Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 550/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00070/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0007553
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000550 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000387 /2016
Recurrente: LIBERBANK, S. A.
Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: VICTOR EMILIO COVIAN REGALES
Recurrido: Victorio , Noemi
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO
RECURSO DE APELACION (LECN) 550/17
En OVIEDO, a Dieciséis de Febrero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 70/18
En el Rollo de apelación núm. 550/17 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 387/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Avilés, siendo apelante
LIBERBANK, S.A. , demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. URBANO
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado Sr. VÍCTOR EMILIO COVIÁN REGALES; y como parte
apelada DON Victorio y DOÑA Noemi , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora
Sra. NURIA ARNAIZ LLANA y asistidos por el Letrado Sr. CELESTINO GARCÍA CARREÑO; ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó sentencia en fecha 26.09.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª Nuria Arnaiz Llana, en nombre y representación deD. Victorio y D. Noemi ; contra la entidad LIBERBANK S.A, a la que se condena a estar y pasar por las siguientes declaraciones: 'a) Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demandada: -Del contrato de préstamo hipotecario de fecha 19 de febrero de 2010 de 'CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS (AHORA LIBERBANK S.A.)', la cláusula, identificada de la siguiente manera: 'TERCERA, INTERESES ORDINARIO.- Para el cálculo de los intereses que se devengan diariamente desde esta fecha, se tomará como base el año comercial de 360 días'.

b) Se condena a 'CAJA DE ASTURIAS (AHORA LIBERBANK S.A.)' al recálculo de las cuotas que debieron haberse satisfecho en el préstamo hipotecario sin aplicar la cláusula con la norma especial de cálculo de los intereses ordinarios ('se tomará como base el años comercial de 360 días') de manera que habrá de considerarse el año, con los días que este tenga, para el cálculo de los intereses ordinarios en períodos interiores al año.

c) Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extranándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda: - Del contrato de préstamo hipotecario de fecha 19 de febrero de 2010 de 'CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS' AHORA LIBERBANK S.A.)', la cláusula, identificada de la siguiente manera: 'El tipo de interés nominal anula aplicable durante cada anualidad de interés variable de obtendrá a partir de la Referencia interbancaria a un año publicada por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado el mes anterior a la fecha de formalización o de revisión incrementada con un margen de CERO COMA NOVENTA PUNTOS (0,90) porcentuales, entendiéndose por fecha de revisión la fecha de formalización del préstamo y las de inicio de cada período anual. El tipo de interés así obtenido, que se redondeará a dos decimales, se entenderá siempre como tipo de interés efectivo... El margen reseñado anteriormente tiene la consideración de margen bonificado, de modo que para que resulte de aplicación al préstamo de forma ininterrumpida, LA PARTE PRESTATARIA, deberá mantener en vigor durante su total duración los siguientes grupos de vinculación: GRUPO I.- Comprende las siguientes vinculaciones, que habrán de concurrir en su totalidad 1) Domiciliación de haberes de la PARTE PRESTATARIA en cuenta abierta en la CAJA. Se entiende a estos efectos la domiciliación ininterrumpida de la nómina, pensión, subsidio de desempleo o ingresos de su actividad económica con domiciliación de la cuota de autónomas durante los tres meses anteriores a cada fecha de revisión del tipo de interés. 2) Tarjeta e Crédito emitido por la CAJA para la totalidad de los integrantes de la PARTE PRESTATARIA, con un importe mínimo anual de compras en establecimientos de 1.500 euros. 3) Seguro Multiriesgo Hogar-continente y contenido- para el/los inmuebles/s hipotecado, contratados a través de la CAJA, durante toda la vigencia del préstamo atendiendo puntualmente al pago de la prima. 4) Servicio de Banca a Distancia Cajastur Directo contratado por alguno de los integrantes de la PARTE PRESTATARIA. La bonificación asociada a este grupos es de CERO COMA VEINTE PUNTOS (0,20) PORCENTUALES.

GRUPO II. Comprende las siguientes vinculaciones: Seguro de Vida contratado por al menos uno de los integrantes de la PARTE PRESTATARIA a través de la CAJA por una cobertura mínima del 75% del principal del préstamo. Cuando la prima se abone periódicamente, en la fecha inmediatamente anterior a la de cada revisión del tipo de interés, el pago de aquella deberá estar al corriente. La bonificación asociada a este grupo es de CERO COMA QUINCE PUNTOS (0,15) porcentuales.

