Sentencia CIVIL Nº 70/2021, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 1302/2019 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00070/2021

TRAVESSA D'EN BALLESTER, NÚM. 20, PLANTA 4 - 07002 - PALMA DE MALLORCA

Teléfono:971219387 Fax:971219382

Correo electrónico:mercantil2.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCV

Modelo: S40000

N.I.G.: 07040 47 1 2019 0003850

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001302 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Camila

Procurador/a Sr/a. BEATRIZ FERRER MERCADAL

Abogado/a Sr/a.

D/ña. TORSTEN DELICATESEN CALA D´OR S.L., Darío , Eulogio

Procurador/a Sr/a. JULIAN ANGEL MONTADA SEGURA, ,

Abogado/a Sr/a. , ,

S E N T E N C I A Nº 70/2021

En Palma de Mallorca a 2 de Marzo de 2021.

Dña. María Campoy Vivancos, Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1302/2019 seguidos en este Juzgado, entre partes, de una, como demandante, Dña. Camila,con Procuradora Dña. Beatriz Ferrer Mercadal y Letrado D. Antonio Juliá Barceló; Y de otra, como demandada, la entidad TORSTEN DELICATESEN CALA DŽOR,S.L.,D. Darío Y D. Eulogio,con Procurador D. Julián Montada Segura y Letrado D. Guillem Ramis Coll, pronuncio la presente en base a los siguientes:

Antecedentes

Primero-En fecha 4 de Noviembre de 2019,la Procuradora Sra. Ferrer Mercadal, en nombre y representación de Dña. Camila,presentó en el Juzgado Decano demanda de juicio Ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, contra la entidad TORSTEN DELICATESEN CALA DŽOR,S.L.,D. Darío y D. Eulogio, por la cual solicitaba que se dictara sentencia recogiendo los pronunciamientos contenidos en el Suplico de su demanda.

Segundo-Por Decreto de fecha 18 de Noviembre de 2019 se acordó admitir a trámite la demanda presentada y emplazar a la parte demandada para que la contestase en el plazo de veinte días hábiles.

Tercero-Dentro del plazo concedido, la representación procesal de los codemandados presentó escrito de contestación a la demanda.

Cuarto-Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de Agosto de 2020 se acordó citar a las partes al acto de Audiencia Previa el día 13 de Octubre 2020 a las 9Ž30 horas.

Al acto de la Audiencia Previa, comparecieron las partes, realizando las alegaciones y proponiendo las pruebas que tuvieron por conveniente, practicándose las admitidas en el acto de juicio que se celebró en fecha 14 de Enero de 2021 a las 10 horas, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente, y quedando, tras el trámite de Conclusiones, los autos vistos para sentencia.

Quinto-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia debido al número y a la complejidad de asuntos que pende ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero-A través de la demanda presentada, la actora, con fundamento en la figura del cobro de lo indebido ex artículo 1.895 del Código Civil y en la responsabilidad de los adminitradores sociales ex artículo 363 y 367 TRLSC, solicitaba que se dictara sentencia condenando solidariamente a los codemandados a satisfacerle la cantidad de 42.000 euros, más los intereses legales correspondientes a contar desde el 5 de Mayo de 2016 y, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la demanda, y las costas del procedimiento.

Así, en la demanda se decía que en fecha 5 de Mayo de 2016 Dña. Camila y la entidad TORSTEN DELICATESEN CALA DŽOR,S.L., otorgaron escritura pública de compraventa ante Notario por la que la actora adquirió un local comercial sito en Santanyí por el precio de 200.000 euros, más 42.000 euros, en concepto de IVA, cantidades que entregó a la entidad vendedora.

Sin embargo, y pese a que la actora entregó a la entidad codemandada la cantidad de 42.000 euros en concepto de IVA, decía la actora, se hizo constar en la escritura, de manera contradictoria con lo anterior, que de conformidad con el artículo 84.1.2 e) de la ley del IVA, sería sujeto pasivo el adquirente y, por tanto, el obligado al ingreso en la Hacienda Pública de la cuota resultante mediante la correspondiente declaración-liquidación, al tratarse de una entrega exenta a que se refiere el artículo 20.22 en las que el sujeto pasivo había renunciado a la exención.

