Sentencia CIVIL Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 450/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000450/2016

NIG: 3803842120110001670

Resolución:Sentencia 000070/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000197/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Gregorio Maria Sonsoles De Guillermo De San Segundo Maria Montserrat Padron Garcia

Apelado Amparo

Apelante CONSTRUCCIONES LAGUNA COLSA S.A. Pedro Martinez Gonzalez Montserrat Paula Zubieta Padrón

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 197/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad mercantil Construcciones Laguna Colsa, S.A., actualmente representada por la Procuradora Dª. Montserrat Zubieta Padrón, y asistida por el Letrado D. Pedro Martínez González, contra D. Gregorio , representado por la Procuradora Dª. Montserrat Padrón García, y asistida por la Letrada Dª. María Sonsoles de Guillermo de San Segundo, y Dª. Amparo , declarada en rebeldía; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día veintiocho de marzo de dos mil dieciseís, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Dª Montserrat Zubieta Padrón en nombre y representación de Construcciones Laguna Colsa SA, contra D. Gregorio representado por el Procurador Dª. Montserrat Padron y Dª Amparo ; todo lo anterior lo es con condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el traslado por el contrario personado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Zubieta Padrón, asistida del Letrado D. Pedro Martínez González, el apelado D. Gregorio , se personó por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Padrón García, asistida de la Letrada Dª. María Sonsoles de Guillermo de San Segundo, señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintidós de febrero del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda en la que la entidad actora (en concurso de acreedores declarado el 24 de Septiembre de 2010 ), compradora, insta la resolución por incumplimiento imputable al vendedor, del contrato de compraventa suscrito con los demandados, vendedores, el 22 de mayo de 2009, y conforme a lo establecido en la estipulación quinta del mismo; aprecia el juzgador no sólo la inexistencia de un incumplimiento resolutorio del vendedor, sino el incumplimiento previo del comprador, alegado por el demandado.

Recurre el demandante, quien reitera su pretensión resolutoria manteniendo la incongruencia de la sentencia que resuelve sobre una cuestión no planteada, el saneamiento por vicios ocultos, alegando la acreditación de los hechos y del derecho que determinan la prosperidad de su acción. El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad procede la confirmación de la resolución recurrida desestimatoria de la pretensión resolutoria del comprador.

TERCERO.- Alegada la incongruencia de la sentencia por resolver una acción distinta de la efectivamente ejercida en la demanda, procede partir de la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recogida en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 del 25 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 5287/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5287) que dice: ' 1.- En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm. 294/2012 ), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia , consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo «iura novit curia» (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma, relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ). Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Así se recordaba lo declarado en la sentencia de 25 de junio 2015, Rc. 2868/2013 '.

Examinada la sentencia recurrida, si bien es cierto que en sus fundamentos se recoge el precepto que regula la acción de saneamiento por vicios ocultos, también los es que al mismo se hace referencia expresa en la contestación a la demanda, que también vincula el contenido de la sentencia, ya que debe dar respuesta a ambas partes; no obstante, la conclusión y fundamento de la desestimación de la acción de resolución es la inexistencia de un incumplimiento del vendedor en tanto: a) el comprador conocía la situación legal de la finca, b) no existe carga o gravamen en la misma que determinara la acción resolutoria, y c) no afectar la limitación apreciada al destino que se pretendía dar a la cosa. De igual forma, se aprecia, tambien en ella sentencia, el previo incumplimiento del comprador en las obligaciones asumidas como hecho impeditivo a la prosperidad de la acción de resolución contractual. En consecuencia, ni cabe mantener la incongruencia de la sentencia, ni menos aún estimar que la misma haya generado indefensión al recurrente, quien, en todo caso, no ha instado la solicitud de complemento si consideraba que la misma no daba respuesta a sus pretensiones.

CUARTO.- La primera cuestión que procede analizar es la facultad resolutoria del actor en tanto parte cumplidora del contrato; la excepción de incumplimiento previo alegada por la demandada y que la sentencia estima en tanto tiene por acreditado que no se presentó, conforme a lo pactado en el contrato, el proyecto definitivo de ejecución en el plazo de tres meses desde el otorgamiento de las Licencias Urbanísticas de Proyecto Básico, obtenidas el 2 de noviembre y el 9 de diciembre de 2009, respecto de las obras que no se hace preciso identificar.

