado con el número 1391/2015, a instancia de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , representada por la Procuradora Doña Beatriz Ferrer Mercadal, contra la entidad 'DABNEY, S.L.', representada por el Procurador Don Frederic Ruiz Galmés, y la entidad 'NA BURGUESA ALQUILERES, S.L.', representadas por el Procurador don Francisco Tortella Tugores, y se adoptan los siguientes pronunciamiento; 1.- Se declara que la entidad demandada 'DABNEY, S.L.' y la entidad 'NA BURGUESA ALQUILERES, S.L.' son responsables solidariamente de los defectos de construcción que presente la Comunidad actora tal y como se concreta en el fundamento jurídico cuarto y quinto. 2- Se condena a la entidad 'DABNEY, S.L.' y la entidad 'NA BURGUESA ALQUILERES, S.L.', en su calidad de beneficiadas de la escisión de la promotora y vendedora, a abonar a la comunidad actora el importe de 126.056,68 euros más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda. 3.- Se condena a la entidad 'DABNEY, S.L.' y la entidad 'NA BURGUESA ALQUILERES, S.L.', en su calidad de beneficiadas de la

escisión de la promotora y vendedora, a abonar a la comunidad actora el importe que se determine en ejecución de sentencia en cuanto a los defectos patología 2.3, 2.4, 2.5 y 2.6 conforme a los parámetros indicados en el fundamento jurídico cuarto y quinto. 4.- No se hace expresa condena en costas a ninguna parte'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de las demandadas, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 28 de febrero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, que estima en parte la acción por vicios edificativos ejercitada por la comunidad de propietarios demandante contra las dos entidades beneficiarias de la escisión de la entidad constructora y promotora del edificio, es apelada por estas con base, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) Competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil por ejercitarse acción contra dos entidades que no existían en el momento de haberse generado la responsabilidad exigida en el presente proceso, y cita la apelante, en apoyo de su tesis, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012, y las 249/2013 y 315/2013, de las que se desprendería los efectos jurídicos de la escisión de entidades mercantiles es competencia mercantil.

b) El juez de primera instancia desestima la falta de legitimación pasiva con el argumento de que no se ha aportado la escritura de escisión, pero lo cierto es, sostiene la apelante, que como documento nº 3 de la demanda se aportó nota registral de la finca de autos en cuya inscripción 13ª se alude a la disolución y extinción sin liquidación de la sociedad promotora.

c) Disconformidad con la atribución de responsabilidad por las deficiencias en 'muro de cerramiento parcela y delimitación de pasos y plantas bajas' dado que, según el apelante, el juez 'a quo' olvida que el presidente de la comunidad reconoció al testificar que los muros fueron golpeados por una retroexcavadora ; y que, según el informe del arquitecto Sr. Victoriano y del perito Sr. Abel , los cerramientos habían sido hechos por los propios compradores con posterioridad a la recepción de las viviendas, y así lo indico en su informe el arquitecto superior Sr. Victoriano .

d) Con relación a los pavimentos de mármol, la sentencia da razón a las demandadas en los puntos 2.1, 2.2, 2.3 y 2.5, no así en el 2.4 y, según el recurrente, por coherencia, también debió habérsele dado razón en este concreto extremo.

e) Con respecto a las humedades en el sótano sostiene el apelante que el juez debió atenerse al informe del Sr. Victoriano , no al del Sr. Abel .

f) Se muestra disconforme con la aplicación de la tasa de licencia (2,53%) y del impuesto sobre construcciones (4,0%) al beneficio industrial, la tasa y los honorarios de los técnicos ni tampoco las construcciones o instalaciones que no formen parte del presupuesto de ejecución material.

g) Ha de suprimirse el IVA porque este impuesto ya se pagó por las obras realizadas, y no cabe incurrir en duplicidad.

SEGUNDO.-La escisión de sociedades viene regulada por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Por su parte, el artículo 86 ter 2 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: '2. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas'.

En el caso de autos, como acertadamente señala el juez 'a quo' no se ejercita acción alguna con base en el derecho societario sino que se interpone demanda fundada en el la Ley de Ordenación de la Edificación y en la responsabilidad contractual, por lo que la competencia para conocer del presente litigio no corresponde al juzgado de lo mercantil sino al orden jurisdiccional civil general.

