Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 121/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 95603341
NIG: 1102042C20160004947
S E N T E N C I A N° 70
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 121/17-PQ
Asunto: 413/2017
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera
Juicio Ordinario 874/16
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diez de Mayo de dos mil diecisiete
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 874/16 , seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por
CASER, S. A. , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Moreno Morejón y asistida de la Letrada
Dª. Beatríz Vázquez Hidalgo; siendo parte apelada Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Dª. Ana
María Mateos Ruíz y asistida de la letrada Dª. Cristina Marín Vargas ; sobre reclamación de cantidad .

Antecedentes

PRIMERO-. En los autos del juicio Ordinario 874/16 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Jerez de la Frontera y por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mismo, se dictó en fecha ocho de Marzo de dos mil diecisiete sentencia , cuyo fallo establece literalmente lo siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a la Sra Gabriela de las pretensiones deducidas en cu contra por CASER SEGUROS Y REASEGUROS, sin que proceda hacer pronunciamiento sbre costas procesales . '

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la deamndada, quien se opuso al recurso, y acto seguido se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se procedió a darle el trámite pertinente, procediéndose a continuación al reparto del asunto al Magistrado que por turno de reparto correspondía.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre por la parte actora la desestimación de su pretensión, al entender la juzgadora de instancia que formuló demanda al amparo del artículo 43 de la Ley del Contrato de Segurio , y no puede pretender reclamar en base al artículo 1895 del Código civil .

Sobre esos presupuestos, vaya pro delante que nos parece desacertada la fundamentación de la sentencia impugnada, y estimamos correcto el escrito de apelación cuando aprecia como fuente de la obligación de restitución que soporta el demandado la figura del cuasi contrato, en relación con los arts. 1887 , 1895 y concordantes del Cc .

No puede olvidarse que la congruencia del art. 218 L.E.C , en cuanto afecta a la causa petendi, y en el marco de los principios da mihi factum dabo tibi ius y iura novit curia , sólo está condicionada por la base fáctica de la acción ejercitada, y en el supuesto enjuiciado el relato de hechos de la demanda aporta las premisas fácticas conducentes a reclamar la devolución del pago indebidamente realizado a la demandada. Enseña al respecto del Tribunal Supremo que la congruencia de las resoluciones judiciales con los pedimentos de las partes únicamente exige guardar el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada en la demanda, sobre cuya base el órgano jurisdiccional puede establecer su juicio crítico de la manera que estime ajustada (Ss. T.S. 19.Oct.1993 y 3.Feb.1995), sin que requiera una literal concordancia con los postulados de la demanda ( Ss. T.S.15.Jun . 1995 o 16.Dic.1996 ), ni exija una conformidad literal y rígida con las peticiones, sino una adecuación a los componentes fácticos de la litis, de manera que, por ejemplo, no existe incongruencia por condenar al pago de conceptos no pedidos en la súplica aún cuando lo fueron en el cuerpo de la demanda, y la condena total es inferior a la postulada (Ss. T.S. 29.May.1982 o 19.Oct.1996).

Por otro lado, para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido, con fundamento en el art.

1895 Cc , se requiere que exista un pago efectivo realizado con intención de extinguir una obligación, o animus solvendi, así como la falta de causa en el pago, por inexistencia de obligacíón entre el pagador y el receptor, y finalmente error en el que realizó el pago, ya lo sea de hecho o de derecho. Todos cuyos presupuestos concurren en el supuesto enjuiciado. Por todo lo cual, realizado por error un pago excesivo al demandado- apelado, éste soporta el deber de restituir el exceso.

Es cierto que es una vieja cuestión la de la causa de pedir, sobre la que se cierne una centenaria polémica científica entre los partidarios de la teoría de la sustanciación y los partidarios de la teoría de la individualización, dos formas de expresión en la demanda de la « causa petendi» o fundamento de la acción.