Examinadas las actuaciones, debe mantenerse la inexistencia de tal incumplimiento previo, pues, el primer requerimiento notarial (folio 68 a 72) de la compradora, instando la cancelación de la carga que, afirman, tiene la finca adquirida, data del 14 de diciembre de 2009, es decir, antes de que transcurriera el plazo y la obligación que se estiman incumplidas. Debe tenerse en cuenta que no sólo la voluntad del comprador era de comprar la finca libre de carga, gravámenes y ocupantes, sino que en la estipulación quinta la vendedora se obliga a 'mantener la finca que por medio del presente contrato se transmite en estado de libertad total de cargas y gravámenes de cualquier tipo, así como de inquilinos u ocupantes cualquiera que sea su naturaleza desde el día de hoy hasta el otorgamiento de la citada escritura'; y ello hasta el punto que se fijó tal circunstancia como relevante a efectos resolutorios, pactándose la cláusula resolutoria que se invoca como fundamento de la acción. En consecuencia, no cabe, en principio, mantener el incumplimiento previo de la compradora, pues, si advirtió en diciembre de 2009 que la finca mantenía una carga o limitación, conforme a lo pactado pudo exigir la cancelación o resolver el contrato, y tras adoptar la primera postura, a la que no recibió respuesta, y tras haberse formalizado ya el primer pago por importe de 200.000 euros en mayo de 2010, intentó nuevamente el requerimiento instando la cancelación en Julio, sin ningún efecto, por lo que finalmente insta la resolución que ahora se enjuicia. En definitiva, no continuó cumpliendo al estimar la existencia de una carga o gravamen que el vendedor mantenía en el inmueble en contra de lo acordado. Su conducta así no cabe estimarla como de incumplimiento injustificado, al margen de que se aprecie o no el motivo de la misma.

QUINTO.- La cuestión de fondo, en definitiva, es cuál es el objeto de la compraventa y si efectivamente la parte vendedora incumplió el contrato. Cabe recoger, en este punto y abundando en la incongruencia denunciada, que el propio recurrente mantiene que las acciones de saneamiento, resolución y nulidad por vicios en la cosa no son excluyentes en el sentido que la existencia del vicio puede determinar cualquiera de ellas, a ello, no obstante, debe añadirse que de la jurisprudencia invocada en el recurso se deriva que dependiendo de la incidencia del vicio cabrá una u otra.

I) Entrando en el objeto del contrato cabe recoger que:

A) Conforme al contrato privado de compra suscrito por las partes el 22 de mayo de 2009, en su exponen I se dice: ' Que D. Gregorio y D.ª Amparo , son propietarios, según manifiestan de la finca urbana sita en Bajamar (Hotel Neptuno) la cual figura inscrita en el Registro de la Propiedad número uno de San Cristóbal de la Laguna, al Tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 procediendo dicha inscripción de la efectuada en el Tomo NUM004 , Libro NUM005 folio NUM006 , antigua finca NUM007 , encontrándose pendiente de inscripción el título de compra a favor e D. Gregorio y D. ª Amparo '. Y en el II: 'Que la mercantil Construcciones Laguna Colsa S.A. desea adquirir la finca reseñada en el expositivo I anterior libre de cargas, gravámenes y ocupantes por el precio y condiciones que a continuación se establecen'.

B) Examinado el Registro, resulta que:

a) La finca registral NUM003 , es, en la actualidad, tras su última descripción en la inscripción 4ª de inicial 25.842 ( 25 de septiembre de 1972) y en lo que nos interesa, un trozo de tierra en este término, pago de Bajamar, donde dicen Fajana o Fonseca, y también el Paso en la Carretera que conduce a la Punta del Hidalgo, que mide en su totalidad once mil doscientos sesenta y cuatro metros cuadrados, de cuya superficie se encuentran edificados cinco mil ciento veinte y nueve metros con setenta decímetro cuadrados. En el apartado cargas se indica Limitaciones subsuelo: 'La finca de este número se encuentra sujeta por razón de su procedencia a las limitaciones para el subsuelo que gravan la matriz de que procede que resultan de la inscripción 1ª de la finca número NUM008 , consistente en que la titularidad de la misma no comprenderá más que la superficie.'