Posteriormente, el 15 de Mayo de 2019,continuaba diciendo la actora en su demanda,la actora recibió notificación de la AEAT relativa a sus autoliquidaciones del IVA del 2016 para comprobar que los datos declarados en concepto de bases imponibles y cuotas devengadas por operaciones realizadas por inversión del sujeto pasivo coincidían con los anotados en el libro registro correspondiente,trámite que, posteriormente, derivó en la apertura de un expediente sancionador,si bien,finalizó sin imposición de sanción.

Por tanto, y al considerar que la entidad codemandada cobró de manera indebida la cantidad de 42.000 euros, cantidad que no ha restituído a la actora ni ha ingresado en la Hacienda Pública,la actora solicitaba que la sociedad vendedora fuera condenada a restituirle dicha cantidad.

Asímismo, y al considerer que, al tiempo de otorgar la escritura pública de compraventa,la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución ex artículo 363.1.e TRLSC,sin que los adminsitradores sociales hubieran procedido conforme al artículo 367 TRLSC,por cuanto la sociedad presentaba pérdidas que dejaban dismuinuido el patriminio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social,solicitaba que la condena se extendiera de manera solidaria a los administradores.

A tales pretensiones se oponían los codemandados alegando,respecto de la compraventa, que el precio pactado y abonado por la compraventa, no fue el de 200.000 euros sino el de 285.000 euros, como se desprendía del contrato de opción de compra de fecha 15 de abril de 2016 suscrito entre las partes, de los que 20.000 euros ya fueron abonados en el mismo momento de suscribirse la opción de compra; Que fue la actora la que se encargó de preparar en la notaría por ella designada la escritura y la que dio instrucciones para que se redactara en tal sentido por motivos fiscales, de manera que los 242.000 euros que se abonaron el día de la firma de la escritura ante la notario autorizante fueron totalidad parte del precio del inmueble transmitido, y no 200.000 euros como precio del local y 42.000 euros correspondientes al IVA;Y que, por ello,se hizo constar en la escritura de compraventa que el sujeto pasivo sería el adquirente y, por tanto, el obligado al ingreso en la Hacienda Pública de la cuota resultante mediante la correspondiente declaración liquidación, siendo así evidente que la vendedora hacía suyas todas las cantidades abonadas en concepto de precio del local vendido y que la actora debía ingresar en la Hacienda Pública el IVA devengado.

Asímismo, y respecto de la acción ejercitada contra los administradores sociales, se negaba que la entidad TORSTEN DELICATESEN CALA DŽOR,S. L. se encontrase en situación de insolvencia ni incursa en causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) TRLSC, ya que ,se decía, los socios habían ido realizado aportaciones periódicas, que no constituyen contraprestación por entrega de bienes o prestación de servicios realizados por la mercantil ni tienen la naturaleza de pasivo, necesarias para cubrir las pérdidas sufridas, mejorar la liquidez de la mercantil y reestablecer el equilibrio patrimonial, encontrándose contabilizadas en la cuenta contable (551) Cuenta Corriente con Socios por un valor a 31/12/2018 de 541.980'07 euros, por lo que el patrimonio neto de la sociedad demandada resultaría positivo.

Igualmente, significaban que, actualmente, en el activo de la mercantil se encontraba contabilizada la adquisición de un inmueble adquirido mediante escritura de compraventa de fecha 2/09/2009 otorgada ante el Notario de Palma, D. Francisco Javier Company Rodríguez, con nº 2.361 de su protocolo por un precio de 300.000 euros, con un valor de tasación-hipotecario, según Informe de Tasación emitido por Sociedad de Tasación, S.A. de 512.982,00 euros. Y que, la mercantil codemandada se encontraba al corriente del pago de todas sus obligaciones tributarias con la Administración Estatal de la Agencia Tributaria, con el Instituto Nacional de la Seguridad Social y con el resto de administraciones.

