Sentencia CIVIL Nº 702/2022, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 913/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142120190011767

SENTENCIA Nº 702/2022

Iltmos. Sres.

Presidente:

Don Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Víctor Manuel Escudero Rubio

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: de lo Mercantil nº 1 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario nº 412/2019

Rollo: 913

Año: 2022

En Córdoba, a trece de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Remigio y don Rodolfo, representados por el Procurador Sr. Javier Pinilla Salgado y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Enrique Checa Cabrera, siendo parte apelada 'Reycon Enterprises S.L.', representada por la Procuradora Sra. María Jesús Madrid Luque y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Alberto Lag Falcó Irles. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Por el Juzgado citado se dictó con fecha 9.3.2022 sentencia cuyo fallo dice 'Que desestimo en su integridad la demanda interpuesta por Rodolfo Y Remigio contra REYCON ENTERPRISES SL imponiendo las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 11.7.2022.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.-Se trata en este procedimiento de impugnación de acuerdos sociales de junta general ordinaria de la entidad demandada celebrada el 25.6.2018 y convocada por acuerdo del Consejo de Administración de 8.6.2018, convocatoria (documento n, 22) que indicaba el derecho de los socios de obtener ' los documentos que han de ser sometidos a la aprobación y el informe del auditor de cuentas solicitado a los efectos de la operación de reducción y aumento de capital',y a ' examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el informe del órgano de Administrración sobre los créditos a compensar elaborado conforme al art. 301.2'.

La sentencia ha venido a desestimar la demanda y para ello alude, (i) en cuanto a la falta de información, la descarta puesto que se le ofrece su exhibición, no contando si el demandante o su representante acudió o no para ello, habiéndosele negado antes la entrega en formato excel, pero se le ofrece para el día siguiente, incluso el letrado de la actora indicó por correo electrónico que iba ir el 21; (ii) en cuanto a la impugnación por falta de imagen fiel de las cuentas de 2017, y una vez que la parte concretaba únicamente las correcciones valorativas de las participaciones que se hacen en ellas, estima insuficiente el informe del perito judicial que se limita a atender a la contabilidad y su falta correspondencia con aquellas, atendiendo a las cuentas o balance que es el que, con publicidad, recoge los datos reales de la entidad y acorde con el Plan Económico y Financiero para los ejercicios 2016 y 2017; y (iii) en cuanto a la 'operación acordeón' indica que parece que se impugna por haber determinado la salida de la sociedad de los demandantes, siendo reales los préstamos previos de los hermanos Torcuato, acomodándose a la finalidad de restaurar el equilibrio patrimonial de la empresa, cabecera de un grupo con lo que ello representa, siendo los demandantes los que deciden no participar en la ampliación de capital que supondría el mantemiento de su cuota de participación.

El recurso se funda en los siguientes motivos: primero, infracción del deber de información en base al artículo 93 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a propósito del derecho de inspeccionar la contabilidad de la sociedad y el de pedir información sobre la marcha de las operaciones sociales, aludiendo a una participación del cuarenta por ciento; segundo, nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2017 con infracción de los artículos 204 y 254.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, remitiéndose (i) la parte a las declaración del sr. Jesús Luis en cuando que su informe no fue una auditoría de cuentas, sino una auditoría especial preceptivo para la ' operación acordeón'pretendida, habiéndose limitado a comprobar el balance y sus notas explicativas, lo que no puede ser fundamento para defender esas cuentas, (ii) así como el informe del perito judicial que, aun no ratificado, indica que no son correctos los deterioros realizados en el ejercicio 2017, (iii) a la perito judicial de TAXO que emitio dictamen en las diligencias previas 303/2018 del Juzgado de Instrucción número Dos de esta capital sobre las cuentas anuales de 'Rectificados y Control S.L.' a propósito de un posible vaciado patrimonial en favor de otras participadas, y (iv) a la noticia periodística de expansión de 'Reycon Power S.L.' y sus filiales, única que no ha sido objeto de liquidación y luego vendida por tres mil euros; tercero, falta de justificación de la 'operación acordeón', que, en su caso, tendría que haberse realizado con una de las participadas, 'Rectificados y Control S.L.' que era quien aparecía con importantes pérdidas, extendiéndose en consideraciones sobre la forma en que se realizó.

