Sentencia Civil Nº 702/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 360/2012 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0006009

Recurso de Apelación 360/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 838/2011

APELANTE:D./Dña. Juan Miguel y D./Dña. Sacramento

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS TORRIJOS LEON

APELADO:SOFINLOC IFC, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. PILAR MARTIN CHILLARON

S E N T E N C I A Nº 702 DE 2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA Mª OLALLA CAMARERO

En la ciudad de MADRID a 17 de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 838/2011, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 87 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.360/2012, en los que aparece como parte apelante D. Juan Miguel y Dña. Sacramento , representados por el procurador D. JOSÉ LUIS TORRIJOS LEÓN, y como apelado SOFINLOC INSTITUCAO FINANCEIRA DE CRÉDITO S.A., representada por la procuradora Dña. PILAR MARTÍN CHILLARON. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 24 de enero de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Miguel Y Dña. Sacramento a que, conjunta y solidariamente abonen a SOFINLOC INSTITUCAO FINANCEIRA DE CRÉDITO S.A. la suma de 9.526,05 euros, intereses pactados al 22,2% desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago o consignación.

No se hace pronunciamiento en las costas de este procedimiento ordinario ni las del monitorio del que trae causa'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, D. Juan Miguel y Dña. Sacramento , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, y del que se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10 de julio de 2012, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Juan Miguel y Dña. Sacramento se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 87 de Madrid nº 21/2012, de 24 de enero, que estima en parte la demanda formulada y les condena al pago de la suma 9.526,05 euros, más los intereses pactados al 22,2%.

Alegan los recurrentes la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, pues entregaron el vehículo adquirido como pago de la deuda pendiente y no para aminorar la deuda pendiente, como así pactaron verbalmente las partes, lo que suponía una modificación contractual que se apartaba de las condiciones del contrato.

Por consiguiente, solicita la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.-HECHOS PROBADOS.

En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de la documental aportada por las partes litigantes resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 8 octubre de 2007, la actora suscribió con los recurrentes un contrato de préstamo para la financiación de un vehículo modelo Ford Focus, matrícula ....-XJQ , reconociendo los demandados adeudar a la entidad demandante la suma de 15.778,08 €, incluidos intereses, a pagar en 72 cuotas de 353,42 €.

El interés por demora pactado era del 1,85% mensual, equivalente al 22,22% anual.

2)Impagados más de dos plazos del préstamo, la financiera dio por vencido anticipadamente el préstamo de acuerdo con la condición 7 del contrato.

Al no poder hacer frente a las cuotas pactadas, en fecha 5 de mayo de 2009, los recurrentes entregaron a la entidad financiera el vehículo financiado, documento obrante al folio 17 de los autos, en el que expresamente se hace constar que 'no pudiendo hacer frente a las obligaciones de pago asumidas por mi parte, y en virtud de la Reserva de Dominio pactada en el contrato, hago entrega en este acto a BANCO FINANTIA SOFINLOC S.A. del vehículo financiado, con toda su documentación debidamente suscrita, para que proceda en mi nombre a su venta.

El importe de la venta se aplicará hasta donde alcance, a la mayor deuda que mantengo con ustedes, una vez descontadas las cargas, multas, impuestos y reparaciones que existan deban realizarse sobre el vehículo'.

Documento que figura suscrito por ambos demandados, aunque en el acto del juicio no reconoció su firma en él.

No queda acreditado que los compradores pactaran verbalmente con la entidad financiera la dación en pago de la deuda con la entrega del vehículo.

No queda acreditado ni siquiera a nivel indiciario que la firma que aparece en el documento expresado no fuera la de los demandados, careciendo de verosimilitud su falta de reconocimiento de la misma por parte de D. Juan Miguel .

TERCERO.-INEXISTENCIA DE DACIÓN EN PAGO.

Esta misma Sala en sentencia de 12 de diciembre de 2012 , al abordar un supuesto muy semejante al sometido a enjuiciamiento declara: 'La cesión de bienes se regula en el artículo 1.175 del Código Civil , que establece que el deudor puede ceder sus bienes a sus acreedores en pago de sus deudas. A diferencia de la dación en pago, que es una transmisión de bienes con efectos solutorios de una deuda anterior, el pago por cesión no comporta efecto solutorio inmediato, sino simplemente la entrega de bienes a los acreedores y la atribución a éstos de la facultad de someterlos a un proceso de liquidación para hacerse pago por su importe. Así como la dación es un pago pro soluto, pues la deuda queda extinguida con la transmisión, la cesión de bienes es un pago pro solvendo, es decir, hecho para pago, pues la extinción se producirá total o parcialmente, tras la liquidación y destino del importe obtenido a la satisfacción de los creedores. En la práctica, para llevar a efecto el convenio de cesión, el deudor apodera irrevocablemente a sus acreedores para la enajenación y administración de los bienes cedidos. La irrevocabilidad de ese poder se justifica porque se ejerce en beneficio del apoderado (acreedor) y para cumplir un convenio (el de cesión). Autorizar la libre revocación del poder sería tanto como permitir a una de las parte del convenio la resolución unilateral de lo pactado. En cuanto a los efectos de la cesión, según el artículo 1.175, ésta libera al deudor de sus responsabilidades por el importe líquido de los bienes cedidos, salvo pacto en contrario. Si no existe este pacto y los acreedores no quedan totalmente satisfechos, podrán perseguir los bienes que posteriormente adquiera el deudor.