b) La finca registral NUM008 , primer número identificativo de la actual NUM003 , en su inscripción 1ª (8 de septiembre de 1959), se dice: 'Esta finca se ha formado segregándola del número NUM009 , obrante al folio NUM010 del tomo NUM011 libro NUM012 de esta Ciudad, inscripción 7ª. No tiene cargas. Don Felipe , mayor de edad casado con doña Debora , propietario y vecino de esta Ciudad, adquirió la finca de la que esta se ha segregado por el título de herencia que expresa la citada inscripción 7ª, cuyo subsuelo de la misma y todo lo demás que le es anexo pertenece plenamente a Doña Melisa , Doña Otilia , Doña Remedios , Don Onesimo y Don Felipe , según consta de dicha inscripción y del documento presentado; y ahora vende el suelo de la finca.estipulándose que no comprenderá más que la superficie, de forma que ni los actuales adquirentes ni los sucesivos, pueden socavar el terreno más que hasta el punto necesario para cimentar las construcciones que en ella hagan los adquirentes y en la profundidad suficiente para ello que se calcula en un metro más o menos; en cambio los titulares del subsuelo, así como sus causahabientes, podrán ejecutar toda clase de obras de galerías, pozos , instalaciones de tuberías y demás obras para alumbramiento y conducción de aguas subterráneas, siempre que quede a salvo íntegramente el derecho de superficie para edificar y cultivar.'.

c) La finca registral NUM009 , es la matriz de la que se segregó la NUM008 , su 1ª inscripción data de 1916, consta que se formó por la reunión de otras y que la misma era ' una hacienda, parte de riego, terreno de par sembrar, viña y pastos'; ' le corresponde como accesorios, una acequia de recogida y conducción de aguas en la parte de la montaña de mil quinientos metros de longitud hasta un estanque de cemento u hormigón armado de ocho mil pipas próximamente de cabida situado en la parte superior del terreno'. En 1953, tras las operaciones divisorias de las herencias del matrimonio propietario de la finca, se practicaron las inscripciones: 6ª, de adjudicación, en la que a la herencia del marido y padre se le adjudica el suelo de la citada finca, 'o sea, excepto su subsuelo y todo lo demás que (les) digo le es anexo detallado en la inscripción primera' que se adjudica a los hijos de los causantes; 7ª. de herencia, en la que se adjudica a uno de los hijos el suelo de la finca, con excepción del subsuelo y los anexos que se mantiene del dominio de los cinco hermanos. El 1959, se segrega, conforme lo dicho, la NUM008 .

C).- En la escritura de compraventa de adquisición del dominio por los demandados, de 24 de febrero de 1982, otorgada en procedimiento de ejecución, la finca se describe como trozo de terreno edificado, y sin especificación de su limitación, si bien, en el trámite procesal previo a la subasta se emitió certificación de la finca y sus cargas, siendo relevante que se mantiene que la finca, obviamente, al margen de la hipotecas y embargos, no tiene cargas, si bien se indica que la misma es el suelo con excepción del subsuelo. De la expresada escritura se han emitido copias en tres ocasiones para tres procedimientos judiciales seguidos en los Juzgados de La Laguna, en 1985 y 1987. Procediéndose a la inscripción de la misma conforme a la presentación del documento en fecha 4 de agosto de 2009.

II.- En relación a la legislación aplicable, el actor alega los artículos del Código Civil que regulan el dominio y la interpretación de los contratos; y el demandado invoca el contenido del registro si bien sin cita de ningún precepto de la Ley Hipotecaria. Y debe afirmarse, invocando el principio iura novit curia, que la cuestión suscitada, en definitiva, encuentra su solución en los principios que rigen el derecho registral español.

En tal sentido, el primer principio a destacar es el de especialidad y así la Sentencia de 12 marzo 1991 , dice: 'la especialidad registral que impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe ( art. 9. 2.º de la Ley Hipotecaria y 51. 6.º de su Reglamento)'.

