Sentencia CIVIL Nº 700/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 205/2020 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA OVIEDO
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731 RGL
N.I.G. 33024 47 1 2018 0000150
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000158 /2018
Recurrente: Ezequias , Rita
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: ARMANDO PLATERO FERNANDEZ, ARMANDO PLATERO FERNANDEZ
Recurrido: Sandra , DIRECCION002
Procurador: MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ,
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO,
S E N T E N C I A 700/20
Ilmos Magistrados:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 158/2018, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de DIRECCION000 , a
los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 205/2020, en los que aparecen como parte apelante,
Ezequias (menor) y Rita , representados por el procurador JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, bajo la dirección
letrada de ARMANDO PLATERO FERNANDEZ, y como parte apelada, Sandra , representada por la Procuradora
MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ, bajo la dirección letrada de JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO; es
asimismo parte apelada, en situación de rebeldía procesal, ' DIRECCION002 ', siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia 279/19 con fecha 12 de noviembre de 2019, en el procedimiento ORDINARIO 158/2018 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Dña. Sandra , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. María Dolores Sánchez Menéndez y asistida por el Letrado Sr. D. Jorge Álvarez de Linera Prado, contra la mercantil DIRECCION002 ., en situación legal de rebeldía procesal, y Dña. Rita , menor de edad, quien compareció en autos representada por su madre, Dña. Ezequias , con la representación procesal del Procurador de los Tribunales Sr. D. Jorge Somiedo Tuya y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr.

D. Armando Platero Fernández, declarando la disolución de la mercantil DIRECCION002 ., por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 363.1 d ) y e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , quedando cesados los miembros del órgano de administración, designándose como liquidador aquél que se señale en los Estatutos de la Sociedad y, en su defecto, será designado por este órgano judicial por riguroso orden de llamamiento de entre los profesionales economistas, titulados mercantiles y auditores de cuentas que obran en la lista que a tal efecto se residencia en este Juzgado, todo ello con imposición a la demandada Dña.

Rita de las costas causadas en el presente procedimiento..'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por Sandra se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 13 de marzo de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia mediante la presentación de demanda por la representación de doña Sandra frente a la entidad DIRECCION002 ., solicitando se declarase su disolución judicial, el cese de los miembros del órgano de administración, el nombramiento del liquidador social y condenando a la demandada a estar y pasar por tal resolución. En síntesis, se alegaba: que la demandante, además de consejera delegada de dicha sociedad, era titular del 50% de las participaciones de la misma, siendo titular del otro 50% su hermana de padre doña Rita ; que el día 23 de enero de 2.018 se había celebrado Junta General Extraordinaria, no acordándose la disolución de la sociedad porque, aunque la demandante había votado a favor, la otra socia había votado en contra; que, a la vista de lo anterior, cumpliendo con la obligación legal prevista en el artículo 366 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), se solicitaba judicialmente la disolución, invocando como causas, entre otras, la paralización de los órganos sociales ( artículo 363.1, apartado d) LSC) y las pérdidas ( artículo 363.1, apartado e) LSC).

A instancias del propio Juzgado (folios 88-89), se dirigió la demanda contra la citada doña Rita , teniéndola por demandada y siendo admitida la demanda frente a ella (folios 95-96).

Doña Rita , actuando representada por su madre doña Ezequias por ser menor de edad, contestó a la demanda, interesando su desestimación por no acreditarse la causa de disolución. En lo que aquí interesa, sin discutir la realidad de los hechos narrados en la demanda, se oponía falta de legitimación activa de la demandante y, en cuanto al fondo, que, desconociendo la situación real de la sociedad por no habérsele proporcionado información, se ponía en tela de juicio la causa alegada, además de invocar otros incumplimientos de la parte actora.

La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando íntegramente la demanda presentada por doña Sandra , declara la disolución de la mercantil DIRECCION002 ., por concurrencia de las causas previstas en el artículo 363.1 d) y e) LSC, quedando cesados los miembros del órgano de administración, designándose como liquidador aquél que se señale en los estatutos o, en su defecto, será designado por el órgano judicial conforme a lo que se señala, con imposición de costas a la demandada doña Rita . Se rechaza en dicha resolución la falta de legitimación activa invocada por la parte demandada y se entiende probada la concurrencia de la causa de paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento y, asimismo, la causa prevista en el artículo 363.1 e) de la LSC.