La doctrina mayoritaria considera que la causa de pedir está integrada por dos elementos: el elemento fáctico (o conjunto de hechos) y el elemento jurídico o normativo: el título o razón de pedir; la subsunción de los hechos en una norma jurídica que le otorgue la eficacia que el actor pretende, es decir, la relación de esos hechos con una determinada norma jurídica. Otro sector doctrinal, por el contrario, no se manifiesta resueltamente partidario de este doble elemento constitutivo e identificados de la causa de pedir, sino que reduce la « causa petendi» a la fundamentación fáctica: el conjunto de hechos, las circunstancias concretas o el relato histórico, sobre los que el actor basa su petición, Y, consecuentemente, afirma que los posibles puntos de vista jurídicos del estado de hecho presentado por el actor son cuestiones que compete al Juez (« da mihi factum et dabo tibi ius»).

Los distintos ordenamientos jurídicos, por su parte, no ofrecen base bastante para configurar y delimitar el concepto « causa petendi»; y la Jurisprudencia tampoco se pronuncia claramente. Lo que si es cierto es que con base en estos dos puntos de vista apuntados anteriormente, la doctrina científica, en una inacabable polémica que dura ya un centenar de años, ha venido adscribiéndose a una de dichas teorías Ello conlleva, además, un punto de fricción -de gran importancia práctica- entre ambas teorías, en el sentido de que los partidarios de la teoría de la individualización opinan que se modifica la demanda si se cambia el punto de vista jurídico; y del mismo modo, si se cambia el punto de vista jurídico, ni se puede producir la excepción de litispendencia, ni la cosa juzgada. Por el contrario, para los mantenedores de la teoría de la sustanciación no hay «mutatio libelli» si permaneciendo idénticos los hechos, se varía el punto de vista jurídico; y de la misma manera, existirá litispendencia y cosa juzgada si en un segundo proceso, inalterados los hechos, se cambia el punto de vista jurídico.

La Jurisprudencia española no puede considerarse especialmente esclarecedora. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la congruencia y más en concreto sobre la prohibición de resolver los Tribunales sobre causa de pedir distinta de la alegada. La materia relativa a la exigencia de la congruencia como requisito interno de la sentencia ha sido objeto de tratamiento constitucional en aquellas especiales ocasiones en que puede determinar una violación del art. 24 de la Constitución ( S.T.C.

de 5 de Mayo de 1982 ). Pues este «vicio de la sentencia no se transforma necesariamente por sí solo en vulneración de los derechos de carácter fundamental que reconoce el art. 24 de la Constitución », sino que «la incongruencia de una sentencia sólo entra en conexión de los derechos reconocidos por el art. 24 cuando pueda encontrarse en el asunto, además de incongruencia de la sentencia la situación de indefensión que el art. 24,1 de la Constitución prohibe, por entrañar la decisión, un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesaria contradicción» ( S.T.C. de 12 de junio de 1986 y 23 de Mayo de 1990 ). Por lo tanto, y como primera premisa o cuestión previa, «la incongruencia, para tener relevancia constitucional, tiene que entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende el derecho a la defensa» ( SS.T.C. de 14 de enero de 1987 ; 1 de febrero de 1985 y 8 de Octubre de 1985 ). Y entiende el Tribunal Constitucional que entraña «una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa... cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal... pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes la oportunidad de defenderse sobre los nueras términos en que el Tribunal coloca el asunto» ( SS.T.C. de 5 de Mayo de 1982 ; 7 de marzo de 1985 ; 6 de marzo de 1989 ; 22 de julio de 1987 ; 29 de octubre de 1987 ; 10 de noviembre de 1987 ; 1 de diciembre de 1987 ; 21 de diciembre de 1987 ).

El punctum saliens reside, pues, en averiguar en qué casos se produce esa «completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal» de tal modo que «al alterarse en la sentencia los términos del litigio» se viole -por vía de la incongruencia de la sentencia así pronunciada- el derecho de defensa y el principio de contradicción, impidiendo el efectivo derecho a la tutela jurídica reconocido en el art. 24 de la Constitución .

