Sentencia CIVIL Nº 700/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 477/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.
JUICIO VERBAL NÚMERO 11/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 477/2018.
SENTENCIA Nº 700/2018
En la Ciudad de Málaga, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, constituida en forma unipersonal por el Iltmo. Sr. Magistrado don
José Javier Díez Núñez, los autos de juicio verbal número 11 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga), sobre responsabilidad extracontractual, seguidos a instancia
de 'Arruaso Hijos S.L.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Guerrero-
Strachan Pastor y defendida por la Letrada doña Auxiliadora Cansino Carrillo, contra 'Suelos de Madera FM.' (
Fructuoso ), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Rosa Sánchez y
defendida por el Letrado don Juan Ortiz Gil; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta
Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio, la cual, a su vez, fue impugnada por la adversa demandante..

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) se siguió juicio verbal número 11/2017, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 31 de julio de 2017 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Marta Guerrero Strachan Pastor, en nombre y representación de la entidad Arrauso Hijos S.L., contra D. Fructuoso , con los siguientes pronunciamientos: Primero: Condenar a la demandada al pago de la suma de mil cuatrocientos cincuenta y dos euros (1452 euros), más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Segundo: Absolver a la demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra. Tercero: No ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a sus fundamentación las la adversa actora, la cual, a su vez, procedió a impugnarla, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el pasado día trece de diciembre para el dictado de sentencia, habiendo sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales quedan previstos por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter preliminar al estudio de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada por el órgano judicial de primer grado, conforme a lo previsto en el artículo 458 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procede advertir que contra el fallo condenatorio emitido, parcial estimatorio de la demanda, la parte actora en su momento se aquietó a interponer en su contra el indicado recurso ordinario, haciendo uso tan solo del mecanismo de impugnación recogido en el artículo 461 de la indicada Ley Procesal, pretendiendo con ello que el tribunal (unipersonal) de alzada revoque la decisión judicial de primer con acogimiento íntegro de la demanda, pretensión procesal a todas luces fuera de lugar, ya que, esa oportunidad concedida legalmente lo es a los efectos que le pudiera ser desfavorable la apelación contraria, es decir, si la demandante ha obtenido un fallo estimatorio parcial de la demanda y, en principio, se conforma con ello no interponiendo recurso de apelación, si la contraria recurre a los efectos de que, como máximo, conforme al principio general de la 'refomatio in peius', su condena no puede ser incrementada, significa que la demandante, aquietada a la decisión judicial, no puede plantear por conducto de la impugnación lo que debería haber practicado con anterioridad por directo recurso de apelación, lo que hace desvanecer por completo el análisis, estudio y decisión de los argumentos argüidos por la parte demandante en contra del fallo judicial de instancia, quedando limitado exclusivamente a los suscitados por la adversa demandada, para lo cual importa destacar que por la misma se recurre exponiendo en su contra (i) infracción de lo dispuesto en los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, ya que el principio 'iura novit curia' viene supeditado a las normas sobre congruencia, que no puede traspasar, las cuales aparecen en los escritos fundamentales de las mismas partes, y, en especial, en los apartados relativos a las pretensiones, imponiendo la congruencia, por tanto, un necesario equilibrio entre lo que se pretende y lo que se decide, de manera que cuando se transmuta o desvía la causa de pedir, o se acoge una acción distinta de la ejercitada, se incurre en incongruencia a pesar de la permisión del principio sobre el derecho, según sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1985, siendo el caso que la acción de responsabilidad extracontractual fue la ejercitada, la cual nada tiene que ver con la del artículo 1101 del Código Civil, estando la ejercitada prescrita por el transcurso del plazo, no pudiéndose amparar la aplicación de acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil en un error, como se pretendió de contrario en la vista, pues de ser así, dicho error podría haberlo subsanado perfectamente desde la contestación a la demanda, momento en el que se puso de relevancia por la representación de la demandada mediante la alegación de la excepción de prescripción, hasta la celebración de la vista mediante el conveniente escrito, que hubiera evitado la indefensión, y que en modo alguno se pretendió evitar, por ello, considera la demandada-apelante que la aplicación del principio 'iura novit curia' en los términos señalados en la sentencia, conlleva una infracción del principio de justicia