En nada contradice lo anterior la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 relativa a la acumulación de acciones de reclamación de deudas contra una sociedad y de responsabilidad civil contra sus administradores.

TERCERO.-El artículo 75.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles establece que: '2. En caso de escisión total, cuando un elemento del pasivo no sea atribuido a alguna sociedad beneficiaria en el proyecto de escisión y la interpretación de éste no permita decidir sobre su reparto, responderán solidariamente de él todas las sociedades beneficiarias.'

Precepto del que, con toda claridad, se infiere la legitimación pasiva de ambas demandadas en el presente proceso.

CUARTO.-El Sr. Abel señala en su dictamen, y la posterior aclaración en juicio, que los muros de cerramiento presentan falta o insuficiencia de resistencia del material de agarre, tanto en su parte inferior como superior.

Es cierto que el perito de la demandada Sr. Victoriano , atribuye la deficiencia a la colocación de una maya anclada en la parte superior del murete. Pero, como acertadamente señala el juez, las fotografías incorporadas al dictamen del Sr. Abel el propio contenido del informe evidencian falta de material de agarre en distintos puntos de los muros de cerramiento y, siendo esta deficiencia generalizada, resulta poco lógico atribuirla a la colocación de mayas en la parte superior que, por otro lado, es un complemento de cualquier cerramiento, para conseguir mayor utilidad y que, en principio, un muro bien construido debería poder soportar.

El hecho de que una parte del muro se hubiese derruido tiempo atrás como consecuencia de una colisión en nada influye en la existencia de los defectos en el material de agarre al que antes nos hemos referido y que, como hemos señalado, afectan de modo generalizado a todo el cerramiento.

QUINTO.-Al analizar el punto 2.3 relativo al pavimento de mármol, el juez 'a quo' se decanta por la insuficiencia en este caso de la solución de pulirlo y abrillantarlo que propone el perito Sr. Victoriano . Señala el juzgador, en aseveración no rebatida por el apelante, que en este caso la humedad ha penetrado al interior de las piezas, por lo que la reparación ha de consistir en la demolición y posterior reconstrucción de la zona afectada, conclusión que no puede ser alterada por la mera alegación de la parte de que el juez no debió haberse apartado en este extremo del criterio del Sr. Victoriano y que debió haber seguido la pauta de acogerse al dictamen de este experto como lo hace con relación a las restantes deficiencias que afectan al pavimento de mármol. Se trata de supuestos distintos y, por tanto, las soluciones propuestas son también distintas.

SEXTO.-En cuanto a las humedades en el sótano, la solución propuesta por el perito Sr. Abel no es una mejora, como pretende el apelante, sino que va destinada a garantizar que el defecto no se reproduzca en el futuro.

El apelante sostiene que el juzgador 'a quo' debió haber seguido en esta cuestión el criterio del perito Sr. Victoriano ya que 'este ha sido valorado en casi todos los aspectos reclamados como lo procedente'. Pero, tal como señala la sentencia de primera instancia, no cabía acudir en este extremo a la opinión del Sr. Victoriano ya que este experto se limitó a negar la existencia del vicio (punto 6º del fundamento jurídico 4, página 23 de la sentencia).

SÉPTIMO.-En los detallados cálculos incluidos en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida se aplican la tasa de licencia y el impuesto de construcciones sobre el presupuesto de ejecución material, por lo que no se entienden las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso contra dicho extremo de la resolución recurrida en las que lo que se solicita es, precisamente, eso mismo.

OCTAVO.-El IVA del 10% sobre los trabajos de renovación y reparación se devengará como consecuencia de tales actividades, por imperativo del artículo 91 de la Ley 37/19992 , de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y así se acuerda en la sentencia recurrida que, en consecuencia, deberá ser confirmada también en este extremo.

NOVENO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de Dabney, S.L. y Na Burguesa Alquileres, S.L., contra la sentencia dictada el día 28 de julio de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

2º Se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

3º Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.

4º Se acuerda la pérdida deldepósitoconstituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.