Sentencia CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 744/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: B

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000744/2018

NIG: 3803641120160000331

Resolución:Sentencia 000070/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000129/2016-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera

Apelado: Apolonia; Abogado: Alejandro Martin Martin; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000; Abogado: Raquel Ramallo Fariña; Procurador: Humberto Montelongo Delgado

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)

Magistradas:

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

Dª. MÓNICA GARCÍA DEYZAGUIRRE

En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de marzo de dos mil veinte.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 129/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián de la Gomera, promovidos por Dª. Apolonia, representada por el Procurador D. Feliberto Barrera Fragoso, y asistida por el Letrado D. Alejandro Martín Martìn, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, representada por el Procurador D. Humberto Montelongo Delgado, y asistida por la Letrada Dª. Raquel Ramallo Fariña, han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª. María Lourdes Goya Ravelo, dictó sentencia el día veintiocho de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Filiberto Agustín Barrera Fragoso, en nombre y representación de Dª Apolonia, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y en su consecuencia condeno a dicha Comunidad al abono a la actora en concepto de indemnización por responsabilidad extracontractual por las lesiones sufridas el 17 de octubre de 2012 a la cantidad de 45.560,64€ ., sin imposición de costas.'.

Sentencia rectificada por auto de fecha ocho de junio siguiente, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice:

'SE RECTIFICAN ERRORES MATERIALES DE TRANSCRIPCIÓN, de la Sentencia de 28/05/2018, en el sentido de que donde se dice Total de la Cantidad: 45.560,64€ ' y '...debiendo ser indemnizada en la cantidad de 45.560,64€ ', debe expresar la cantidad de '75.560,64€ ', y donde dice 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y DIRECCION001' debe expresar 'Comunidad de Propietarios EDIFICIO000'.'.

SEGUNDO.- Notificadas la sentencia y el auto que rectifica la misma a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición al recurso e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Humberto Montelongo Delgado, asistida de la Letrada Dª. Raquel Ramallo Fariña, la parte apelada-impugnante se personó por medio del Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, asistido del Letrado D. Alejandro Martín Martín, señalándose para deliberación, votación y fallo el día catorce de enero del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda en la que la actora, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.902 del Código Civil, reclama ser indemnizada por las lesiones padecidas como consecuencia de la caída sufrida al tropezar contra un poste del andamio que la Comunidad de Propietarios demandada había instalado para ejecutar obras en la fachada del edificio.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la demandada alegando error en la valoración de la prueba al considerar que no consta acreditado que los hechos sucedieran como consecuencia de una actuación negligente de la propia Comunidad:

1) Atestado de la Policía Local. Pese a que el instructor en el acto del juicio manifestó que un testigo dijo que se habían producido otros accidentes, dicha afirmación no ha quedado probada. La inspección ocular del andamio tuvo lugar cinco días después de la caída, como consecuencia de la denuncia presentada por la actora ese día, haciéndose constar en la diligencia levantada que la marquesina se encontraba 'sin señalización alguna o muy escasa' y que 'la iluminación artificial es nula', sin que conste que la Policía actuante tomara medias al respecto.

2) Valor probatorio de los atestados.

3) En la contestación del oficio remitido al Ayuntamiento se dice que no se tenía constancia de ninguna queja con respecto a la instalación de la marquesina de seguridad.

4) La actora no aporta prueba que acredite como se produjo la caída, manifestando que tropezó con un poste metálico del andamio situado en el lateral del edificio, cayendo al suelo, si bien acude al hospital por sus propios medios.

5) Inexistencia de nexo causal entre la conducta del agente y el resultado dañoso producido. En contra de lo señalado en la sentencia, consta acreditado que la Comunidad recurrente actuó con diligencia, pidiendo licencia para la instalación de la marquesina que fue concedida por el Ayuntamiento, autorizando a colocarla de forma provisional, como protección y medida necesaria y urgente y paso previo a la reparación, reconstrucción o reforma de la fachada. Dicha marquesina contaba con un vallado de la policía municipal, existiendo mallas aislantes en los tubos que forman la entrada a la misma. La actora no manifiesta en su declaración que tropezara con algún saliente del tubo, señalando que lo hizo contra un poste metálico. No consta acreditado que la caída se produjera como consecuencia de una inadecuada instalación del andamio por la demandada, ni siquiera que la caída se hubiera producido y, en su caso, el motivo de la misma.

6) Culpa exclusiva de la lesionada, según resulta del historial médico de la actora del que derivan padecimientos de depresión y vértigo periférico y antigua fractura de escafoides cerrada.

A dicho recurso se opone la actora pidiendo la desestimación del mismo, al tiempo que impugna la sentencia por infracción del art. 339.2 LEC en relación con el art. 285.2 LEC, así como el 24 CE, por la designación del perito judicial en la audiencia previa. Interesa, además, la imposición a la Comunidad demandada de las costas causadas en la primera instancia.

A dicha impugnación se opone la demandada pidiendo la desestimación de la misma.