Frente a dicha resolución, se interpone por la parte demandada recurso de apelación con base en los siguientes motivos: inadecuación del procedimiento seguido e indebida imposición de costas; incongruencia 'extra petita' e incongruencia omisiva; falta de legitimación activa; y, en cuanto al fondo del asunto, se cuestionan las causas de disolución, invocando la responsabilidad de los administradores por sus incumplimientos. Con base en todo ello se solicita se declare la nulidad de la sentencia por inadecuación de procedimiento al causar indefensión y con retroacción de las actuaciones, o, subsidiariamente, declare no haber lugar a la disolución de la sociedad por no acreditarse la causa de la misma, o, más subsidiariamente, se acuerde la no imposición de costas de la instancia.

Motivos todos a que se opone la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Así delimitado el objeto de este recurso, en primer lugar, debe rechazarse la nulidad que se solicita, con base en la inadecuación del procedimiento seguido, infracción que ni fue denunciada en ningún momento por la parte demandada en la instancia, ni ha causado indefensión alguna a la parte ( artículo 459 LEC).

Es cierto que en la Ley de Jurisdicción Voluntaria se prevé en la actualidad un procedimiento específico a fin de resolver sobre la disolución judicial de sociedades (artículos 125 a 128) y en el presente caso se ha seguido un procedimiento ordinario. No obstante -y dejando al margen si el procedimiento de jurisdicción voluntaria será suficiente cuando exista controversia, artículo 1.2 de la LJV-, promovido procedimiento ordinario por la parte demandante, la parte demandada mostró conformidad al procedimiento seguido al contestar (folio 135 'in fine') y, asimismo, ninguna excepción procesal se planteó en el acto de audiencia previa. Por lo demás, también conviene poner de manifiesto que de las actuaciones resulta que la demanda se dirigió contra doña Rita a instancia del Juzgado, teniéndola por demandada, contestando ésta en tal calidad, interesando la desestimación de la demanda, ratificándose también tal condición en el acto de audiencia previa, sin que nada se alegara al respecto.

Por otra parte, también es evidente que el procedimiento ordinario seguido es un procedimiento con más garantías que el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria y que ninguna indefensión se ha causado a la parte apelante. La imposición de costas a la parte demandada, según se insistirá, es consecuencia de su actuación como demandada y oposición a la demanda; la sociedad demandada, declarada en rebeldía, ha sido debidamente citada; finalmente, al margen de lo que se dirá sobre el nombramiento de liquidadores más adelante, no se advierte que relación con la defensa de la parte pueda guardar tal cuestión.

En definitiva, procede rechazar el primer motivo de apelación invocado, ni se alegó en momento alguno hasta la interposición del recurso de apelación la inadecuación de procedimiento, ni se ha causado indefensión alguna a la parte al haberse seguido el procedimiento ordinario, sino, al contrario, se trata de un procedimiento con mayores garantías que el que se invoca.



TERCERO.- Asimismo y conforme pasa a razonarse, debe rechazarse la incongruencia alegada en el recurso de apelación.

Por una parte, se denuncia incongruencia 'extra petita' al no haberse dirigido el procedimiento contra la demandada ni, en consecuencia, solicitarse su condena en costas. Ya ha quedado dicho que la parte apelada, tras dirigirse contra ella la demanda a instancia del propio Juzgado, fue tenida por demandada en el decreto de admisión a trámite de la demanda (folios 95-96), en tal condición contestó a la demanda, oponiéndose (folios 126 a 136), y se ratificó su carácter de demandada al inicio de la audiencia previa. Por lo demás, como ya ha declarado el TS y sostiene la parte apelada, 'la imposición de costas en caso de vencimiento total ha de hacerse de oficio aunque no se solicite por la parte, por venir impuesta por un precepto de derecho necesario.

No hay incongruencia si se condena en costas al litigante perdedor sin haberse solicitado por el vencedor' ( STS 761/2015, de 30 de diciembre, que cita las de 21 de diciembre de 1.992 y 22 de marzo de 1.997).

Por otra parte, se denuncia una incongruencia omisiva difícilmente comprensible. La sentencia dictada determina la forma en que debe procederse al nombramiento de liquidador, con precisión, mayor que la solicitada en la demanda. Por otra parte, ninguna referencia era exigible en la sentencia dictada al supuesto conflicto de intereses entre doña Rita y su madre, al que solo se aludía al contestar en relación con un procedimiento distinto al que aquí se sigue (procedimiento ordinario 355/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION001 ) y cuando aquí se evidencia la inexistencia de ningún conflicto de intereses entre la menor y la madre que actúa en su representación. En el propio acto de audiencia previa quedaron fijados los hechos controvertidos en lo relativo a la legitimación activa y causas de la disolución.