Con la cesión de los bienes no se produce la transmisión del dominio, continuando el deudor siendo su dueño, ni la extinción del crédito (cessio pro solvendo), que solo se extinguirá una vez liquidados los bienes cedidos y en la cuantía que resulte de esa liquidación, por lo que, si lo obtenido en la liquidación rebasa la cuantía del crédito, tiene el deudor derecho a exigir esa diferencia económica y si lo obtenido es inferior a la cuantía del crédito, tiene derecho el acreedor a exigir del deudor el pago de la parte del crédito no extinguido (en este sentido, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 643/2009, de 1 de octubre de 2009 ; 637/2007, de 6 de junio de 2007 ; 370/2007, de 28 de marzo de 2007 ; 845/2002, de 23 de septiembre de 2002 ; 1.100/2000, de 30 de noviembre de 2000 ; 645/1997, de 14 de julio de 1997 ; 779/1996, de 30 de septiembre de 1996 ; 927/1996, de 18 de noviembre de 1996 ; 1102/1994, de 2 de diciembre de 1994 ; 153/1993, de 27 de febrero de 1993 ; 861/1992, de 7 de octubre de 1992 ; 793/1992, de 4 de septiembre de 1992 ; 15 de diciembre de 1989 ; 23 de septiembre de 1988 y 7 de diciembre de 1983 ).

Es interesante la sentencia de 13 de diciembre de 2011, dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid , que en un caso similar al presente, determina que 'en cualquier caso, lo pactado o convenido entre el acreedor y el deudor debe prevalecer, salvo que sea contrario a la ley, a la moral o al orden público ( artículo 1.255 del Código Civil ), siendo los pactos los que determinarán si la entrega de los bienes fue una «dación en pago» o una «cesión de bienes para pago de acreedores». Ahora bien, una vez determinada la naturaleza de la entrega, si fue una «dación en pago» o una «cesión de bienes para pago de acreedores», deben aplicarse las consecuencias jurídicas propias y genuinas de cada una de estas figuras jurídicas (ya reseñadas) y si alguna de las partes invoca un pacto contrario a alguna de esas consecuencias jurídicas le incumbe la carga de la prueba de la existencia de ese pacto. Normalmente en la « cesión de bienes para pago de acreedores » se hará una cesión de todos los bienes del deudor a favor de todos sus acreedores. Pero ello no es una característica esencial de la «cesión de bienes para pago de acreedores» que puede hacerse únicamente con uno o alguno de los acreedores cediéndoles algunos, no todos los bienes del deudor'.

Aplicando la doctrina al caso de autos es evidente que la entrega del vehículo no se hizo en concepto de dación en pago, como se desprende claramente del documento firmado por el recurrente al entregar el vehículo, obrante al folio 17 de los autos, sino en concepto (cessio pro solvendo), para que con su venta posterior se procediera la liquidación parcial o, en su caso, total de la deuda existente.

CUARTO.-CONTROL DE OFICIO DE LAS CLÁUSULAS QUE TENGAN CARÁCTER ABUSIVO.

La STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998 ), ya señaló que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

En el Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE no 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686; en lo sucesivo, «Ley 26/1984»).

La Ley 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE no 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13.

Por último, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE no 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Real Decreto Legislativo 1/2007»), estableció el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones.

A tenor del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 :

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

QUINTO.-CARÁCTER ABUSIVO DE LOS INTERESES DE DEMORA PACTADOS.

No puede aceptarse la liquidación del préstamo presentada por la financiera actora debiéndose considerar abusivos los interés de demora del 1,85% mensual que figura aplicado en dicha liquidación practicada por la Financiera demandante.

La reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70)'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ),las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).'

Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

Dicho lo anterior ha de señalarse que la operación concertada es de concesión de crédito a los demandados para la compra de un vehículo, que se contrata por ellos de forma individual por lo que resulta indudable su condición de consumidor y por ende la aplicación de la normativa de consumo que a fecha de la operación, 2 de octubre de 2006, es la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis, según la redacción dada tras la reforma operada por Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, declara que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley', en la que se establece que: 'A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: 3.ª (....) la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', (con igual sentido y redacción en el actual artículo 86.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios), y el último párrafo de este artículo 10 bis 1 concluye recordando la necesidad de determinar el carácter abusivo, no de forma general, sino particularizado en atención a la naturaleza de los bienes o servicio contratados así como las circunstancias concurrentes.

Es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, y es evidente que en el presente caso no se da si atendemos a que el interés pactado en el contrato para el cumplimiento aplazado es del 1,85% mensual (22,22% anual) y el interés legal en el año 2007 era del 5% anual. Es por ello que debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la relación que puede existir entre los intereses remuneratorios y los moratorios en otro tipo de relaciones. Dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 'No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses moratorios al tipo ya referido es nula por abusiva por superar en exceso el índice de referencia señalado en el año del concierto del contrato y ser desproporcionada, y teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena de los demandados al pago de los intereses moratorios.

Así, pues no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios establecidos en la liquidación del préstamo, que se sustituyen por el interés legal desde la fecha de reclamación judicial efectuada en el procedimiento monitorio.

SEXTO.-Por todo lo que antecede, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Miguel y Dña. Sacramento contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 87 de Madrid, nº 21/2012, de 24 de enero, y , en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución en el particular de reducir de la suma que el recurrente deberá de abonar a la financiera actora la correspondiente a los intereses de demora aplicados, que se sustituyen por el interés legal desde la fecha de reclamación judicial efectuada en el procedimiento monitorio, se deja su cuantificación al período de ejecución de sentencia.

A esta resolución le será de aplicación el interés previsto en lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.