Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 194/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000194/2016

NIG: 3501647120140001117

Resolución:Sentencia 000070/2017

Proc. origen: Procedimiento verbal Nº proc. origen: 0000518/2014-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Ignacio Angel Salvador Rodriguez Y Henriquez Antonio Lorenzo Vega Gonzalez

Apelante Ignacio Manuel Fernando Cabrera Marrero Jose Lorenzo Hernandez Peñate

SENTENCIA

Iltmo. Sr.

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (actuando como Órgano Unipersonal)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2017.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 194/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas en los autos de Juicio Verbal nº 518/2014 seguidos a instancia de EMICELA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. Antonio Vega González y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Ángel Salvador Rodríguez y Henríquez, actuando como parte apelada, contra DON Ignacio , representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. José Lorenzo Hernández Peñate y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Manuel Ferando Cabrera Marrero, actuando como parte apelante, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva, aclarada por auto de fecha 14 de julio de 2015, literalmente establece:

ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por EMICELA, S.A., y, declarando la existencia de causa de disolución de la mercantil Churchill Servicios Hosteleros, S.L., sin que se hubiera cumplido la obligación de convocar junta para llevar a cabo aquélla, condeno a D. Ignacio , a pagar a la actora las siguientes cantidades:

1. 2.500 €, más el interés legal devengado por esta suma desde la fecha de interposición de la demanda;

2. La cantidad que se fije en concepto de intereses devengados en la ejecución 368/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, sin que puedan exceder de 750 €;

3. Las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Ignacio .

La representación procesal de EMICELA, S.A. formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 30 de enero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con base en los siguientes fundamentos:

'Prueba practicada y su valoración. La demandante aportó en el acto de la vista las cuentas anuales del ejercicio 2013, constatándose que en el ejercicio 2012 el patrimonio neto de Churchill Servicios Hosteleros, S.L. era notablemente inferior a la mitad de la cifra de capital social, en concreto ascendía a - 4,543,82 €, incrementándose en el ejercicio 2013 hasta alcanzar los - 57,537,41 €.

Las facturas aportadas por la actora son de mayo, junio y julio de 2013, por lo que cabe concluir que, en el momento de nacimiento de la deuda social, la mercantil Churchill Servicios Hosteleros, S.L. se hallaba incursa en causa de disolución por pérdidas.

La parte demandada no niega este hecho, alegando tan solo que la sociedad tiene actividad y no ha desaparecido del tráfico, hechos que no enervan la concurrencia de la ya señalada causa de disolución con anterioridad al nacimiento de la deuda social.

.

Por tanto, de acuerdo con la referida prueba, se declara probado que el demandado es el administrador único de la mercantil Churchill Servicios Hosteleros, S.L.; que esta entidad tenía en el ejercicio 2012 un patrimonio neto de - 4,543,82 €, siendo el capital social de 3.000 €, y que la deuda de la mercantil demandada es la cantidad reclamada, si bien debiendo separarse del principal la suma calculada provisionalmente para intereses , que deberán ser liquidados en el Juzgado que tramita la ejecución, y sin que, por aplicación del principio de congruencia, la cantidad que finalmente sea exigible por tal concepto exceda de la calculada provisionalmente, esto es 750 €.

En definitiva, a la vista de la prueba practicada, y la presunción del artículo 367.2 LSC, debe concluirse que la sociedad en cuestión se encontraba incursa en causa de disolución por pérdidas en el momento de contraer la deuda con la actora, que el administrador demandado no convocó la junta para la disolución de aquélla, sin que se haya demostrado la inevitabilidad del daño en el momento del nombramiento o que la acreedora conociera la insolvencia de la sociedad cuando nació el crédito, por lo que aquél debe responder solidariamente de la deuda reclamada, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda ( arts. 1108 CC y 576 LEC ).'

SEGUNDO.- El recurso de apelación se apoya en dos puntos:

2.1. Se alega por el apelante que la causa de disolución no es posible apreciarla hasta la Junta del 30 de Junio, o sea en :fecha posterior a la de las facturas.

Dicha alegación no puede ser atendida.

Para la reclamación y condena en virtud del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital , como régimen de carácter sancionatorio, (aunque parte de la doctrina pone en duda este carácter de pena civil), basta la prueba de la concurrencia de la causa de disolución alegada o alternativamente, de la situación de insolvencia, determinante de la obligación de promover el concurso, del incumplimiento de los deberes específicos del administrador de convocar la junta para proceder a la disolución de la sociedad o de solicitar el concurso, sin que sean necesario acreditar daño ni relación de casualidad alguna. ( STS de 11.7. 2008 y de 10.2.2010 ).