SEGUNDO.-INFRACCIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN.- Corresponde al socio el derecho a estar informado de la marcha de la sociedad confrorme al artículo 93.d. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Contamos con que esta norma en su artículo 204, excluye la impugnación basada, entre otros, en ' b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación' (subrayado añadido), por lo que no basta con que no se le haya proporcionado información, sino que se exige para que efectivamente exista causa legal justificativa de esa impugnación que la no ofrecida tenga ese carácter en relación al acuerdo que finalmente se adoptó. En este caso, si efectivamente faltara información sobre las cuentas y justificación de la operación pretendida, concurriría esa exigencia.

Es criterio jurisprudencial reconocer que este derecho en cuanto a junta en la que se pretenda la aprobación de las cuentas ' el ámbito de la información que puede ser solicitada por el accionista es muy amplio, pues debe admitirse cualquiera que guarde relación con las cuentas...'al tiempo que se señala que la trascendencia de la información no es un requisito subjetivo sino objetivo ( STS 670/2021 de 5.10 remitiéndose a la 986/2011 de 16.1.2012).

Con fecha 14.6.2018 don Remigio, y sólo él, pidió determinada información interesando que se le remitiera al despacho de su letrado o su dirección de correo electrónico que se indicaba (documento n. 19), instándose acta notarial el 20.6.2018 (documento n. 20) para dejar constancia de la entrega de la documentación que en ese acta se relaciona, y que fue cumplimentada en las oficinas de 'Reycon Enterprises S.L.' ese mismo día a las 17.30 horas. En esa misma acta notarial se incorporan dos correos electrónicos (páginas 11 y 12) uno en el que se solicita por don Enrique Checa Cabrera acompañado de experto contable el día 21.6. a las 19 horas, y otro donde se le niega esa posibilidad indicándolo e otros horarios. (página 9). También allí se recoge (página10) la entrega de cierta documentación y que, se dice, se le niega documentación de las demás sociedades del grupo antes requerida, ' manifestando que no habían solicitado en formato excel, pero que esta disponible para que pueden(sic) venir al domicilio social a examinarla (en base al artículo 272.3 de la Ley de Sociedades de Capital ), desde hoy cualquier día a cualquier hora hasta la celebración de la junta'. Por lo tanto, no se le niega esa información sobre las cuentas de las sociedades del grupo, sino que se le dice que estará disponible a partir del día siguiente a las trece horas en ese formato, al margen de que no consta que se le niegue para su examen allí, recordemos lo que se anunció como acompañado por un 'experto contable'.

También se le ha hecho mención a que los demandantes han estado integrados en el consejo de administración como es el caso de don Remigio hasta su reunión de 4.5.2017 (documento n. 6 de la demanda), y, tal y como reconoció la STS 24/2019 de 16.1 en un caso en el que el impugnante había sido presidente del consejo de administración, y luego cesó voluntariamente, y se dice que este cargo le ' permitió conocer el estado de la sociedad'así como que estaba en una ' posición privilegiada para conocer los datos objeto de la información solicitada'.Se decía en la 901/1992 de 15.10 que los socios, si son consejeros, salvo prueba en contrario, no pueden alegar la falta de información del artículo 65, puesto que ha de entenderse que tienen conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la sociedad.

Por lo tanto, se tendría que suponer informado de los datos de conocimiento propio del Consejo de Administración hasta ese momento, aunque no así respecto a los posteriores a esa fecha, y que tendrían que tener ese carácter a que alude como bastante para justificar la impugnación de acuerdos el artículo 204.b citado. En todo caso, no puede decirse que fuera extraño a las circunstancias de la sociedad y el desenvolvimiento durante los últimos años hasta su cese, lo que comprendería el informe que para los ejercicios 2016 y 2017 habían elaborado los asesores de la empresa (documento n,. 5 de la demanda). No así respecto a lo sucedido con posterioridad a su cese, al no continuar integrado en el Consejo de Administración.