De igual forma hay que tener en cuenta, siguiendo, por su claridad, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 1991 al decir : ' Entre los principios que informan la Ley Hipotecaria, el de «legitimación o exactitud registral» establece una doble presunción: que lo aparecido en los asientos registrales es verdadero o exacto para todos los efectos jurídicos y que el derecho inscrito existe y subsiste mientras no se cancele, y corresponde al titular indicado por la inscripción, lo que viene a significar que el Registro prevalece sobre cualquier título de derecho civil no inscrito y que lo que da a conocer el Registro es la verdad jurídica; y dicho principio, en su proyección hacia terceros, desemboca en el de publicidad o fe pública registral, que origina la consecuencia de que el «tercero» que, en determinadas condiciones, adquiere el dominio u otro derecho real sobre un inmueble, después de haber consultado el Registro, es amparado frente a toda acción de nulidad o de rescisión que pueda nacer de causas que en la inscripción no constaran al tiempo de la adquisición '. Y la de 30 de septiembre de 1992: ' 1.ª-Es doctrina general de esta Sala, la de que como la presunción contenida en el art. 38 de la Ley Hipotecaria es iuris tantum , puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que consideran probados [ SS. 20-5- 1974 , 28-6-1975 , 29-4-1977 , 7-4-1981 , 24-1-1984 y 24-11-1987 ]; no siendo de olvidar a tales efectos algo en extremo interesante y que también viene declarando esta Sala en relación con el Registro de la Propiedad: que dicho ente carece en realidad de una base física fehaciente, dado que como acreditan sus arts. 2 , 7 , y 9 de la LH el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrables relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de referidos datos y circunstancias fácticas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan ni siquiera de su existencia [ SS. de 24 julio , 23 octubre y 13 noviembre 1987 '.

Finalmente debe recogerse el principio de legalidad que deriva de la función calificadora del Registrador recogida en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria .

SEXTO.- Es en base a todo lo anterior, las inscripciones registrales, y los principios que las amparan, sin prueba que desvirtúe la exactitud, y legalidad de aquellas, que, frente a lo manifestado por el actor, y precisamente por ello, dado que el artículo 350 del Código Civil establece que 'el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que esté debajo de ella', el propietario tiene disposición sobre el suelo y el subsuelo, siendo que, en el presente caso, los herederos de los propietarios, titulares registrales de la finca NUM009 , se atribuyeron el subsuelo de la misma en su integridad, adjudicando a la herencia de uno de sus progenitores solo el suelo y su edificabilidad, procediendo, posteriormente a segregar un trozo de este suelo para formar una finca registral independiente, la actual NUM003 , objeto de litigio, cuyo dominio se atribuye a uno de los hermanos. De forma que efectivamente la finca registral, cuya inscripción primera, de acuerdo a la Ley Hipotecaria es de dominio, no conlleva la propiedad del terreno y lo que hay debajo de él, sino solo del terreno con posibilidad de edificar, es decir salvo el subsuelo, tal como consta en la inscripción. Es un supuesto de los que la doctrina considera anómalo o excepcional, en que la finca registral no coincide con la finca real en la que se sustenta. En todo caso, ello resulta de lo actuado, pues no puede obviarse que, si se analiza el contenido de los derechos que se excluyen, el subsuelo y los accesorios, se aprecia la existencia de unos derechos relacionados con aguas, circunstancia que ninguna de las partes ha traído al procedimiento, y que sin duda aclararía o justificaría, tan anómalo reparto.

Sobre tal base, y conforme a lo que se reitera en las inscripciones registrales, la finca litigiosa no tiene cargas ni gravámenes, solo que la propiedad no afecta al subsuelo y el dominio inscrito lo es del suelo con exclusión del subsuelo, y de tal forma se describe e identifica como 'con limitación subsuelo'.

SEPTIMO.- Centrados ya en el contrato litigioso, lo primero que destaca es que la finca objeto del mismo, no se describe sino por remisión a su inscripción registral, y siendo así, una interpretación literal del contrato determina que lo vendido no fuese 'un trozo de terreno' ,sin más, cuya propiedad abarcaría el suelo y lo que hay debajo, sino la finca con la limitación del dominio que ya ha sido analizada.