Esta responsabilidad no depende de nexo causal ni siquiera del daño: la responsabilidad es abstracta o formal, también descrita como objetiva o cuasi objetiva. Se funda en el incumplimiento de las obligaciones de disolución cuando concurren requisitos de insolvencia o falta de capacidad económica o cuando el administrador no promueve la disolución de la sociedad cuando se encuentra una situación de imposibilidad del cumplimiento del objeto social o una disminución patrimonial en las proporciones que marca la ley. La responsabilidad ex lege del artículo artículo art. 367 LSC elude la dificultad de probar la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción individual.

Pues bien, la causa de disolución por pérdidas comprendida en art. 363.1.e de la LSC es una pieza más de una serie de medidas dirigidas a la conservación del capital social que sirven esencialmente de garantía a los acreedores, a los accionistas y a la propia empresa, y que está dirigida a evitar las desastrosas consecuencias derivadas de la insolvencia de los comerciantes, pues la causa opera cuando la sociedad aún cuenta con un patrimonio neto superior al pasivo exigible.

Se trata de una medida que, en combinación con otras, persigue asegurar, en todo momento, la existencia de un patrimonio neto positivo en una cantidad igual a la cifra del capital social, lo que pone de manifiesto una clara función preventiva, que trata de impedir que actúen en el tráfico sociedades con pérdidas (reducción patrimonial a menos de la mitad del capital social).

En ese caso, la sociedad debe disolverse o eliminar de forma nítida el desequilibrio existente, so pena de responsabilidad de los administradores sociales.

Para computar esas 'pérdidas' debe estarse al balance, lo que excluye la operatividad del sistema en supuestos de desequilibrio momentáneo. Los criterios de valoración de las pérdidas han de ser, por tanto, los exigidos para las cuentas anuales y para la determinación de beneficios o pérdidas.

Es verdad que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, ha de estarse al momento mismo en que se producen las pérdidas y en este sentido ello puede ocurrir en cualquier momento del ejercicio, incluso dependiendo del balance de situación patrimonial, sin esperar al cierre del ejercicio y a la formulación de las cuentas anuales.

La determinación del importe de las pérdidas resulta normalmente de documentos contables, sean las cuentas anuales, o sean las que con anterioridad al cierre del ejercicio manifiesten con evidencia el referido desequilibrio patrimonial; pero que la pérdida puede llegar a ser tan manifiesta que los administradores no puedan ignorarla sin necesidad de documento contable alguno.

En consecuencia, a partir del momento en que los administradores conozcan o deban conocer no puedan ignorar el desequilibrio patrimonial legalmente exigido comienza a correr el plazo para que convoquen la junta general que ha de decidir la medida a adoptar.

Esta es la solución jurisprudencial prevalente, asumida por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 30 de octubre de 2000 : «el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido, o podido adquirir (¿..), acerca de que se da una situación en la que el patrimonio social es inferior a la mitad del capital social» (v., en idénticos términos, STS 23.3.2006 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001 , afirma que comienza «en el momento mismo en que los administradores conocen la situación patrimonial».

E insisten en esa tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 , que añade que el desequilibrio puede deducirse tanto de un balance de comprobación como de un estado de situación, de 20 de febrero y 4 y 16 de julio de 2007, según las cuales el deber del administrador nace «cuando advierte o debió advertir el desequilibrio patrimonial»; de 23 de octubre de 2008, según la cual el cómputo del plazo de dos meses comienza cuando el administrador conoció o pudo conocer aplicando la normal diligencia en el ejercicio de su cargo la situación económica de crisis, y no desde que se publicasen las cuentas anuales, y de 14 de julio de 2010, que resume la doctrina legal sobre la materia.

Aplicada la doctrina expuesta al caso aquí enjuiciado resulta que DON Ignacio , en el más favorable de los supuestos, debió de haber convocado la junta para promover la disolución de la sociedad dentro de los dos primeros meses de 2013, lo que no hizo.

2.2. La demandada apelante alega que ha actuado con la máxima diligencia como administradora llegando a aportar su patrimonio personal 3.000 para compensar la situación de déficit provisional durante el ejercicio de 2013.

Dicha alegación no puede prosperar.

La recentísima Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 (Pte: D. Iganacio Sancho Gargallo) estudia la responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital por haber incumplido el deber legal de promover su disolución cuando concurría la causa de disolución de pérdidas que reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital final y analiza la cuestión de si cabe amortiguar el rigor de esta responsabilidad cuando consta que los administradores no promovieron la disolución pero llevaron a cabo actuaciones tendentes a paliar la crisis económica de la compañía.

