Sentencia CIVIL Nº 700/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 559/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 700
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre
Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 1176 del año 2017, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 559 del año 2019, a instancia de Dª Julieta ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Soria Arcos y defendida por
el Letrado D. Fernando Cano Martínez; contra D. Mauricio , representado en la instancia y en esta alzada por
la procuradora Dª Macarena Ortega Morales y defendido por la Letrada Dª Begoña González Martínez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Jaén, con fecha 5 de Diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Da. Julieta contra D. Mauricio se declara la disolución judicial por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre ambos, con los efectos legales inherentes a esta declaración, estableciéndose como medidas civiles que deberán regir tras la disolución, las fijadas en el Auto de fecha 20 de noviembre de 2017 dictado en los Autos sobre Medidas Provisionales Coetáneas 1.176.01/17 de este Juzgado, que se elevan a definitivas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese de oficio al Sr. Encargado del Registro Civil de DIRECCION000 (Cádiz) para que su parte dispositiva sea anotada al margen de la inscripción de matrimonio.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaban su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria y Ministerio Fiscal del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por ambas partes, interesando el Ministerio Público la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Concede la resolución de instancia la custodia compartida de acuerdo con lo convenido por las partes, existiendo discrepancias en lo atinente a la cuantía de la pensión alimenticia, y atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia dictada adopta como definitivas las medidas que fueron convenidas por las partes en sede de medidas provisionales sobre esos extremos, mantiene que D. Mauricio debe abonar en concepto de pensión alimenticia en beneficio de sus hijos a la progenitora la suma de 75 euros por cada menor y mantiene la limitación temporal establecida, y ya cumplida, para el uso de la vivienda familia, seis meses desde el dictado del auto de las medidas provisionales .

El recurso denuncia infracción de los artículos 775.1 y 773.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La parte apelante funda su principal motivo de oposición al recurso en considerar que para alterar lo acordado en sede de medidas provisionales no es necesario que concurra una 'variación sustancial' de las circunstancias que dieron lugar a tales medidas, como mantiene la sentencia recurrida. Resalta la diferente capacidad económica que existe entre los progenitores, lo que debería dar lugar a que la pensión alimenticia se elevase a 150 euros para cada menor y la continuidad del uso de la vivienda familiar hasta la división del condominio que ostentan sobre el inmueble discutido.

La parte demandada, y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interpuesto.

Segundo.- Se centra el presente recurso, en resaltar la decisión desacertada que se ha adoptado en primera instancia. Considera que la no modificación de la cuantía de la pensión alimenticia adoptada de mutuo acuerdo entre las partes en fase de medidas provisionales por no haberse producido un 'cambio sustancial de las circunstancias' no aparece contemplado en el art. 775, 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni artículos 102 y siguientes del Código Civil.

Asiste en parte razón a la recurrente en cuanto las medidas las provisionales, como su propio nombre indica, son medidas acordadas en procedimiento sumario dirigido a solventar de modo transitorio una situación fáctica existente entre las partes y que, en una primera apariencia, merecen una intervención judicial interinamente equilibradora. Estando, por su propio carácter sumario, limitadas en medios de prueba y defensa y, por ello, no siendo susceptibles de condicionar las medidas definitivas que, por derivar del posterior proceso plenario, tienen carta de naturaleza propia. En el presente supuesto las partes convinieron en el acto de Vista, en fase de provisionales las medidas que debían regir entre ellos. Es cierto como se invoca en la alzada que deben distinguirse la dualidad entre las medidas definitivas, adoptadas en plenario anterior, con la solicitud de modificación de medidas en procedimiento plenario posterior, en el que sí habría que probar la alteración relevante de las circunstancias en su día tenidas en cuenta; de manera que, de no probarse, se podría hacer el reproche jurídico que, la apelante manifiesta debe hacerse a la sentencia recurrida, pues traslada a un marco procesal distinto, al cual, por lo tanto, no puede proyectarse por no existir identidad de razón.

Examinada la sentencia de primera instancia no apreciamos que exactamente el Magistrado a quo se base en que no ha habido alteración para mantener la cuantía de la pensión alimenticia fijada entre las partes. Analiza la situación existente: el acuerdo previo de las partes, el escaso tiempo transcurrido (el auto de medidas provisionales es de fecha 20 de noviembre de 2017, y la Vista del divorcio se celebró el 3 de diciembre de 2018), los ingresos percibidos por cada uno de ellos, sus ahorros y los gastos soportados, para llegar a la conclusión de considerar correcta la suma convenida inicialmente entre las partes. Hace un pormenorizado análisis de la retribución laboral y capacidad económica de cada uno de los progenitores y no aprecia que haya habido un cambio drástico en la economía de ninguno de ellos, parámetro importante para determinar si procede o no la variación peticionada por la Sra. Julieta . Denuncia la parte apelante que no se haya tomado en consideración los datos arrojados por la tabla del Consejo General del Poder Judicial, estimando que el resultado de esa calculadora determina que el Sr. Mauricio debería aportar la cantidad de 300 euros mensuales para los dos hijos. Sorprende y llama poderosamente la atención que los datos económicos introducidos por la parte apelante en esa calculadora hayan sido de 3,02 euros para Dª Julieta y 2.031,92 euros al mes para D. Mauricio , descontando, según especifica, los gastos justificados de cada uno de ellos. Parece obviar la recurrente que los datos que pide la calculadora son los ingresos percibidos por cada uno de los progenitores, por lo que de manera correcta debería partirse de las retribuciones mensuales de Dª Julieta en el ejercicio fiscal del año 2017, que fueron 1.248,99 euros, y en el mismo año para D. Mauricio de 2.843,93 euros , con estos datos resulta que la cantidad que debe abonar el progenitor es la de 180 euros por los dos menores, cuantía orientativa que arroja la citada calculadora y acogemos.

Tercero.- Respecto del uso de la vivienda, la sentencia ha mantenido la solución que fue adoptada en fase de medidas provisionales, el uso durante un periodo de seis meses para la Sra. Julieta . Plazo cumplido desde el dictado del auto de 20 de noviembre de 2017. Al respecto debemos decir que habiéndose acordado la custodia compartida, y en atención a los ingresos de las partes, concedemos el plazo de un año desde el dictado de la presente resolución, salvo que con anterioridad se extinga el condominio, para la continuación del uso del inmueble propiedad de ambos, plazo que estimamos proporcional a las circunstancias concurrentes, pues hay que tener en cuenta que el Sr. Mauricio reside en una vivienda arrendada por la que satisface 580 euros, pero también que Dª Julieta debe procurarse otra vivienda adecuada donde residir con los menores, sin que exista ningún elemento que aconseje aumentar dicho plazo.

Cuarto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y Familia de Jaén en autos de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1176/2017, y debemos revocar la misma en el extremo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar D. Mauricio a Dª Julieta en beneficio de los dos menores, que será la de 180 euros mensuales (ciento ochenta euros).

Se concede el uso de la vivienda que fuera familiar sita en CALLE000 nº NUM000 , piso NUM000 de Jaén a Dª Julieta por el plazo de un año desde el dictado de la presente resolución, salvo que con anterioridad a ese plazo se extinga el condominio existente sobre ese inmueble.

En todo lo demás permanece invariable la resolución recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0559 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.