SEGUNDO.- La actora ejercita una acción fundamentada en lo dispuesto en el art. 1.902 del Código Civil, reclamando la indemnización que considera le corresponde como consecuencia de las lesiones sufridas por la caída ocasionada al tropezar contra uno de los pilares del andamio o marquesina instalado por la Comunidad de Propietarios demandada como protección para la realización de obras en la fachada del edificio.

Pese a la tendencia jurisprudencial de objetivización de la culpa, sin embargo no se ha llegado al grado de de erigir al riesgo como único fundamento de la misma, siendo necesario que se acredite la concurrencia de la culpa en el demandado, de modo que no todo evento dañoso puede imputarse al pretendido causante, pues debe valorarse la interferencia de la víctima, la previsibilidad y posibilidad de eludir el siniestro por parte del accidentado con una diligencia normal.

En el presente caso, acreditado que la demandada sufrió una caída cuando salía del bar Imperial al tropezar con uno de los pilares del andamio o marquesina instalado por la Comunidad de Propietarios y que, como consecuencia de esa caída, sufrió lesiones, la cuestión litigiosa a resolver en esta alzada se centra en determinar si concurre imprudencia en la demandada en la instalación del andamio y si esa imprudencia es la causa de la caída sufrida por la actora.

Teniendo en cuenta que la instalación de un andamio para la protección de terceros como consecuencia de la ejecución de obras en la fachada del edificio de la Comunidad demandada, no constituye por sí misma una actividad de riesgo, no resulta de aplicación al presente caso la teoría del riesgo que, en definitiva, supone la inversión de la carga probatoria, de manera que es a la actora a la que corresponde la carga de acreditar que la caída fue consecuencia de la negligencia de la demandada, debiendo, por tanto, examinarse las actuaciones en tal sentido.

Aporta la actora un atestado instruido por la Policía Municipal como consecuencia de la denuncia que presentó relativa a los hechos que tuvieron lugar el 17 de octubre de 2012, en la que relató que, en esa fecha, sobre las 20.15 horas, cuando salía del Bar Imperial por la puerta derecha mirando desde el frente del mismo, y una vez que se encontraba en la zona peatonal en dirección a la Plaza de Las Américas, tropezó con un poste metálico del andamio situado en el lateral del edificio Descubridores, cayendo al suelo. Señala que en el referido lugar no se encuentra la red protectora y tampoco está iluminado.

En la diligencia de inspección ocular practicada por la Policía Municipal el 23 de octubre como consecuencia de esa denuncia, además de aportarse fotografías del lugar, se hizo constar que la acera y la calzada se encontraban ocupadas en parte por unos andamios instalados para evitar la caída de los desprendimientos de la fachada del edificio; que dichos andamios ocupan el paso de peatones, sin que tengan señalización o siendo ésta muy escasa. Es parecer de los agentes actuantes que la caída de la hoy actora se produjo como consecuencia de la falta de señalización de los andamios colocados de forma provisional, no existiendo carteles informativos y de precaución para los peatones, señalando la falta de iluminación artificial puesto que el techo del andamio impide el paso de la luz del alumbrado público situado en la calle. Señala también que los postes metálicos carecen de recubrimiento acolchado que amortigüe cualquier impacto de los usuarios de la zona peatonal. Dicho informe fue debidamente ratificado en el acto del juicio.

Como hecho notorio, se hace constar que a la hora en que se produzjo la caída, por ser el 17 de octubre, atardecía, siendo la luz natural escasa. No consta acreditado que otras personas sufrieran caídas en esa zona, al no haberse identificado a ninguna de ellas ni la fecha y el modo en que pudieron ocurrir esos hechos.

El Administrador de la Comunidad demandada declaró como testigo en el acto del juicio señalando que, como consecuencia de desprendimientos en la fachada del edificio y la necesidad de ejecutar obras de reparación, se encargó a profesionales la realización de esas obras, obteniendo licencia del Ayuntamiento que determinó la necesidad de instalar un andamio como protección a los viandantes.

Solicitada información al Ayuntamiento al respecto, la referida Corporación contestó el 23 de febrero de 2017 señalando que, con fecha de 7 de mayo de 2012, en relación a la solicitud de la Comunidad demandada para instalar una marquesina de protección en el perímetro del edificio a fin de evitar desprendimientos, se consideró que la instalación de la marquesina era necesaria y urgente como paso previo para la reparación y la reconstrucción o reforma de la fachada. Señalaron la importancia de que los trabajos contaran con responsable técnico. Se manifestó que se desconocía si la marquesina autorizada fue instalada correctamente cumpliendo todas las condiciones de seguridad pues el director de obra de los trabajos, designado por la Comunidad de Propietarios, es el competente para verificar que las actuaciones cumplieran las exigencias de adecuación y seguridad de las personas y bienes a las normativas técnicas de obligado cumplimiento y a la prevención de riesgos laborales durante la ejecución. También se dice en el citado informe que no se tiene constancia de ninguna queja con respecto a la instalación de la marquesina, señalando el organismo que, en su caso, se encargaría de recibir esas quejas.