El Tribunal Constitucional, como puntos de interés, ha precisado los siguientes: a) «Que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener -lo que pide al Tribunal- sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi» ( S.T.C. de 5 de Mayo de 1982 ); b) Que el Juez «no puede... modificar la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada» ( S.T.C. de 5 de Mayo de 1982 ). Pues, «se cambia la acción ejercitada por el Tribunal... cuando se altera el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o causa petendi» ( S.T.C. de 18 de Diciembre de 1985 ); c) Que «los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse a los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo iura novit curia les autoriza para ello» ( S.T.C. de 5 de mayo de 1982 ); y «por no afectar a la congruencia (sic. pueden los Jueces y Tribunales)... utilizar el principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico... expresado en el axioma iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que permiten a aquellos, al motivar sus sentencias, no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas... sin que en ningún supuesto pueda admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial pueda cambiar la acción ejercitada» ( SS.T.C. de 18 de Diciembre de 1985 y 23 de Mayo de 1990 ). Que no se da tal alteración cuando «la diferencia es de argumentación jurídica, pero no de fundamento o causa» ( S.T.C. de 5 de Mayo de 1982 ); d) Que «en definitiva, cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica que la utilizada por las partes para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide, o sea, la causa petendi» ( S.T.C. de 18 de Diciembre de 1985 ); e) Que no existe incongruencia como pretendía el recurrente en amparo, en S.T.C. de 12 de Junio de 1986 , «cuando la sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales».

Como fácilmente puede observarse, el Tribunal Constitucional ha dejado absolutamente claro que una cosa es el axioma «iura novit curia» y otra distinta la posibilidad de alterar la causa de pedir, variando así la acción ejercitada. Pero al hacer referencia concreta a la causa de pedir, emplea términos que no resuelven el problema -esto es, qué es lo que puede variar el Tribunal sin cometer incongruencia y qué es lo que no puede variar por constituir «el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o ' causa petendi'»-.

Por una parte, dice que lo que no se puede alterar es el «fundamento jurídico» (aunque tampoco lo expresa así de forma unívoca, pues en la S.T.C. de 5 de mayo de 1982 dice que los tribunales no tienen necesidad...

de ajustarse... a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla... «iura novit curia» les autoriza para ello. Así, también, las SS. de 23 de julio de 1987 y 23 de mayo de 1990 ); y, por otra, argumenta que en atención a la máxima «iura novit curia», no queda el Tribunal vinculado por las «alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes»; o por los «argumentos jurídicos»; pudiendo apoyarse en «razones de carácter jurídico distintos»; o «argumentación jurídica» distinta; o «punto de vista jurídico» distinto. La verdad es que, con tales expresiones, no queda nada claro qué es lo que no puede variar el Juzgador por implicar cambio de acción y qué es lo que no le vincula en atención al aforismo «iura novit curia».

Por lo que se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta controvertida cuestión, es necesario subrayar que las declaraciones jurisprudenciales referidas a la delimitación de la causa de pedir se pueden agrupar en tres direcciones: a) considerar categóricamente que son los hechos únicamente los que delimitan e individualizan la pretensión que se actúa; b) considerar decididamente que la causa de pedir está configurada por los hechos y por el fundamento jurídico; c) adoptar una postura vacilante y manifestar que desde luego son los hechos los delimitadores de la causa de pedir y que el principio «iura novit curia» autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen pertinentes así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las partes, pero ello con la limitación de concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las partes.

Con todo, si que se pueden precisar dos puntos en los que la Jurisprudencia es constante: Que, en todo caso, los hechos (el relato histórico, el trozo de vida que se somete a juicio) con relevancia jurídica configuran siempre la causa de pedir. Y que, en todo caso, y por los conocidos brocardos «iura novit curia» y « da mihi factum et dabo tibi ius», la concreta norma aplicable es de posible elección judicial.

La causa de pedir la integran los hechos. Un nutridísimo grupo de sentencias se deciden abiertamente por considerar la causa de pedir -entendida como fundamento o razón de pedir- constituida únicamente por los hechos alegados, es decir, «el acaecimiento histórico, la relación de hechos que, al propio tiempo que la delimitan, sirve de fundamento a la pretensión que se actúa» ( SS.T.S. de 27 de Mayo de 1983 , 20 de diciembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 y 14 de abril de 1986 ), pues son los hechos «los que constituyen la causa de pedir» ( SS. de 27 de febrero de 1971 ; 12 de junio de 1985 , entre otras muchas); y «siempre que se salven los hechos constitutivos de la causa petendi no se incurre en incongruencia» ( S. de 8 de Mayo de 1990 ), «porque la acción se individualiza por el hecho - sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 1 de diciembre de 1955 - y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico» ( S. de 26 de Enero de 1982 ).