En cada una de las fechas en que conforme a la presente estipulación corresponda revisar el tipo de interés aplicable, la CAJA comprobará si el/los referido/s grupos de vinculación se encuentra en vigor, y en función de ello, procederá a a ajustar o no el margen aplicable, según corresponda en virtud de las bonificaciones que resulten de aplicación.

d) Se condena a CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS (AHORA LIBERBANK S.A.) al reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de las penalizaciones en la determinación del tipo de interés pactado inicialmente (EURIBOR+DIFFERNECIAL DE 0,90), efectuando la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta, sin el recálculo de amortizaciones mediante la aplicación de las cantidades abonadas en cada momento en exceso al pago del capital.

e) Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad y por tanto, la nulidad radical de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda: - Del contrato de préstamo hipotecario de fecha 19 de febrero de 2010 de 'CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS (AHORA LIBERBANK S.A.) la cláusula, identificada de la siguiente manera: 'QUINTA.- INTERESES MORATORIOS.- Las cantidades vencidas y no satisfechas a sus respectivas vencimientos, devengarán día a día con base en el año natural, el interés ordinario vigente en cada momento incrementado en DIEZ PUNTOS PORCENTUALES, con un mínimo en todo caso del QUINCE POR CIENTO (15%) nominal anual, que será liquidado en el momento de su pago'.

f) Se condena a CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS (AHORA LIBERBANK S.A.) por aplicación del art.

1303 del C.Civil , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por mis mandantes en concepto de intereses de demora aplicados por la entidad bancaria demandada sobre las cuotas periódicas del préstamo hipotecario impagadas, más intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12.02.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de D. Victorio Y DÑA. Noemi frente a la entidad mercantil CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS (LIBERBANK S.A) en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación y declara, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de las siguientes estipulaciones: -intereses ordinarios: para el cálculo se tomará como base el año comercial de 360 días.

-el tipo de interés nominal anual se obtendrá a partir de la referencia interbancaria a un año publicada por el Banco de España incrementada con un margen de 0,90 puntos porcentuales. El tipo de interés así obtenido, que se redondeará a dos decimales. El margen reseñado anteriormente tiene la consideración de margen bonificado, de modo para que resulte de aplicación al préstamo de forma ininterrumpida, la parte prestataria, deberá mantener en vigor durante su total duración los siguientes grupos de vinculación: domiciliación de haberes, tarjeta de crédito, seguro multirriesgo hogar, servicio de banca a distancia, seguro de vida.

-intereses moratorios: las cantidades vencidas y no satisfechas a sus respectivos vencimientos, devengarán día a día con base en el año natural, el interés ordinario vigente en cada momento incrementado en diez puntos porcentuales con un mínimo en todo caso del 15% nominal anual.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, el recurso se centra en el año comercial en el cálculo de los intereses ordinarios. Método de cálculo utilizado 360/360. Y en relación a los intereses moratorios por ser el habitual en el mercado hipotecario de la vivienda y aceptado por la jurisprudencia del TS en el momento de la concertación.



SEGUNDO. - El recurso en cuanto referida a la fórmula de caculo de los intereses fijada en la Escritura de Préstamo, se estima.

Ello es así, en relación a la abusividad material fundada en la existencia de desequilibrio patrimonial por el incremento que se afirma conlleva esa fórmula de calculo de los intereses, porque tratándose de una cláusula que define con carácter esencial el objeto principal del contrato, dado que los intereses remuneratorios constituyen el precio del mismo ,esto es, la contraprestación a pagar por el consumidor, la posibilidad de apreciación de su carácter abusivo es limitada como así resulta de lo dispuesto en el art. art. 4.2º de la Directiva 93/13 CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, según la cual esta no puede referirse ...'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', lo que ha llevado a la jurisprudencia del TS en doctrina que recoge entre otras sus sentencias de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 , a declarar que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones pactadas, que identifica con el objeto principal del contrato, de forma que está excluida de la misma el control del precio que en este caso se concreta en el importe de los intereses remuneratorios pactados.

Ello además de que en este caso la utilización de esa fórmula no está acreditado genere desequilibrio relevante alguno. En efecto, la citada cláusula tercera fija la fórmula de cálculo de los mismos en los siguientes términos: ' para el cálculo de los intereses, que se devengarán diariamente desde esta fecha, se tomará como base el año comercial de 360 días y la fórmula incorporada como anexo a esta escritura' De la misma resulta que la fórmula de cálculo empleada es el método 360/360, es decir, el año comercial de 360 días opera no solo en el divisor sino también en el dividendo, por lo que ambos factores utilizan el mismo parámetro, tal como se argumenta en el recurso.