TERCERO.- A la vista de las pruebas aportadas y de la jurisprudencia aplicable, la cuestión litigiosa debe resolverse determinando si la caída sufrida por la actora fue consecuencia de su propia deambulación, como riesgo general de la vida, por no ir atenta de forma adecuada a las circunstancias concurrentes y no apreciar el obstáculo existente o, por el contrario, si esa caída puede estimarse una consecuencia de la deficiente instalación del andamio, acreditado que ocupaba parte de la acera y dificultaba el paso a peatones y no aparecía debidamente iluminado. Partiendo de que la carga de la prueba de ese elemento, negligencia de la demandada, corresponde a la actora, deben ser valoradas las pruebas practicadas expuestas anteriormente, resultando de las mismas que el poste que sostiene al andamio no incumple ninguna normativa, siendo visible desde el lugar en el que se encontraba la actora, ni tampoco tenía ningún saliente capaz por sí mismo de producir daños. No obstante, resulta acreditado que, por ocurrir la caída en horas del atardecer, con deficiente luz, por no disponer el andamio de señales luminosas, ni encontrarse debidamente iluminado como consecuencia de que la parte superior del mismo impedía la entrada de luz procedente del alumbrado público, debe convenirse que esa ausencia de iluminación impidió a la actora percatarse de la existencia del pilar, que tampoco tenía protección ni elementos reflectantes que avisaran en horas nocturnas de su ubicación, ocasionando que la actora tropezara contra el citado pilar, produciéndose la caída, de modo que, pese a que existía una zona donde era posible transitar sin riego de tropezar con los elementos del andamio, en este caso, debido a la hora en la que tuvieron lugar los hechos, debemos estimar que ha sido la ausencia de luz la que ha dado lugar a que se produjera la caída, precisamente por el incumplimiento de la obligación de la comunidad demandada de instalar adecuadamente el referido andamio dotándolo de los elementos necesarios para que no constituyera un obstáculo imprevisible en la vía pública, lo que ocurrió en este caso debido a la ausencia de un sistema de iluminación que hiciera visible todos los elementos del andamio.

A la vista de lo expuesto, debe tenerse por acreditado que la marquesina fue instalada con infracción de las normas que regulan esos andamiajes pues, pese a que se encontraba instalada desde hacía varios meses yera visible desde cualquier parte de la calle, sin embargo, la carencia de iluminación de la misma permite apreciar que la causa de la caída es la falta de iluminación del andamio, sin que pueda apreciarse que dicha caída derive del riesgo propio de la vida, al quedar acreditado de forma objetiva y directa que ha sido la defectuosa instalación del andamio por ausencia de iluminación la que ha provocado que la actora tropezara contra el citado pilar, sin que exista prueba alguna que acredite, como pretende la recurrente, que haya sido el estado físico de la actora el que ocasionó la caída, pues como señala el perito judicial, no puede determinarse que las patologías que presentaba la actora fueran las causantes de la caída al no quedar constancia de la existencia de las mismas el día en que se produjo la caída.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización concedida, resulta que, no existiendo discrepancia entre los informes periciales en referencia a los días en los que curaron las lesiones sufridas, la sentencia concede la indemnización reclamada. Por lo que se refiere a las secuelas, tiene en cuenta las descritas y puntuadas en el informe emitido por el perito judicial, que aprecia como tales la anquilosis artrodesis de la muñeca el material de osteosíntesis en antebrazo, la artrosis post traumática y la artrosis post traumática asimilable a la pérdida de fuerza y debilidad, a las que otorga 21 puntos y 9 a los perjuicios estéticos, pronunciamiento que debe mantenerse en esta alzada, de acuerdo con los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, que se aceptan por esta Sala.

En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso formulado por la comunidad demandada.

QUINTO.- La actora impugna la sentencia alegando infracción de lo dispuesto en el art. 339.2 LEC en relación con el art. 285.2 LEC por la designación del perito judicial en la audiencia previa, teniendo en cuenta que la demandada anuncia en la contestación la prueba pericial, sin que pueda estimarse que dicho anuncio suponga proposición de la prueba, que la realiza en la audiencia previa, infringiendo con ello los citados artículos, en cuanto que dicha petición debe hacerse de manera formal y no meramente como un anuncio. En segundo lugar, impugna el pronunciamiento relativo a las costas.

Por lo que se refiere a la prueba pericial judicial, tiene razón la impugnante cuando señala que el art. 339.2 dice que las partes podrán pedir en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, que deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda. En este caso, no obstante, no puede estimarse que se haya infringido dicha norma, teniendo en cuenta la naturaleza de la prueba pericial de que se trata, pues debe practicarse con examen de la actora y teniendo a su disposición la documentación relativa al historial médico de la misma, que debía ser pedido como prueba documental en la audiencia previa, sin posibilidad alguna de que la demandada pudiera acceder a él si no era por medio de la petición y admisión de dicha prueba. Por ello, no puede estimarse que concurra infracción procesal alguna que invalide el resultado de la prueba debidamente admitida y practicada en los términos expuestos.

En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación de la impugnación formulada, confirmándose el pronunciamiento que sobre costas contiene la sentencia recurrida.

SEXTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000.

2.- Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Doña Apolonia.

3.- Ser confirma la sentencia recurrida.

4.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-