Por lo tanto, la congruencia se consigue «ajustando el fallo a las pretensiones de las partes, pero no de modo literal, sino sustancial y razonablemente, de tal modo que sobre la base de un respeto absoluto a los hechos, pueda el Juzgador, sin embargo, pronunciarse sobre la esencia y circunstancia..., del tema...

incluso mediante la elección de la norma adecuada... y la aplicación de la misma a dichos presupuestos y consecuencias implícitos en la causa petendi»; pues «si la regla iura novit curia autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas» ( S. de 8 de Julio de 1983 ). Por todo ello, no existe incongruencia -dice la S. de 3 de noviembre de 1980 : « cuando el Tribunal da al contrato litigioso una configuración diferente, fundándose en los hechos presentados por las partes... pudiendo el Juzgador resolver por otras razones de las alegadas, con libre actuación en la esfera del derecho... que le permite aplicar la norma jurídico procedente basando sus resoluciones en fundamentos distintos ». Que la incongruencia « no se produce por el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal de Instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes » ( S. de 9 de Febrero de 1981 y 13 de diciembre de 1985 ), ni « falta a la congruencia la sentencia que sin apartarse de los hechos alegados por las partes, matiza, con apreciaciones jurídicas, la esencia y consecuencia de los mismos... por ser función que al Juzgador corresponde » ( S. de 17 de Febrero de 1981 ), y « con independencia de las apreciaciones jurídicas que para ello haya hecho el Juzgador para llegar a la solución que acoge, como consecuencia de los hechos aducidos y acreditados, dado que el principio iura novit curia posibilita la aplicación a la situación fáctica probada la norma jurídica adecuada » ( S. de 14 de Mayo de 1981 ), « quedando, por tanto, en principio fuera de una eventual objeción de incongruencia tanto los razonamientos aducidos por los contendientes para apoyar sus pretensiones, como los del Tribunal sentenciador para fundar su decisión » ( S. de 15 de Febrero de 1982 ), y será congruente la sentencia «s iempre que se guarde acatamiento a los aspectos fácticos planteados por las partes y respeto a lo solicitado, siendo inoperante para generar incongruencia la circunstancia de que la solución, derivada de tales aspectos fácticos, provenga de consideraciones jurídicas diferentes de las alegadas por las partes, que no alteran la causa petendi, o razón de pedir » ( S. de 31 de mayo de 1985 ).

Así, el Tribunal Supremo ha manifestado claramente que lo que configura la causa de pedir son los hechos aportados al proceso, y que « siempre que se salven los hechos constitutivos de la causa petendi no incurrirá en incongruencia el Juez que aplique a los mismos la norma adecuada», pues no se da incongruencia el Juez cuando el Juez resuelve con una «apreciación jurídica distinta de los hechos conducente, dentro del ámbito de los mismos, a una conclusión más ajustada en Derecho » ( S. de 25 de Noviembre de 1981 ), ya que es doctrina constante de esta Sala que la incongruencia... no puede ser acogida, cuando existe la más perfecta adecuación entre las pretensiones consignadas en la súplica del escrito inicial del pleito y la parte dispositiva del acuerdo judicial que le puso fin... sin que la alteración de algún concepto... ni el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal de Instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe el debido respeto a los hechos alegados..., son determinantes de incongruencia... por lo que no se produce incongruencia cuando la sentencia se separa de las cuestiones de iure que las partes someten a su decisión ( S. de 3 de Noviembre de 1981 ). En efecto, cual expresa la sentencia de 13 de Octubre de 1986 , la base de hecho y el suplico, y no la fundamentación jurídica, es lo que determina la congruencia de la resolución judicial, conforme al principio jurídico de la teoría de la sustanciación de la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la corría por los Tribunales, extremos en los que insiste la de 9 de Octubre de 1987, Parece que se concede una amplitud desmedida al contenido y alcance del brocardo «iura novit curia», ya que entiende que los fundamentos de derecho, que no vinculan al Juzgador en virtud del brocardo aludido, se refieren tanto a la «calificación de la relación jurídica sometida a examen», como al «precepto de derecho aplicable al caso controvertido» ( S. de 31 de Mayo de 1985 ).