De forma que, como ya tenemos dicho en la sentencia de 19 de mayo de 2017 , el eventual exceso que podría derivarse de la utilización de un denominador menor al año natural, se compensa aritméticamente con un numerador también menor no generándose desequilibrio relevante alguno, pues aunque es evidente que en los meses de febrero se cobrara uno o dos días de más en los siete restantes del año que tienen 31 días se cobra uno de menos.

Tampoco puede estimarse, que la cláusula litigiosa incumpla los requisitos de inclusión y transparencia reforzada, a que está sometida la validez y eficacia vinculante de las condiciones generales en la contratación con consumidores, y cuyo cumplimiento sin duda es exigible a la entidad financiera demandada. Lo relevante para estimar cumplido estos requisitos es que el contenido de las cláusula y la información previa suministrada permita a los prestatarios tener un conocimiento real y razonablemente completo del tipo y formula de cálculo del interés a que estaba sometido el préstamo en este caso y con ello la circunstancia de cómo podía este incidir en la economía del contrato y en el coste para ellos del mismo. En este caso la fórmula de cálculo no plantea problema alguno de comprensión o transparencia, en cuanto es clara y sencilla en su redacción al señalar que para todos los elementos de la formula que utiliza se hace uso del método llamado 'año comercial' (360 días) en lugar del natural (de 365 días). Ello unido a que por, cuanto se lleva razona, tal método de cálculo no supone en sí mismo incremento artificial alguno de los mismos, lo que determina la improcedencia de declarar en este caso la nulidad por esa supuesta falta de transparencia que también se postula.



TERCERO .- En relación a los intereses moratorios se argumenta en el recurso interpuesto por la entidad demandada Liberbank S.A. que al momento de la celebración del contrato el tipo de interés moratorio pactado era válido y generalmente aceptado, por lo que considera que el pacto ni es abusivo ni desproporcionado.

La cláusula quinta del préstamo hipotecario que nos ocupa establece: 'las cantidades vencidas y no satisfechas a sus respectivos vencimientos, devengarán día a día con base en el año natural, el interés ordinario vigente en cada momento incrementado en 10 puntos porcentuales con un mínimo en todo caso del 15% nominal anual, que será liquidado en el momento de su pago'.

Se invoca, en apoyo de la improcedencia que se pretende de tal declaración de abusividad, que ha de tenerse en cuenta en este caso que se trata de un préstamo hipotecario concertado en el año 2010, anterior incluso a la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modificó el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria , el fijado se ajustaba al interés de demora en créditos hipotecarios en en la época de su contratación, por lo que siendo como es conforme el mismo a la normativa vigente, ni se vulnera con ese tipo de interés el art. 1.255 del C.Civil , ni tampoco el art. 85.6 de la LGDCU , pues a su juicio en modo alguno nos encontramos ante la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que incumpla sus obligaciones del pago de las cuotas vencidas y no satisfechas, de ahí que se concluye que ninguna abusividad, desproporcionalidad o falta de transparencia cabe apreciar, no siendo por ello procedente la declaración de nulidad.

El motivo igualmente se desestima, en relación a cuál es el límite razonable de los intereses de demora desde la normativa de consumo, para determinar su carácter o no abusivo, por cuanto la recurrida se limita a aplicar la consolidada jurisprudencia del TS, iniciada en su sentencia de fecha 22 de abril de 2015 , y reiterada con posterioridad y hasta la fecha en relación a créditos hipotecarios concertados con consumidores en las de 22 de diciembre de 2015, 3 de febrero y tres de junio de 2016, que ha declarado que debe considerase abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto al interés remuneratorios pactado.

Es por ello que el mero hecho de que en este caso los intereses de demora pactados se hubieran ajustado al criterio establecido en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria , no es óbice para su consideración de abusivos.

Basta por ello para rechazar este motivo con remitirnos a la precitada doctrina que reitera y resume la última de las citadas sentencias dictada por el Pleno de la Sala Primera del TS de 3 de junio de 2016 , razonando al respecto: 'Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): ' el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

» Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): [...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.' Por lo que procede declarar su abusividad y expulsión del contrato, confirmando la resolución de instancia que así lo declara.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de los dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez en nombre y representación de LIBERBANK S.A contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera instancia Nº 2 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 387/2016, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el sentido de declarar la validez de la cláusula tercera.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.