Los correos electrónicos antes indicados uno remitido el 21.6.2018 a las 12:01, por correo del letrado de la demandante es para indicar que se personarán con Notario a las 19 horas ' para examinarla contabilidad del requerimiento notarial, como así ofreció ante el Sr. Notario',y otro, respuesta del anterior, remitido ese mismo día, 21, a las 14:18, en la que se le indica que la documentación ' puede consultarla en las oficinas de la sociedad'con indicación de horarios ese mismo día al día siguiente y lunes posterior, indicándole además que ' el soporte excel de dicha documentación solicitado por usted en el día de ayer estará disponible a partir de mañana a las 13 horas, pues la sociedad por deferencia lo está preparando expresamente para ustedes'.Se debe de recordar que conforme al artículo 272.3 del Texto Refundido regula específicamente el alcance del derecho de que se trata cuando el objeto de la junta general sea la aprobación de las cuentas anuales, reconociendo a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital, salvo disposición contraria de los estatutos, el derecho de examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales

De esa documentación no se puede concluir que la demandada dificultara o negara el acceso a documentación alguna al peticionario, don Remigio, no justificando la parte el por qué era insuficiente esa exhibición para completar la información que estimara precisa para formar su criterio para la junta en que se tenía que deliberar y votar ese punto del orden del día. Nuestra jurisprudencia ha detallado en qué se concreta ese derecho de información (ver SsTS 531/2013, de 19 de septiembre y 608/2014 de 12.11, entre otras), pero la objeción que se plantea por la parte se ciñe a lo que hemos dicho, se le negaron las cuentas de las filiales sin más desarrollo argumental. Queda en el aire qué aspectos de la información le eran precisos y en qué les ha causado un perjuicio, y menos aun cuando, nada se ha precisado tras recoger en comunicación de 17.7.2018 dirigida a la demandada (documento n.25 de la demanda) en la que tras referirse al acta notarial antes indicada, ' sin que el ofrecimiento de exhibición fuera suficiente para cumplir con el derecho de información que me asiste, máxime ante el escaso tiempo que mediaba para la celebración de[la]Junta'.Debemos de recordar aquí que fue don Remigio o en su representante, el requirente de información, el que fijó fecha para recibirla y que se trataba de socio con una participación del veinte por ciento, pues aquí no puede computarse la participación del codemandante, y en cuyo nombre se decidió no recoger esa información que indicó en formato excel.

Por lo tanto, ha de ser desestimado el primer motivo de impugnación.

TERCERO.-NULIDAD DEL ACUERDO APROBANDO LAS CUENTAS DEL EJERCICIO 2017.- Ya la propia demanda reconocía la existencia de informe realizado por los asesores económicos y contables de la empresa sobre análisis financiero del grupo y un plan económico financiero del grupo para los ejercicios 2016 y 2017 (documento n. 5 de la demanda) aun con el recurrente en el Consejo de Administración. En él que se hablaba de un plan de viabilidad que incluye 'restructuración de la deuda dentro de un plan de viabilidad que incluye restructuración, organizativa, funcional y reformulación de cuentas...' (página 4 último párrafo) y se hablaba de que por el gerente, don Torcuato le ocultaba a los miembros de la familia Rodolfo Remigio la verdadera realidad económica de la empresa (página 4 último párrafo y siguiente). Se se hace mención (página 4) además de lo que allí se indica (página 4 y 5) a la imposibilidad de afrontar el vencimiento de capital para 2016 por importe de un millón de euros, aportación de garantías para refinanciación o de capital de los socios actuales para financiar el déficit acumulado y en su caso el plan financiero futuro socios.

Esto nos da idea de una situación económica problemática con necesidad de refinanciación indicando vías para conseguirlo, lo que se acomoda no ya sólo con los préstamos de socios, sino con la ampliación de capital, con lo que la ' operación acordeón' que se acordó venía a dar respuesta a los presupuestos que allí se indicaban, siendo necesaria para la continuidad de la actividad del grupo empresarial. Con esta afirmación se viene a reconocer tanto que las cuentas formuladas, ni la contabilidad a que se remite el perito judicial, no eran acordes a esa realidad económica y que sus propios asesores, no los hermanos Torcuato, proponían esas salidas a la situación.