Segundo- Planteadas, como antecede, las posturas de las partes, son varias las cuestiones que deben dilucidarse en la presente resolución.

Por un lado, se debe determinar cuál fue el precio de la compraventa pactado por las partes,y a partir de ahí, determinar a cuál de las dos partes correspondía ingresar el IVA de la operación en la Hacienda Pública.

Y por otro lado, se debe determinar si al tiempo de otorgarse la escritura pública de compraventa,la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución ex artículo 363.1.e TRLSC, requisito para hacer extensiva la condena solidaria solicitada por la actora a los administradores sociales.

Pues bien, en cuanto a la primera cuestión, señalar que en la escritura pública de fecha 5 de Mayo de 2016 se establece claramente que el precio de la venta, según manifiestan las partes, es la cantidad de 200.000 euros, que más el IVA de la operación, que asciende a 42.000 euros, resulta un total de 242.000 euros.

Asímismo, se indica en la escritura que la parte vendedora manifiesta haber recibido la totalidad del indicado precio, a su satisfacción, otorgándole total carta de pago.

Y respecto a la forma de pago, se indica que, respecto de la cantidad de 20.000 euros, se ha recibido el día 15 de Abril de 2016 mediante transferencia bancaria; Respecto de la cantidad de 1.695 euros, en el día de hoy, mediante un cheque bancario nominativo a favor de GRUPO BC con cargo a una cuenta bancaria en el Banco Santander para los gastos de cancelación; Y respecto de la cantidad de 178.305 euros y 42.000 euros, en el día de hoy, mediante dos cheques bancarios nominativos ,a favor de la parte vendedora con cargo a una cuenta bancaria en el Banco Santander, quedando fotocopia de dichos cheques y de la transferencia unida a la escritura.

La Sentencia del TS, Sala 1ª, de 14 de junio de 2010 señalaba que ' los documentos públicos solo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; pero no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de estas circunstancias ( SSTS 22 de octubre de 2009, RC n.º 552/2005 , 16 de diciembre de 2009, RC n.º 1309/2005 )'.

Y la sentencia del TS, Sala 1ª,de 26 de enero de 2001 señalaba que,'El motivo cuarto, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, alega infracción del art. 1214CCporque, según el recurrente, no se habría practicado prueba alguna tendente a demostrar que el precio consignado en la escritura pública no fuera el verdaderamente pactado.

Basta con recordar lo que se viene razonando hasta ahora para que este motivo caiga por su base. Precisamente la tarea primordial del tribunal de apelación no ha sido otra que valorar todas las pruebas practicadas, fundamentalmente documental y testifical, para llegar a la conclusión de que el precio verdaderamente pactado fue el consignado en el documento privado y no el que en la escritura pública posterior se decía pactado y recibido.

(...) El motivo quinto, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, denuncia la infracción del 'principio general de actos propios' porque, según el recurrente, 'las rotundas manifestaciones efectuadas en la Escritura Pública, tanto de que el precio pactado por la compraventa fué el de 12.000.000 pts. como el otorgamiento de carta de pago del mismo, realizadas en presencia de fedatario público, es un claro supuesto de actos propios'.

La cuestión, sin embargo, poco o nada tiene que ver con los actos propios en cuanto a lo que en este caso sería renuncia de la vendedora a un precio superior, sino con la fuerza probatoria de la escritura pública en contraste con el documento privado precedente, representativo al fin y a la postre de un acto tan propio de la vendedora como el que el recurrente quiere ver en la escritura pública, pues lo cierto y verdad es que ninguna manifestación hay en la escritura de querer modificar el precio convenido anteriormente (...) la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que 'la fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas, que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario, por lo que en el caso concreto que nos ocupa lo único que aparece amparado por la fe notarial es que los otorgantes de las respectivas escrituras públicas manifestaron que el vendedor había recibido el precio con anterioridad, pero no la certeza y la verdad de dicha manifestación' ( STS 26-2-90 , con cita de muchas sentencias anteriores, y en el mismo sentido SSTS 30-9-95 y 12-7- 99 ), por lo que, en definitiva, también este motivo ha de ser desestimado '.