rogada, del principio de congruencia y una flagrante indefensión y, por tanto, una vulneración a la tutela judicial efectiva, entendiendo en consecuencia la no procedencia de la aplicación por parte del juzgador de dicha regla, procediendo entrar a valorar la prescripción de la acción ejercitada, con el consiguiente resultado de desestimación de la demanda en los términos expuestos en el escrito de contestación, y (ii) en segundo lugar, en cuanto a la cuestión de fondo, denuncia error en la valoración probatoria practicada, ya que, dice, los razonamientos judiciales son absolutamente errados, lo que evidencia una resolución contraria a los hechos alegados y a la prueba practicada previa y coetánea al plenario, por lo que no procede el fallo en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Así las cosas, planteado el debate en alzada en los términos apuntados, procede traer a colación que, sin lugar a dudas, en el proceso civil, toda demanda tiene que exponer los fundamentos jurídicos que justifican la petición, esto es, aquellas normas y/o doctrina jurisprudencial, que el actor considera que, aplicadas a los hechos alegados, anudan a esos hechos la producción de los efectos jurídicos cuya concesión solicita del órgano jurisdiccional en el suplico, exigencias formales que más que verdaderamente imperativas, son orientativas o, si se quiere, admonitivas, por lo que su sola inobservancia no significa que la demanda incurra en defecto legal en el modo de propornerla, de manera que los llamados 'fundamentos de derecho' plantean el grave problema de determinar el valor y significado que tienen su alegación por el actor, siendo el criterio tradicional el asignarle al respecto un papel secundario y relativo, criterio que se sintetiza en las máximas 'iura novit curia' y 'da mihi factum, dabo tibi ius', y así mientras que el juzgador está rigurosamente vinculado a las peticiones formuladas y a los hechos alegados, no lo está, por el contrario, por los fundamentos jurídicos que invocan los litigantes, de manera que disfruta de soberanía para eligir la norma que reputa adecuada para la resolución del litigio, pudiendo fallar con base en normas diferentes de las aducidas sin cometer incongruencia, señalando al respecto la ya clásica sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1982 que 'los tribunales de nuestro ordenamiento positivo gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido, aunque no la hubiesen invocado las partes, como así lo reconocen los apotegmas 'jura novit curia' y 'da mihi factum, et ego tibi juris', si bien esta actuación de los tribunales ha de estar subordinada a la iniciativa privada de los interesados, siendo obligada la vinculación de los hechos debidamente contrastados, más en cuanto a las normas aducidas por las partes hay que combinarlas con los deberes y poderes del juzgador y, por ello, la no designación de norma por la parte, o su alegación errónea, no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el juzgador estime correcta, a menos de una equivocación evidente, porque la acción se individualiza por el hecho ...', doctrina que en nuestro caso pasa a ser controvertida a consecuencia de que en la demanda ejercitada, rectora de este procedimiento verbal, apoya la pretensión la demandante en el ejercicio de una acción de responsabilidad no contractual del artículo 1902 del Código Civil, a la que opone la adversa demandada en contestación estar prescrita, determinado que en el inicio del acto del juicio aclarase la demandante que también hacía uso de la acción de responsabilidad contractual, a los efectos de salvar la excepción perentoria opuesta de adverso, lo que de tal modo fue acogido por el juzgador de primer grado, controversia que debe resolverse trayendo a análisis la doctrina científica, derecho positivo y jurisprudencia conforme a la cual se admiten dos clases distintas de responsabilidad civil, una, la que procede del incumplimiento del contrato, que queda normada en el artículo 1101 del Código Civil, y, la otra, que se caracteriza por la inexistencia de vinculo obligatorio preexistente entre el autor del daño y la víctima del daño, que se regula en el artículo 1902 y siguientes del Cuerpo legal sustantivo expresado, responsabilidades ambas sobre las que disponía la doctrina no podían exigirse a la vez, como derivadas de unos mismos hechos, sino que habría de exigirse solamente la que de ellas correspondiera, según se tratara de incumplimiento de contrato o de violación de un derecho independiente de toda relación obligatoria, señalándose al efecto por la jurisprudencia tradicional (i) que el artículo 1902 carecía de aplicación, puesto que se refiere únicamente a los daños inferidos por actos u hechos que exigen ser reparados a virtud de principios superiores y objetivos de Derecho, pero no a los que se realizan por el incumplimiento de una obligación pactada y que de ella se derivan TS 1ª SS. de 13 de febrero de 1920, y 29 de marzo de 1933 -, (ii) que este artículo solo regiría en obligaciones que, sin exigir pacto, se originen en acciones u omisiones, culposas de otro- T.S. 1ª. S. de 31 de octubre de 1924 -, (iii) que la culpa extracontractual definida y sancionada en el artículo 1902 del Código Civil, consiste en la violación no de una relación obligatoria, sino de un derecho, causando daño a otro por culpa o negligencia- T.S. 1ª.