Esa es la causa de la afirmación de la sentencia de que no se compartían las conclusiones del perito judicial en cuanto que se quedaba en los datos suministrados por las contabilidad de las empresas del grupo para excluir ese deterioro del valor de las participaciones en las filiales que desembocaron en una situación de procedencia de la liquidación. Existían otros datos debidamente manifestados de la real situación de la entidad.

La ausencia de una auditoría en condiciones al limitarse la realizada por el sr. Jesús Luis a la justificación de la 'operación pretendida' no puede servir de justificación para llegar a otra conclusión, pues de las pruebas practicadas la realidad es otra a la pretendida por la parte recurrente que tampoco encargó por su cuenta una auditoría en regla, que, parece, echa en falta.

El informe de auditoría (documento n. 17) da noticias de que la sociedad al 31.12.2017 estaba incursa en causa de disolución con un patrimonio neto inferior al cincuenta por ciento de su capital social (página 2) , y se planteaba que el Consejo de Administración tendría que valorar entre continuar con la actividad o liquidar la empresa (página 2 último párrafo) hipótesis ésta para la que la operación diseñada de reducción del capital social a cero euros y ampliación posterior del mismo, sería adecuada. Se trata de informe que fue consecuencia, hemos de entender, de acuerdo del consejo de administración de 4.5.2017 precisamente a propuesta de don Remigio (punto quinto del orden del día), siendo el acuerdo unánime el de ' hacer un análisis y comprobación de la contabilidad de la Sociedad'y a realizar por los asesores de la entidad. Si ese acuerdo no tiene como antecedente el Plan Económico Financiero' (documento n. 5), es evidente que está claramente relacionado, por lo que la situación económica no puede considerarse llamativa para don Remigio, sino que venía de antes. Los documentos 26 a 28 de la demanda dan noticias de la existencia de procedimientos judiciales contra la entidad demandada y sus socios entonces, recordemos que ya en ese Plan Económico Financiero se hacía mención a la existencia de vencimientos a corto plazo que no se podrían atender, concretamente se indica (página 4 y 5) la imposibilidad de afrontar el vencimiento de capital para 2016 por importe de un millón de euros, aportación de garantías para refinanciación o de capital de los socios actuales para financiar el déficit acumulado y en su caso el plan financiero futuro socios.

En el informe del Consejo de Administración sobre la operación finalmente acordada (documento n. 18) y que se realiza no por ser obligatorio, sino que ese órgano lo ha considerado pertinente ' para mayor claridad de los socios de la sociedad al ejercer su derecho de voto respecto a la Operación Acordeón'y que, como decíamos, tratar de evitar al disolución de la sociedad conforme al artículo 363.1e del del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital . Igualmente se explica la operación remitiéndose a los datos del balance (páginas 2 y siguientes). Se trata, pues, de documentación a disposición del Consejo de Administración a la hora de convocar la junta, siendo los demandantes, ambos, miembros del mismo, don Rodolfo, hasta su cese acordado en junta de 13.12.2017 (ver documento n. 23, página 2),y don Remigio que, repetimos, cesó en reunión del consejo de administración de 4.5.2017 (documento n. 6 de la demanda), y que conocieron los demandantes con carácter previo a la Junta, no negándolo en cuanto a don Rodolfo. Se dirá que los demandantes no firmaron ese informe, haciéndolo sólo los hermanos Torcuato. Pero se trata de documentación a su disposición, ya no como integrantes de ese Consejo, sinon como socios, como aquí ha ocurrido. De esta forma se puede concluir que efectivamente conocían la situación de la empresa y justificación de la operación de amortización a cero euros del capital social y la ampliación de capital con compensación en parte de créditos a favor de algunos de los socios que en ese informe se indican.