En consecuencia, procede, de conformidad con lo expresado, rechazar el segundo motivo de la apelación interpuesta.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la legitimación activa de la demandante, poco cabe añadir a lo que se señala en la sentencia recurrida, atendida la claridad que la cuestión presenta. El artículo 366.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital prevé, para el caso de que no se adoptara el acuerdo de disolución, que 'cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social' y que la solicitud 'deberá dirigirse contra la sociedad'. Y, por su parte, el artículo 366.2 obliga al administrador a solicitar la disolución judicial 'cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o no pudiese ser logrado'.

En el caso de autos, es hecho admitido que en la Junta General celebrada el día 23 de enero de 2.018 no se acordó la disolución ya que, aunque votó a favor de la disolución la demandante, la otra socia, la demandada (que ostenta el restante 50% de las participaciones de la sociedad), votó en contra (documento 5 de la demanda). Sentado esto, la demandante no solo está legitimada para solicitar la disolución de estimar que concurre causa para la misma en su condición de socia titular del 50% de las participaciones, sino obligada a ello en su condición de consejera delegada de la sociedad. Y, tampoco, cabe dudar, a tenor del precepto que se ha citado, que la demanda debe dirigirse frente a la sociedad demandada.

En consecuencia, dejando al margen que lo que se alega sobre este particular en el recurso y en la contestación no coincide, no se puede compartir lo alegado por la parte apelada, rechazándose también el motivo de oposición relativo a la falta de legitimación activa de la actora.



QUINTO.- Entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada, con carácter previo debe ponerse de manifiesto que la parte demandada, tanto al contestar como en el recurso que interpone, más que cuestionar la realidad de las causas de disolución invocadas por la demandante -'con independencia de que exista o no causa de disolución por pérdidas'- lo que invoca es la falta de información o la responsabilidad de los administradores, cuestiones que son ajenas en sentido estricto al objeto de este procedimiento y respecto a las que no se articula aquí ninguna pretensión. En efecto, como ya se ha dicho, cuando se trata de la disolución de una sociedad por concurrir causa legal, debe deslindarse el plano de la realidad objetiva (concurrencia o no de tal causa) y el subjetivo (atribución de culpas respecto al proceso desencadenante de tal realidad objetiva), siendo irrelevante el segundo de los aspectos mencionados en aquellos procesos cuyo objeto consiste en constatar y decidir sobre la efectiva existencia de la causa legal de disolución de la sociedad.

Precisado lo anterior, debe ratificarse que la prueba obrante en estos autos acredita la concurrencia de las dos causas de disolución declaradas en la sentencia recurrida, sin que propiamente los hechos sean cuestionados o contradichos por la apelante. Por una parte, se evidencia la concurrencia de un bloqueo estructural motivado por el enfrentamiento entre las dos socias paritarias y que deriva en la imposibilidad de adoptar acuerdos. Así resulta de la propia imposibilidad de adopción del acuerdo de disolución, que motiva este procedimiento, pero también del hecho de que no se hayan presentado cuentas anuales desde el año 2.016 y, asimismo, de la falta de constancia de actividad de la propia sociedad (folio 393). Esta paralización, motivada por la imposibilidad de que puedan alcanzarse acuerdos debidos al enfrentamiento entre dos grupos paritarios de accionistas en sociedades cerradas o familiares ha sido reconocida como causa legal de disolución, así, se refiere a ella la STS 653/2014, de 26 de noviembre, que se cita en la recurrida. Por otro lado, con mayor claridad, se pone de manifiesto la existencia de pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. El capital social asciende a 3.010 euros y los fondos propios resultan negativos atendido el patrimonio neto de la empresa a 31 de diciembre de 2.016 (614.952,21 euros), como consecuencia de la deuda que se mantiene con la Tesorería General de la Seguridad Social, por importe de 749.471,63 euros, consecuencia del acta de liquidación por infracción realizada con posterioridad a aquella anualidad y que es la que motiva la solicitud de disolución por la parte demandante.

En suma, procede también desestimar el recurso de apelación que se interpone en relación con el fondo de la cuestión.



SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la instancia, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC, al estimarse íntegramente la demanda, no se aprecia la concurrencia de dudas de hecho o derecho que no hagan a la demandada merecedora de su imposición.

En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Ezequias , que a su vez actúa en representación de su hija menor Rita , contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 158/2018, la que se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.