Por otra parte, y partiendo de la doctrina jurisprudencial invocada por el demandado y aplicada por la sentencia de instancia que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 689/2013 de 12 noviembre : ' Esta Sala tiene declarado, entre otras en sentencias núm. 526/2006, de 25 mayo y núm. 1143/2004, de 7 diciembre , que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido', ciertamente, a una sociedad anónima cuyo actividad, según el poder que presenta, es ' la adquisición y explotación de fincas rústicas y urbanas, así como el estudio y ejecución en las mismas de planes y proyectos de mejora.la construcción de obras de todas clases por cuenta propia o ajena..la enajenación de hoteles, edificios, viviendas, apartamentos.y demás obras que construya, previos los actos jurídicos correspondientes, como declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales en su caso..' , la diligencia media que le es exigible determina que previa a una inversión de casi dos millones y medio de euros, solicitase la situación registral de la finca, es más dado que en el contrato de compraventa no se indican la cabida ni linderos de la finca, ni su referencia catastral, resulta difícil entender como pudo realizarse un Proyecto Básico de ejecución de obra, sin obtener más datos.

Finalmente, cabe afirmar que, de lo actuado, no se desprende, porque no se acredita por el actor, quien ahora, en el recurso, se limita a impugnar el informe pericial, que efectivamente la finca adquirida no sirviera a sus intereses y que la limitación de la misma frustrase sus expectativas en el contrato.

No obstante, a mayor abundamiento, y vistas las alegaciones del recurrente sobre la inidoneidad de la cosa vendida o de la diferencia entre lo comprado y lo adquirido, y sobre la conducta del vendedor, cabría mantener de conformidad a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 1993 : ' ya que el contrato se pactó con entrega de la cosa y precio aplazado, manifestándose expresamente que se vendía libre de cargas y gravámenes, lo que obliga a entenderse, en consonancia con la buena fe exigible en todo contrato, que esa libertad existía al tiempo de la perfección, sin peligro alguno para el comprador de verse privado de la cosa, cuando tampoco se le garantiza la devolución del precio si tal supuesto llegare; y el vendedor, que realiza tal aseveración sin aclarar nada, no puede intentar que se dé prevalencia a la publicidad formal del Registro sobre su propia palabra, ya que ello implica auténtica mala fe y un comportamiento injusto, carente de honradez; lo normal, la conducta exigible a un buen padre de familia, era advertir de la anotación preventiva de demanda vigente al perfeccionarse el contrato, para que en éste se tomasen las cautelas debidas; pero al no haberlo hecho así, no puede pretender que la publicidad formal prime sobre el principio general del derecho de la fidelidad a la palabra dada y ampararse en su propia falsedad, tipificada incluso penalmente, no obstante significar lo punible el mínimum ético necesario para vivir en sociedad'. En tal caso, que se hubiese acreditado la mala fe del vendedor, y el comprador hubiese ignorado lo que realmente compraba, tampoco concurriría un incumplimiento del vendedor, pues en todo caso lo vendido es la finca registral que, actualmente no tiene cargas ni gravámenes, y el problema estaría en la determinación del objeto del contrato o en el vicio en el consentimiento del comprador. Por otra parte, tal como mantiene la sentencia, no cabría hablar de un vicio oculto cuando la limitación del dominio consta en el Registro de la Propiedad.

OCTAVO.- En consecuencia, debiendo estimarse que: a) la finca adquirida fue la finca registral, tal como viene inscrita con la limitación del subsuelo, b) que la finca no tiene carga ni gravamen, y y c) que la limitación que determina la finca no se acredita que incida en las expectativas del comprador, no cabe apreciar causa de resolución por incumplimiento del vendedor, ni que concurran las circunstancias resolutorias previstas en la cláusula quinta del contrato.

NOVENO.- Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Monserrat Zubieta Padrón en nombre y representación de Construcciones Laguna Colsa S.A.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 28 de marzo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 197/2011.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-