S. de 30 de junio de 1925 -, y (iv) que los artículos 1902 y siguientes se refieren a culpa extracontractual, siendo inaplicables cuando se trate de hacer efectiva la derivada de un contrato - T.S. 1ª. SS de 24 de abril de 1910, 12 de marzo de 1926 y 13 de junio de 1962 -, pero, sin embargo, hoy en día se ha producido un giro de ciento ochenta grados en la materia analizada y si bien la opinión predominante es que en la conjunción de posibles responsabilidades contractual y extracontractual se excluye la culpa contractual si la negligencia es grave y causa daños considerables, se admite perfectamente el concurso de responsabilidades siempre que un mismo hecho puede considerarse incumplimiento de obligación contractual y acto ilícito extracontractual, habida cuenta que la doctrina ha venido a admitir excepciones reiteradas, si bien no dejando de diferenciar los respectivos regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual - T.S. 1ª. S. de 19 de junio de 1984-, sin que exista obstáculo en la aplicación de los artículos 1101 a los derivados de culpa contractual, y así se tiene declarado que en aquéllos casos en los que surgen daños en el marco contractual pero fuera del contenido obligacional, no dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, no opera la responsabilidad contractual, sino la surgida fuera del contrato - T.S. lª. SS. de 8 de noviembre de 1982, 9 de marzo de 1983, 10 de mayo de 1984, 9 de enero de 1985 y 16 de diciembre de 1986 -, debiendo en todo caso tenerse en cuenta los principios de congruencia y dispositivo del proceso civil y, sobre todo, que la finalidad primordial de la demanda es obtener el resarcimiento de daños que debe obtenerse sin alteración de la 'causa petendi' y, por tanto, pudiendo tener en cuenta el órgano judicial la máxima 'iura novit curia', ya que puestos en relación los hechos que sirven de fundamento a la demanda con los pedimentos que en el suplico de la misma se contienen, la norma jurídica cuya aplicación es permisible añora con carácter indubitado, sin que implique alteración de la acción originariamente postulada, con consecuencias evidentemente dispares, de ahí que se haya declarado como la indemnización es procedente tanto si se trata de infracción contractual como extracontractual, pues el artículo expresado 1101, sancionador de la infracción contractual, es aplicable a toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen - T.S. 1ª. SS. de 8 de junio de 1962 y 19 de septiembre de 1988-, de lo que, en definitiva, como exégesis, puede afirmarse que hoy en día ha pasado a ser doctrina comúnmente aceptada la que indica que la culpa contractual y la extracontractual responden a un principio común de Derecho y a la misma finalidad reparadora comprendida en el concepto genérico que a la obligación de indemnizar asigna el artículo 1106, por lo que, consiguientemente, cuando un hecho dañoso viola una obligación contractual y, al mismo tiempo, el deber general de no dañar a otro, se produce una yuxtaposición de responsabilidades de las que surgen acciones distintas que pueden ejercitase alternativa y subsidiariamente, optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la perjudicada y para conseguir el resarcimiento del daño lo más completo posible - T.S. 1ª. SS. de 1 y 14 de febrero y 29 de noviembre de 1994-, 'unidad de culpa civil' que no obstante viene a ser matizada por la jurisprudencia al señalar como cuando sea analizada en su vertiente contractual no basta para que nazca responsabilidad con que haya un contrato entre las partes, sino que se requiere para que ello suceda que se realice un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactada y como desarrollo del contenido negocial - T.S. 1ª. SS. de 23 de diciembre de 1952, 9 de marzo de 1983, 8 de octubre de 1984, 5 de junio de 1985, 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 15 de junio de 1992, 15 de febrero de 1993 y 1 de julio de 1995- existencia o inexistencia de contrato y la concurrencia o no de los requisitos esenciales del mismo que son cuestiones de mero hecho que como tales su constatación es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuya apreciación, obtenida a través de la valoración de la prueba practicada, en principio, ha de ser mantenida y respetada en la alzada, en tanto no se aprecie error de hecho o de derecho.