Dice la STS de 18 de enero de 2017 lo siguiente:

'SEGUNDO. Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo se funda en la infracción de la jurisprudencia sobre el art. 262.5 TRLSA , precedente del actual 367 LSC, contenida en las Sentencias de 28 de abril de 2006 , 20 de noviembre de 2008 y 12 de febrero de 2010 .

El recurso entiende que, conforme a esta jurisprudencia, «aunque la sociedad presentase una situación 'deficitaria', si se demuestra que los administradores no permanecieron impasibles, sino que, en vista de tal situación, optaron por reflotar o mejorar la situación económica de la entidad, adoptando a tal fin una serie de medidas lógicas y razonables (aumento de capital social, contención del gasto, venta de inmovilizado financiero...), podrían quedar exonerados de dicha responsabilidad». Los recurrentes razonan que el hecho de pedir los expedientes de regulación de empleo y la venta de activos y pasivos demuestra la actuación de los administradores de tratar de paliar la situación económica negativa de la sociedad.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Hemos de partir de los hechos acreditados en la instancia, según los cuales Polextrupac, S.A.L. se encontraba en una situación de pérdidas que habían reducido su patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social a primeros de octubre de 2009, antes de que nacieran las obligaciones sociales cuyo pago la demandante reclama a los administraciones de Polextrupac, S.A.L.

Concurriendo esta causa legal de disolución, los concretos deberes que los arts. 365 y 366 LSC imponían a los administradores eran: i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta; y iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta.

En la instancia ha quedado acreditado que no se cumplió con estos deberes legales. La consecuencia legal prevista en el art. 367 LSC para el incumplimiento de estos deberes legales, es que los administradores «responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución». Como ya hemos adelantado, también ha quedado probado que en este caso las obligaciones sociales reclamadas son posteriores a la aparición de la causa de disolución.

En realidad, lo que cuestiona el recurso es si cabe amortiguar el rigor de esta responsabilidad cuando consta que los administradores no promovieron la disolución pero llevaron a cabo actuaciones tendentes a paliar la crisis económica de la compañía.

Propiamente, la ley no establece la ausencia de esta actuación como un requisito negativo para que proceda la responsabilidad del art. 367 LSC. Cuestión distinta es que la jurisprudencia haya tenido en cuenta, en algún caso, la existencia de alguna causa que justificaba el incumplimiento de los deberes de promover la disolución. Esta jurisprudencia que aflora con la sentencia de Pleno de 28 de abril de 2006 , trataba de mitigar el rigor de la norma en su redacción anterior a la Ley 19/2005 (en que se respondía solidariamente de todas las deudas sociales anteriores y posteriores), en algunos casos en que concurrían circunstancias que justificaban que no se imputara esa responsabilidad a los administradores cuando habían desarrollado una actuación significativa para evitar el daño. Esta doctrina fue reiterada en las sentencias posteriores de 20 de noviembre de 2008 , 1 de junio de 2009 y 12 de febrero de 2010 .

No apreciamos que, en este caso, el expediente de regulación de empleo, que acabó con la extinción de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compañía, justificaran la omisión del deber de instar la disolución de la sociedad. Estas medidas no sólo eran compatibles con la disolución de la compañía, sino que además conducían a ella. El segundo ERE de extinción de relaciones laborales y la venta de activos y pasivos suponían de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba más en la necesidad de su disolución.

En realidad, y máxime con la regulación actual del art. 367 LSC, que reduce la responsabilidad respecto de las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, son muy excepcionales las causas que pudieran justificar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Debe ser algo que ponga en evidencia que, en esas condiciones, a los administradores dejaba de serles exigible el deber de instar la disolución.'

En definitiva, solo muy excepcionalmente se ha admitido por la jurisprudencia que pese a concurrir los requisitos objetivos de la responsabilidad de los administradores queden estos exonerados en virtud de su buena fe para con el acreedor social y aunque también se ha admitido la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores cuando estos adopten medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o para reflotar las empresas, aunque resulten infructuosas, no lo es menos que, de dar dichas medidas resultado negativo, se exige al administrador la demostración de una acción significativa para evitar el daño, lo que, desde luego, no se aprecia en el supuesto de autos a la vista de que en el ejercicio 2012 el patrimonio neto de Churchill Servicios Hosteleros, S.L. era notablemente inferior a la mitad de la cifra de capital social (3.000 euros), en concreto ascendía a - 4,543,82 euros, incrementándose en el ejercicio 2013, no obstante la aportación de 3.000 euros aprobada en la junta de junio, hasta alcanzar los - 57,537,41 euros.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ignacio contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas en los autos de Juicio Verbal nº 518/2014, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.