Y, por otro, acaso pueda no resultar plenamente exacta la unívoca y reiteradísima opinión jurisprudencial según la cual la incongruencia «hay que investigarla entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pues el suplico de la demanda es el único elemento procesal a que hay que atenerse para juzgar la congruencia del fallo ( SS. de 8 de febrero de 1941 y 25 de junio de 1945 ) no puede apreciarse incongruencia cuando existe coincidencia absoluta entre el fallo y la súplica de la demanda» ( S. de 24 de Marzo de 1981 . En este mismo sentido, entre otras muchas, las SS. de 10 de noviembre de 1988 y 16 de abril de 1990 . Y la reciente S. de 9 de julio de 1991 , reiterando que «el defecto de incongruencia se produce solamente cuando el fallo de la correspondiente sentencia no se acomoda a los terminas de la súplica de la demanda y no con relación a las bases fundamentadoras expuestas en los razonamientos jurídicos», declara que no se da en este caso la incongruencia denunciada, que pudiera dar lugar a la casación de la sentencia, «... aunque haya de reconocerse que en ésta se razonó sobre una base procesalmente inadecuada y obteniendo una conclusión muy discutible».

Obsérvese que si la congruencia se refiriese tan sólo a la adecuación del suplico de la demanda con la parte dispositiva o fallo de la sentencia, como dice sin quiebra el T.S., pocas ocasiones habría de denunciar un vicio de tal índole, el Juez podría -a medio de conceder en su fallo lo solicitado por el actor en el suplico de su demanda- variar la acción con suma facilidad; y las partes podrían quedar inmersas en la más absoluta indefensión. En verdad, el T.S. no ha sido insensible a esta apreciación, y en la Sentencia de 28 de Abril de 1990 después de abundar en esta repetida idea de que por sentencia a efectos de este motivo de casación (el enunciado al amparo del art. 1692.3) debe entenderse el fallo o parte dispositiva y no los considerandos», advierte que éstos pueden servir de apoyo a un motivo por incongruencia «cuando son tan absolutamente contrarios al fallo, que le hace inexplicable, en razón a que se está justificando una conclusión contraria o distintas. Pienso que el Juez debe, desde luego, resolver concediendo lo pedido por las partes, pero conectando en todo caso lo pedido con la causa de pedir. Que la causa de pedir se entienda integrada sólo con los hechos o con éstos y su fundamentación jurídica, es otro problema; pero interesa resaltar la simplicidad que supone referir la congruencia de la sentencia a la acomodación exacta entre lo que el actor solicita en el suplico de su demanda y lo que el Juez resuelve en la parte dispositiva de su sentencia.

Es cierto que hay otro grupo de sentencias, cuantitativamente inferior al anteriormente examinado, han interpretado de modo diverso el brocardo «jura novit curia» y han considerado que «la potestad de los Jueces y Tribunales para aplicar la norma adecuada (iura novit curia, dabo tibi ius)... tiene como limite infranqueable el respeto a la causa petendi, es decir, al hecho debatido y a la norma que éste naturalmente postule o requiera...

pues seria una extralimitación que impedirla el normal uso de la defensa jurídica causando indefensión,...

al no poderse contrarrestar con aportaciones de hecho distintas o contraria o con fundamentos jurídicos excepcionantes» ( S. de 1 de abril de 1982 y 15 de Octubre de 1984 ). Por lo tanto, se inclinan por considerar la causa de pedir integrada tanto por «el hecho debatido» como por «la norma que éste naturalmente postule o requiera», de tal modo que para que se dé congruencia de la sentencia es necesario que «los términos del fallo en conexión con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos expuestos por las partes, guarden acatamiento a la sustancia de lo solicitado» ( S. de 20 de Mayo de 1982 ). Para este grupo de sentencias, pues, existe congruencia siempre que «los términos del fallo en conexión con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos expuestos por las partes, guarde acatamiento a la sustancia de lo solicitado» ( S. de 20 de Mayo de 1982 ).