Es decir, que las declaraciones hechas en un documento público pueden ser desvirtuadas a través de otros medios de prueba.

Sin embargo, en el presente caso, la parte demandada no ha conseguido desvirtuar lo manifestado en la escritura pública sobre el precio de la compraventa y el IVA de la misma.

Así, de seguirse la tesis de los codemandados, esto es, que el precio de la compraventa fue de 285.000 euros, la sociedad vendedora no habría recibido la totalidad del precio pactado, pues sólo habría recibido 222.000 euros el día de la firma de la escritura pública que unidos a los 20.000 euros recibidos el día de la firma del contrato de opción de compra, haría un total de 242.000 euros, faltando todavía por percibir 43.000 euros para alcanzar los 285.000 euros que se dicen pactados, sin que a día de hoy conste que la parte vendedora hubiera requerido judicial o extrajudicialmente a la parte compradora para que le abonase la parte del precio que le restaría por satisfacer.

Además, el precio de 200.000 euros está próximo a la valoración del inmueble a efectos de subasta realizada por TINSA en fecha 16 de Abril de 2016,esto es,226.510Ž61 euros, que consta incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de Mayo de 2016 ,frente a la valoración de 399.000 euros realizada también por TINSA el 8 de Noviembre de 2010,que además se encuentra caducada.

Asímismo, tampoco se ha acreditado, como se decía en la contestación a la demanda, que la actora fuera la que designara la Notaría en la que debía otorgarse la escritura pública de compraventa, pues como señaló el testigo D. Carlos Antonio, Oficial de la Notaría donde se otorgó la escritura,la actora no era cliente de la Notaría como sí lo era la sociedad vendedora.

Por tanto, sólo se puede concluir, que como se decía en la escritura pública de fecha 5 de Mayo de 2016,el precio de la venta pactado entre las partes fue el de 200.000 euros, y el IVA de la operación,42.000 euros, cantidades, ambas, que fueron entregadas por la actora compradora a la sociedad vendedora.

Tercero-La actora compradora ejercita una acción de reclamación de cantidad contra la sociedad vendedora con fundamento en la figura del cobro de lo indebido del artículo 1.895 del Código Civil.

Esta acción, de conformidad con la sentencia dictada por la Sección Quinta de nuestra Audiencia en fecha 2 de Junio de 2009, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

'El Código Civil regula en los artículos 1895 y siguientes , dentro del capítulo de los cuasicontratos, el cobro de lo indebido que consiste en la relación o vínculo jurídico que se establece entre la persona que recibe lo que no tenía derecho a recibir y aquella que paga por error, en cuya virtud, el cobrador se constituye en la obligación de restituir lo indebidamente pagado. Exigiéndose, por tanto, para que pueda ejercitarse la acción de repetición los siguientes requisitos:

a) Un pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda, o, en general, de cumplir un deber jurídico; b) Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por tanto, falta de causa en el pago; y c) Error por parte del que hizo el pago.

El pago puede ser indebido objetivamente, lo que ocurre cuando falta toda relación de obligación entre el que paga y el que recibe, lo que puede tener lugar o porque la obligación nunca haya existido ('cosa que nunca se debió'), o porque aún no haya llegado a constituirse, o porque habiendo existido la deuda, esté ya pagada o extinguida, 'cosa que ya estaba pagada' como dice el artículo 1901 del Código Civil . '

Pues bien, tras la valoración de la prueba practicada, y teniendo en cuenta la normativa tributaria contenida en los artículos 20 y 84 de la ley del IVA y en el artículo 8 de su Reglamento,procede estimar la acción ejercitada por la actora por concurrir los tres elementos indicados anteriormente.

Así, en primer lugar, 'Un pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda, o, en general, de cumplir un deber jurídico '.