Como consecuencia de lo anterior podemos decir, primero, que se comparte lo que se dice la sentencia sobre la falta de solidez de los argumentos expuesto en el informe del perito judicial para excluir que las cuentas aprobadas, no se correspondieran a la imagen fiel de la sociedad; segundo, que los deterioros de valor, recordemos que se trataba de las cuentas de sociedad matriz, tenedora de las participaciones sociales de las filiales, no son sino consecuencia de la situación real, no contabilizada, de la empresa; tercero, que las cuentas vinieron a reflejar la real situación de la empresa, en situación de disolución si no mediaba operación de ampliación de capital de las características que se proponía y finalmente se acordó, sin que la parte recurrente plantee otra solución, centrándose en la falta de imagen fiel y la maniobra de expulsión de la empresa a los hermanos Rodolfo Remigio; cuarto, las noticias periodísticas derivadas de manifestaciones del representante de la entidad demandada no pueden tener otra consideración que las lógicas de tratar una buena imagen de la empresa y su futuro, cosa lógica, pues la mala situación no se suele comentar, y esta era de liquidación salvo medidas drásticas, lo que le vinieron anunciando los propios asesores de la empresa; y quinto, el contenido del informe pericial de TAXO emitido en causas penal con un determinado objeto no puede trasladarse sin más a aquello de lo que aquí se trata, y si se habla de vaciado patrimonial de la empresa filial allí analizada, lo cierto es que aquél se dice realizado a favor de otra empresa del grupo, lo que tendría que tener un significado neutro para las cuentas de la matriz, y era se equilibrio patrimonial el que se trataba de asegurar, lo que repercutiría también las filiales.

Por lo tanto, se ha de desestimar el segundo motivo de impugnación.

CUARTO.-IMPROCEDENCIA DE LA 'OPERACIÓN ACORDEÓN'.- La convocatoria de la junta de 25.6.2018 recogía como cuarto punto del orden del día ' Reducción de capital a cero y simultáneo aumento de capital mediante la creación de nuevas participaciones sociales, a desembolsar en parte por compensación de créditos y en parte mediante aportaciones dinerarias, hasta la cifra de 3.000 euros, con una prima de emisión adicional por importe de 192.000 euros, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la Sociedad'.

Nos hemos de remitir a lo expuesto en respuesta al anterior motivo que explica la situación de la empresa y la necesidad de solventar la causa de disolución apreciada, disminución del patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital social.

La alegación que se hace sobre que esa operación se tendría que haber hecho con una de las filiales por razón de las grandes pérdidas que soportaba, pasa por alto que se trataba de solventar esa situación en la matriz que era donde tendría que realizarse puesto que es donde tendría que ingresar el capital que se trasladaría después a las filiales, pues éstas eran sociedades con un único accionista, la matriz.

Lo que se indica también en el desarrollo de este motivo sobre lo que pudo pasar tras la ampliación de capital, queda fuera del objeto de este procedimiento, aprobación de cuentas de 2017 y de esa operación. Después se verá como se realizó ésta, pero de todas formas consta acreditada la realidad de los préstamos que se le computaron a los hermanos Torcuato y de las aportaciones que hicieron hasta cubrir en lo que se acordó el capital social en que se concretó la ampliación acordada.

Si como se recoge en la sentencia, y aquí se ha confirmado, la situación de la demandada era la que se reflejaban las cuentas aprobadas, lo acordado era medida procedente para recuperar la situación de equilibrio patrimonial sin perjuicio de que el dinero fuera a parar a las filiales.

Si lo que se dice en el recurso es que se trató de expulsar a los hermanos Rodolfo Remigio, se obvia que podían haber permanecido en la demandada, manteniendo su cuota de participación social, bastaba participar en la ampliación de capital, cosa que no hicieron,siendo la solución aprobada idónea para esos fines y comprobada la realidad de la aportación efectiva realizada por los otro socios. No otra respuesta se puede dar por lo alegado (página 20 del recurso) de que los demandantes no acudieron a la ampliación de capital por no tener dinero para ello. Esto no hace abusivo el acuerdo en perjuicio de ellos como minoría, pues la operación, según se ha expuesto con anterioridad, era necesaria para paliar la deteriorada situación económica de la entidad, existiendo con anterioridad préstamo de los hermanos Torcuato a la sociedad, no de los recurrentes, debiendo aquellos como dato adicional cubrir el resto de capital social que se estableció. No cabe tampoco hablar de acuerdo abusivo contra la minoría.

Por lo tanto, también este motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-Desestimado el recurso se imponen a los recurrentes costas de esta alzada con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de don Remigio y don Rodolfo contra la sentencia de 9.3.2022 dictada por el Juzgado Mercantil de esta provincia, que se confirma íntegramente con imposición a los recurrentes de las costas de esta instancia y pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.