TERCERO.- En plena concordancia con lo anterior, señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 2017 que para determinar si una sentencia es incongruente se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, admitiéndose la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes - T.S. 1ª S.

537/2013, de 14 de enero-, doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa debe ofrecer una respuesta adversa a los intereses de la denunciante demandada, ya que, sea como fuere, el hecho cierto es que de la documental aportada a las actuaciones no se infiere, en absoluto, que la acción ejercitada de inicio de ser de naturaleza no contractual esté prescrita, ya que (a) el contrato se concertó el 7 de de enero de 2015, (b) la instalación del pavimento vinílico se efectuó entre el 10 y 19 de marzo de 2015 y (c) la reclamación del la demandante se lleva a cabo por escrito por primera vez mediante email de 24 de mayo de 2016 - documento número 7 de la demanda- en el que es de resaltar que en él aparece consignado literalmente que 'nos ponemos en contacto por cuarta vez en el período de dos meses y medio esperando fecha para el inicio de la reparación de suelo ...', reclamación que reitera en dos ocasiones posteriores, una de 21 de julio y otra de 13 de septiembre siguiente -documentos números 8 y 9 de la demanda-, lo que evidencia que si la acción ejercitada fuera la de responsabilidad extracontractual no estaba prescrita, ya que antes del vencimiento del año desde que las acciones pudieron ser ejercitadas, la perjudicada ya efectuó reclamación extrajudicial, conllevando la interrupción del cómputo del plazo prescriptivo, debiendo entenderse como 'dies a quo' aquél en el que el pavimento instalado en el local de la demandante se levantara como consecuencia de una defectuosa instalación, lo que debió acontecer a las pocas semanas de su instalación, lo que deja patente el no perecimiento de la acción por prescripción, facilitando así el examen de la cuestión de fondo, cuanto menos, desde su perspectiva inicial de responsabilidad no contractual, cabiendo decir al respecto que esa obra ejecutada en favor de la demandante fue llevada a cabo por quien en todo momento se considera un profesional en el sector y, a su virtud, perfecto conocedor de sus obligaciones, lo que no se justifica mínimamente en las actuaciones, ya que si, realmente, tenía pleno conocimiento de que el pavimento instalado sobre moqueta era improcedente y que con el tiempo provocaría su levantamiento, no solo debió de advertirlo a la demandante, extremo que no consta, sino que, además, en su 'lex artis' debió de negarse a su instalación o, al menos, de haber insistido la actora, lo que parece poco verosímil, salvar su responsabilidad dejándolo documentado, carga probatoria que, como bien expresa la sentencia de primer grado, conforme a las reglas de distribución del 'onus probandi' contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recaía sobre la demandada, de tal modo que consecuencia de su omisión, no cabe más que atribuir esa negligente actuación profesional a la demandada y el hacerla responsable de los daños causados a su cliente, sin que quepa minorar su cuantificación, pues de haber sido recurrida en debida forma la sentencia por la contraparte, hubiese sido más que probable la estimación de la demanda en su integridad, lo que no puede ser a raíz de la entrada en juego del principio de la 'reformatio in peius', lo que nos hace desembocar, inexorablemente, en el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso en los términos que se expresarán en la parte dispositiva de la presente resolución.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante, debiéndose de imponer, igualmente, a la demandante los de su impugnación, ya que su inadmisión equivale a desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

1º) Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'Suelos de Madera F.M.' ( Fructuoso ), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rosa Sánchez, contra la sentencia de treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) en autos de juicio verbal número 11/2017, confirmando íntegramente su decisión, debo acordar y acuerdo imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante, y 2º) Que ante la inadmisión de la impugnación a la sentencia expresada formalizada pro la parte demandante, 'Arruaso Hijos S.L.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guerrero-Strachan Pastor, debo acordar y acuerdo imponer las costas procesales devengadas en esta alzada por su impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/