La compradora entregó a la vendedora la cantidad de 42.000 euros en concepto de IVA por la operación de compraventa del inmueble propiedad de la entidad codemandada sito en Santanyí.

El pago de la citada cantidad lo fue con la intención de cumplir un deber jurídico, como es el deber tributario de pagar el IVA de una operación de compraventa.

En segundo lugar, 'Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por tanto, falta de causa en el pago '.

El pago del IVA por parte de la compradora a la vendedora no tenía causa, ya que, en la escritura de compaventa, la sociedad vendedora había renunciado expresamente a la exención de IVA, lo había notificado a la compradora, que, a continuación, se había declarado sujeto pasivo del impuesto, al actuar en el ejercicio de sus actividades empresariales, con derecho a la deducción total del impuesto soportado por la adquisición, y así la actora se había convertido en sujeto pasivo del impuesto, con la obligación de proceder al ingreso en la Hacienda Pública mediante su declaración-liquidación.

Y en tercer lugar, 'Error por parte del que hizo el pago '.

La actora, en un una interpretación errónea de la normativa tributaria, y por tanto, movida por el error, entregó la cantidad de 42.000 euros a la entidad vendedora en concepto de IVA, cuando era ella la que debía haber procedido a su liquidación.

Incluso, la propia AEAT, en su actuación inspectora, descartó la actuación de mala fe de la actora y cerró el expediente sancionador que le había abierto sin imponerle ninguna sanción, señalando que, 'Estimamos las alegaciones presentadas ya que, la contribuyente ha pagado el importe de IVA al vendedor y lo ha deducido en su declaración. Lo ha realizado incorrectamente pero consideramos que no procede sanción.'

De esta forma, al ser el pago erróneo, concurriría el tercer presupuesto.

A esta misma conclusión llegó, en un supuesto similar, la STS de 6 de marzo de 2007.

Por tanto, procede condenar a la entidad vendedora a la devolución de la cantidad de 42.000 euros recibidos indebidamente en concepto de IVA, más los intereses legales correspondientes, a contar desde la fecha en que se entregó indebidamente la cantidad, el 5 de Mayo de 2016,conforme al artículo 1.108 del Código Civil.

Cuarto- Entrando, a continuación, a analizar la segunda de las acciones ejercitadas por la actora, debemos recordar que las causas de disolución de las sociedades de capital son las previstas en las diferentes letras del artículo 363.1 TRLSC.Esto es,

'a)Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b)Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c)Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d)Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e)Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f)Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g)Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.'

La STS de 10 de Noviembre de 2010 concreta los elementos de la acción de responsabilidad por deudas y señala como tales:

a. ' Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley'.

b. ' Omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas'.

c. ' Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución'.

d. ' Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva'.

e. ' Inexistencia de causa justificadora de la omisión'.

f. ' Existencia de crédito contra la sociedad -se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad-'.

Dicho esto, conviene al adecuado análisis de la controversia objeto del presente procedimiento, recordar la naturaleza de la acción ejercitada.

En este sentido, la citada STS argumenta a favor del ' carácter cuasiobjetivo de la que regula el artículo 262 que no exige otro reproche culpabilístico que la imputabulidad de la conducta omisiva y no requiere 'daño' derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el daño y la conducta del administrador'. En este mismo sentido, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 29 de junio de 2.012 argumenta que nos encontramos ante una ' la responsabilidad 'ex lege' ( artículo 262 nº 5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) anudada al incumplimiento por parte de éste de la obligación legal de promover la disolución de la sociedad, pues como señalan las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 14 de mayo de 2008 , de 3 de julio de 2008 , de 10 julio de 2008 , de 10 de noviembre de 2010 y de 23 de diciembre de 2011 , para que surja el deber del administrador de responder por deudas sociales no se exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva de aquél y no se requiere daño derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el éste y aquélla, bastando con las siguientes premisas: 1) existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en la propia legislación societaria; 2) omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; 5) inexistencia de causa justificadora de la omisión; y 6) existencia de crédito contra la sociedad, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad'.

La SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 20 de abril de 2.012 la califica como una acción de responsabilidad ex lege de carácter sancionatorio. Así:

'a) No se trata de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad 'ex lege', impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No pretende la ley establecer un sistema de reparación de un daño, sino que lo que hace es crear un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Tal mecanismo legal tiene por finalidad imputar obligaciones, indemnizar daños.

b) Como consecuencia de lo dicho, no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial.

c)Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores, de que trata en los arts.262.5 de la LSA y 105 de la LSRL, es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales'.

Las recientes SSTS descartan el carácter sancionatorio de la acción y concluyen que se trata simplemente de una acción de responsabilidad 'ex lege' por incumplimiento de la obligación de convocar ( SSTS de 13 de abril de 2.012 y de 5 de marzo de 2.012, entre otras).

En definitiva, y siguiendo en este punto la doctrina del TS, nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación.

Podríamos concluir que nos encontramos ante una institución preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento. Es por ello que el momento relevante para atender al nacimiento de la responsabilidad sea el del nacimiento del crédito, como defiende constantemente la AP Madrid (Sección 28ª) y el TS, y no el del momento de la emisión de la factura ni el momento del vencimiento (por ejemplo, la STS de 18 de junio de 2012).

En el supuesto enjuiciado, del análisis de las cuentas anuales de la sociedad TORSTEN DELICATESEN CALA DŽOR,S.L.,cuyo capital social es de 6.010 euros,se desprende que en el año 2015presentaba un patrimonio neto de -96.296Ž81 euros;En el año 2016,presentaba un patrimonio neto de -90.646',60 euros;En el año 2017presentaba un patrimonio neto de -158.575,92 euros; Y en el año 2018presentaba un patrimonio neto de - 216.035Ž93 euros.

Por tanto, a la vista de estas cifras, se puede concluir que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución antes de que naciera la obligación de la Sociedad para con la actora de restituirle la cantidad indebidamente cobrada el 5 de Mayo de 2016.

Por otra parte, es cierto que la Jurisprudencia de la Sala Primera del TS se orienta no a objetivizar absolutamente la responsabilidad por deudas, sino que dibuja un régimen cuasi objetivo próximo a los cánones barajados en la responsabilidad civil aquiliana de naturaleza indemnizatoria.

Así, la relevante sentencia de 20 de Febrero de 2007 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , (Ponente Excmo. Sr. Xiol), califica la responsabilidad por deudas 'como una responsabilidad extracontractual dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad', afirmándose que su rigor, 'no puede ser tan extremado, que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el artículo 260.1.4', la responsabilidad 'quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con los acreedores'.

En la citada sentencia, si bien no se exige con carácter general la concurrencia de negligencia en la conducta del administrador, se sienta un precedente, al permitir que puedan ser contempladas causas exonerativas de responsabilidad, al afirmar que' se registran supuestos en los que incluso el desconocimiento absoluto del administrador de la marcha de la sociedad, o la imposibilidad, entendida en términos de razonabilidad, de promover la disolución de la sociedad por parte del administrador se estiman como causas de exclusión de su responsabilidad '.

Asímismo, la Sentencia del TS de 20 de julio de 2001 señalaba que,' Sin embargo el rigor de la responsabilidad de los administradores establecida en el art. 262.5 LSA no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el art. 260.1-4º de la misma Ley , ésta quede absolutamente petrificada hasta el punto de determinar a todo trance aquella responsabilidad por todas las obligaciones contraídas por la sociedad en los años posteriores con absoluta abstracción de cuál hubiera sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con el acreedor de la sociedad, abstracción total que es la que se pretende en los tres motivos del recurso'

Tesis reiterada en la STS de 20 de febrero de 2007 y en la de 14 de octubre de 2013 , según la cual 'La remoción de la causa de disolución de la compañía no extinguió la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir el administrador durante el tiempo en que incumplió el deber de promover la disolución, respecto de los créditos existentes entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento. Esto es, los acreedores de las deudas sociales surgidas después de que la compañía hubiera superado la causa de disolución, como es el caso de Cajalón, carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria del administrador basada en un incumplimiento anterior.'