Abundando en ello, la S. de 5 de Octubre de 1985 ha expuesto con precisión esta idea apuntada y ha resuelto en cierto modo el problema de la mejor manera posible. Se trataba, en este caso, del ejercicio de una pretensión de enriquecimiento injusto y su posible variación -permaneciendo idénticos los hechos- por otra pretensión de indemnización de daños y perjuicios por culpa o negligencia extracontractual basada en el art. 1902 del Código civil . En definitiva, se trataba de un cambio de fundamentación jurídica. El T.S.

establece, en este caso, la siguiente interesante doctrina: «que, en términos generales, toda demanda se funda en un relato de hechos constitutivos del derecho cuya realización se pretende, caracterizándose por lo tanto mediante aquellos, la parte, trozo o porción, de las ocurrencias de la vida, y la petición de fondo, elementos que constituyen su esencia con cierta abstracción de la calificación jurídica que merezcan, perteneciendo dichos elementos de hecho y el pretensional íntegramente a las partes, mientras que el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia y haya sido o no invocada por los litigantes; pero, con todo, ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio de punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión por consistir en cambio o alteración del particular aspecto bajo el que se hayan dejado invocadas las ocurrencias en que aquel fundamento consiste, mutación que no seria procesalmente lícita porque conllevaría cambio de la pretensión y arrastrarla la indefensión de la parte adversa». Y en el mismo sentido la S. de 9 de Mayo de 1980 , para apreciar si existe identidad de causa entre dos acciones a efectos de apreciar o no cosa juzgada, manifiesta: «la causa de pedir es un titulo en el que se funda un derecho y del que pueden derivarse distintas acciones, que si ejercitada alguna se declara inadecuada con base en fundamentos jurídicos encaminados a este fallo y sin desconocer que le asiste un motivo para el reconocimiento de ese derecho, aquella sentencia no puede impedir el posterior ejercicio de la acción adecuada que lo garantice».

Por último, un nutrido grupo de resoluciones del T.S. adopta una postura ecléctica y para determinar cuándo existe incongruencia, afirma que ésta se produce siempre que la sentencia no guarda adecuación con los hechos alegados y las pretensiones formuladas ( SS. de 5 de diciembre de 1983 y 9 de diciembre de 1981 ); o refiere la congruencia a la adecuación con las pretensiones de las partes y los hechas en que se basan ( SS. de 7 de diciembre de 1982 ; 9 de abril de 1981 ; 24 de julio de 1989 ); o bien la adecuación con la demanda y las pretensiones deducidas en el pleito ( S. de 9 de marzo de 1981 ); «haciendo referencia la congruencia a la necesidad de que, entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, su exigencia no alcanza a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, ya que el principio iura novit curia exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, pero no a la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio « da mihi factum, ego dabo tibi ius», y esa alteración no se produce en el presente caso, dado que la Sala sentenciadora de instancia guarda pleno acomodo a los aspectos fácticos planteados en la litis de que se trata ( S. de 27 de Abril de 1989 ).

Del examen realizado de la jurisprudencia no se pueden extraer grandes conclusiones conceptuales.

La única intuición que acaso sugiere es que el Tribunal Supremo, una vez más, tiende a cumplir el «ius litigatoris» por encima del «ius constitutionis». Con base en los pretendidos principios de conservación de los actos procesales, de eficacia del proceso y de la resolución de instancia frente a la que no procede la casación «cuando la sentencia que hubiere de dictarse en lugar de la casada haya de contener idéntico fallo, aunque fuera por distintos razonamientos» ( SS. de 30 de septiembre de 1976 y 26 de enero de 1982), el Tribunal Supremo pretende primar la justicia intrínseca del caso concreto sobre la pureza del procedimiento y su adecuación a la ley, olvidando a veces que la mayor garantía de justicia reside precisamente en la seguridad jurídica que proporciona al justiciable una acomodación racional a los principios y mandatos legales que informan el propio proceso. La consecuencia, frecuentemente, es la inalcanzabilidad de los postulados de justicia y, desde luego, la imposibilidad de extraer una dogmática clara sobre instituciones como la que nos ocupa. Cuando el recurrente en casación alega incongruencia por cambio de fundamentación jurídica, atendiendo a ese «ius litigatoris», a esos principios aludidos y a la justicia del caso concreto, suele desestimar el motivo de casación a no ser que la falta de congruencia sea absolutamente patente. Sin embargo, cuando el cambio de fundamentación jurídica -y, por tanto, de uno de los elementos de la causa de pedir- se alega como base de oposición a una excepción de cosa juzgada el propio Tribunal, con el fin de no abortar derechos del justiciable, declara con mayor agilidad que por haber variado en ese segundo proceso la « causa petendi» (por cambio de punto de vista jurídico) no procede acoger dicha excepción de cosa juzgada.