En el presente caso, es cierto que obra en autos el acta de la junta extraordinaria universal de la sociedad de fecha 2 de Diciembre de 2019,en la que se acordó la compensación de las pérdidas que arrastraba la sociedad mediante una aportación de los socios por importe de 250.000 euros,que se realizó reclasificando el saldo de la cuenta contable 551 (cuenta corriente socios), que tiene la consideración de pasivo exigible, a la cuenta 118 (aportaciones de socios o propietarios)que no tiene la consideración de pasivo exigible.

Ahora bien, este acuerdo de reclasificación del pasivo se adoptó por los socios, como indica el perito de la parte actora, D. Dionisio, fuera de plazo, y además, pasados más de tres años desde la fecha de la compraventa, desde la fecha en que la sociedad contrajo la deuda para con la actora, una vez presentada la demanda de juicio ordinario por Dña. Camila y un día antes de que la sociedad retirara el emplazamiento realizado por el Juzgado, como se observa al comprobar el sistema de notificación por SEDE del Juzgado.

Así,consta que en fecha 19 de Noviembre de 2019 la entidad TORSTEN DELICATESEN CALA DŽOR,S.L., fue emplazada por el Juzgado a través de SEDE y que en fecha 3 de Diciembre de 2019,esto es,un día antes de adoptar el acuerdo de reclasificación del saldo de la cuenta 551, consta que la notificación realizada por el Juzgado a la Sociedad fue 'retirada por el destinatario'.

Por otra parte, y respecto del inmueble de la sociedad adquirió en fecha 2 de Septiembre de 2009 por un valor de 300.000 euros, y del cual se dice que existe una tasación de 512.982 euros, señalar que es irrelevante a los efectos que nos ocupan, pues en el Plan General contable los elementos del inmovilizado material se deben valorar por su precio de adquisición, sin que dicha valoración pueda ser modificada posteriormente por aplicación del valor razonable.

Por tanto, la normativa en materia contable no ampara la revalorización pretendida y la posible obtención de unas futuras ganancias no son objeto de posible contabilización ni afectan a la situación del neto patrimonial de la sociedad hasta que realmente se produzca su enajenación.

En el presente caso,a la vista de lo anterior, se puede concluir que desde el año 2015,la sociedad se ha encontrado de manera continuada en causa de disolución, al ser su patrimonio neto inferior a la mitad del capital social,y que el acuerdo adoptado el 2 de Diciembre de 2019 de reclasificar el pasivo de la sociedad responde más a un intento de maquillar los resultados de la sociedad que a una evolución positiva de la misma,sin que conste que los administradores sociales hubieran procedido conforme al artículo 367 del TRLSC.

Por tanto, concurren los presupuestos para la estimación de la responsabilidad por deudas, según la STS de 10 de noviembre de 2010,pues concurriendo la causa de disolución del artículo 363.1. e) TRLSC,los administradores no procedieron conforme al artículo 367.1 TRLSC. Los administradores debían haber convocado, en el plazo de dos meses, junta general para acordar la disolución de la sociedad, de tal forma que, al no haberlo realizado, procede aplicarles la responsabilidad solidaria.

Quinto-En materia de costas y de conformidad con el artículo 394 de la LEC, al estimarse la demanda, las costas se impondrán a la parte demandada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ferrer Mercadal, en nombre y representación de Dña. Camila contra la entidad TORSTEN DELICATESEN CALA DŽOR,S.L.,D. Darío y D. Eulogio, debo condenar y condeno solidariame nte a los codemandados a satisfacer a la actora la cantidad de 42.000 euros, más los intereses legales correspondientes a contar desde el 5 de Mayo de 2016 y las costas del procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoles que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS siguientes a su notificación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, previa la constitución del DEPÓSITO previsto en la LO 1/2009 de 3 de noviembre de modificación de la LOPJ.

Así por esta mi sentencia,la pronuncio,mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra.Juez que la suscribe,estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, doy fe.