Lo que sea la « causa petendi» sigue quedando al arbitrio del intérprete. Y es un problema grave por cuanto de la correcta delimitación de la acción va a depender un cúmulo de circunstancias procesales de la mayor envergadura. Sólo es posible concluir que los hechos alegados delimitan siempre la causa de pedir y que la concreta y específica norma aplicable no se considera integrante de tal elemento de la acción, de acuerdo con la máxima «iura novit curia». Pero esta conclusión no es satisfactoria. Y no lo es por defecto, por carencia, porque no resuelve multitud de problemas que como se observa por la abundante jurisprudencia existente al respecto se plantean constantemente al justiciable Las repetidas máximas deben ser interpretadas en sus concretos límites: enmarcadas en los fundamentales principios que informan todo proceso (y, en este sentido, el principio de defensa y su consecuente de contradicción deben ser inexcusablemente inspiradores de toda actividad procesal), y más en concreto en los principios técnicos informadores del proceso civil donde, como es sabido, el dispositivo es un principio ampliamente dominante. Como se ha dicho por algún autor, «por las características propias de los derechos subjetivos... el reconocimiento y respeto de éstos en el ámbito del proceso exigen una adaptación a esas características, de las cuales la fundamental es su disponibilidad por el titular, tanto en lo atinente a la voluntad de hacerlos valer como en lo tocante a la medida o amplitud de su ejercicio». La máxima «iura novit curia», sostienen otros, «no implica descargar a las partes de la alegación de las normas jurídicas que les son favorables; significa tan sólo que es innecesario probar el Derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad». No es ésta, sin embargo, la interpretación (amplísima) que el Tribunal Supremo ha venido concediendo a esta máxima.

La función del proceso declarativo reside, precisamente, en averiguar si el actor tiene derecho a la tutela que pide en concreto y no a cualquier otra. Aunque la acción sea en abstracto y como concepto jurídico el derecho a obtener la tutela jurídica efectiva, en concreto la acción (si realmente se tiene) es el derecho a obtener la tutela jurídica solicitada en el suplico de la demanda. Esto no quiere decir, empero, que el actor tenga la carga de designar por su nombre la acción que ejercita (reivindicatoria, redhibitoria, etc.). En nuestro Derecho, la acción ni es un medio genérico de pedir justicia, ni es típica, en el sentido que se daba a la «tipicidad» en el Derecho Romano Clásico.

En general, nuestro TS, se inclina decididamente por la «sustanciación suavizada» y dice «... la más reciente jurisprudencia de esta Sala tiende a configurar la causa de pedir como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión...» ( STS 20 julio 2001 ) Y en el presente caso, se trata de solicitar la devolución de una cantidad o indemnización pagada a la propia demandada, por desconocimiento de hechos relevantes que excluían la cobertura de este organismo asegurador público, como era la existencia de una póliza de seguro concertada por la Comunidad de Propietarios, ya que fue en un elemento común (un patio) donde se originó el incendio. En definitiva se trata de una acción por pago de lo indebido. El cobro de lo indebido consiste en la relación o vínculo jurídico que se establece entre la persona que recibe lo que no tiene derecho a recibir y aquella que paga por error, en cuya virtud el «accipiens» -quien cobra- se constituye en la obligación de restituir lo indebidamente recibido.

La «condictio indebiti», que concediera el Derecho Romano cuando se paga por error una deuda en realidad inexistente, era una modalidad especial de la condictio ob causam datorum, y el Código Civil lo regula como un «cuasi contrato» en el artículo 1895 , siendo necesaria la concurrencia de una serie de requisitos para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido: 1) Pago efectivo, hecho con la finalidad de cumplir una obligación animus solvendi); 2) Que la deuda no exista en el momento de la prestación entre el que paga y el que recibe, es decir, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente (ex persona), cuando existiendo el vinculo relacione a personas distintas de la que recibe el pago, u objetivamente (ex re), cuando falta la relación de obligación entre solvens y accipiens, bien porque nunca haya existido la obligación (cosa que nunca se debió, según expone el artículo 1901), por que aun no haya llegado a constituirse (obligación sujeta a una condición que todavía no se ha cumplido), porque habiendo existido la deuda esté ya pagada o extinguida (cosa que ya estaba pagada, como dice el mismo artículo 1901), o porque haya entregado mayor cantidad que la que debía; y 3) Error por parte del que hizo el pago, no exigiendo el Código el carácter excusable, porque lo contrario conduce a la solución inmoral de permitir el accipiens quedarse con lo que no se le debe, bajo el pretexto de que el solvens debió ser diligente, sin hacer por tanto distinción alguna respecto a que el error sea de hecho o de derecho. Como quiera que el cobro de la beneficiaria demandada tiene su ultima causa en la existencia de una cobertura aseguradora que no ampara al mismo por la existencia de un asegurador distinto del elemento qu eoriginó el daño, se debe entender que el asegurado ha cobrado indebidamente una cantidad, es decir, un cobro de lo indebido, figura con sustantividad propia por una simple confusión de los comentaristas medievales del derecho romano, que consideran como fuente especifica de obligaciones a situaciones que simplemente se parecían a los contratos, y que la moderna doctrina rechaza terminantemente el entender que son supuestos que encuentran perfecto acomodo dentro de la figura del enriquecimiento injusto o sin causa, para los que la jurisprudencia ha establecido un plazo de quince años, en función de lo establecido en el artículo 1964 del C.C (actualmente cinco años desde el 7 de Octubre de 2015).

En consecuencia debemos estimar el recurso, ya que incluso la propia juzgadora (que incurre en incongruencia al dictar una sentencia en sentido totalmente distinta a lo manifestado por ella en el acto de la audiencia), y ello porque la juzgador considera que claramente se está ejerciendo una acción de cobro de lo indebido, así lo afirma la letrada de la actora y no lo niega la letrada de la demanda, quien solo apela a que el error ha sido causado por la reclamante, esto es que su cliente ha obrado de buena fe, extremo que nadie niega por otro lado. Por ello, desestimar la demanda por entender que ha existido un cambio de la causa petendi nos parece excesivo e injustificado. Es cierto que el escrito de demanda no es un dechado de perfección jurídica en cuanto a la fundamentación jurídica, pero no es menos cierto que el relato de hechos hace referencia sin ningún género de dudas a una can tidad que se ha pagado por error, y en segundo lugar se hace unas mención genérica a los artículos sobre obligaciones y contratos, en los que está residenciado el artículo 1895. Por ello, habiendo recibido la demanda por erro la cantidad que se le reclama y no estando prescrita la reclamación, procede por todo cuanto antecede, revocar la sentencia y condenar a la demanda al pago de la cantidad reclamada, que devenga el interés del artículo 576 LEC .



SEGUNDO-. La estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos condena en orden a las costas de esta segunda instancia, por aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,y dado las dudas jurídicas apuntadas en esta resolución, procede a pesar de estimasrse la demanda, no hacer condena en orden a las costas causadas en primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana María Mateos Ruíz , en nombre y representación de CASER, S. A. , contra la sentencia dictada el ocho de Febrero de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° Uno de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Ordinario 874/16 , REVOCAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución, en el sentido de, estimando la demanda formulada, condenar a Dª. Gabriela a que pague a la actora la suma de seis mil ochocientos cincuenta y nueve euros con sesenta y siete euros (6.859,67 € ), mas los intereses previstos en el artículo 576 LEC . Todo ello sin hacer condena alguna al pago de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta . Los recursos que procedan se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la preparación el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/00121/17, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 05 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre.

Se deberá presentar también el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre . Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.