Sentencia CIVIL Nº 705/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1081/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801542120188036647
Recurso de apelación 1081/2018 -1
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 236/2018
Parte recurrente/Solicitante: Regina
Procurador/a: Nuria Artigas Gimeno
Abogado/a: Fernando Maria Bueno Salamero
Parte recurrida: DIRECCION002 ., Ignorados Ocupantes DIRECCION001 NUM000 Local NUM001
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 705/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 14 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 236/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Nuria Artigas Gimeno, en nombre y representación de Regina contra la Sentencia de 13/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sara Albero Iniesta, en nombre y representación de DIRECCION002 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por DIRECCION002 contra los Ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION001 NUM000 , local NUM001 , escalera NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM001 de DIRECCION000 , finca registral NUM004 y contra Regina y, en consecuencia, declaro que ocupan el inmueble en situación de precario y se acuerda el desahucio, con condena en costas para el demandado.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad DIRECCION002 , quien afirma ser propietaria del local sito en la C/ DIRECCION001 , NUM000 , local NUM001 , Esc. NUM002 , NUM003 , puerta NUM001 de DIRECCION000 , se insta el desahucio por precario frente al mismo, frente a sus ignorados ocupantes, quienes lo hacen sin título que ampare dicha ocupación ni pago de contraprestación alguna por la misma. Tras la citación, compareció ante el LAJ, Dª Regina , quien manifestó estar ocupando la finca con su pareja y un hijo menor de edad, interesando la suspensión al haber solicitado abogado y procurador de oficio; designados, se opuso a la referida pretensión alegando como título de ocupación un subarriendo con el anterior arrendatario, D. Leonardo , quien dijo tener facultades para subarrendar enseñándoles la documentación pertinente entre la que estaba un contrato de arrendamiento, habiendo pagado por adelantado dos mensualidades de renta (a razón de 250 € cada una) y fianza, si bien no volvió a aparecer por la vivienda ni ha vuelto a tener noticias suyas; en todo caso, no se trata de una finca 'cedida en precario' como exige el art. 250.1.2 LEC , lo que supone inadecuación de procedimiento.

La sentencia de instancia estima la demanda condenando a los demandados a desalojar el inmueble con apercibimiento de lanzamiento y con imposición de las costas a los mismos. Frente a dicha resolución se alza la demandada comparecida, reiterando la inadecuación del procedimiento, al no tratarse del supuesto legal ('cedida en precario') Por la entidad actora se puso en conocimiento, lo que ya hizo en la instancia, la venta de la referida finca por escritura de 19.12.2018 interesando que se le tuviera por apartada del procedimiento, y al no personarse el comprador, se procediera al archivo, sin condena en costas; la demandada comparecida se opuso al 'desistimiento', acordándose la continuación de la tramitación.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: La actora es propietaria de la referida vivienda (decreto de adjudicación de 9.9.2014 en ejecución hipotecaria 810/2012, seguida en el Juzgado de 1ª Instancia 6 de DIRECCION000 , doc. 2 dda, nota simple registral, doc. 3, recibo del IBI, doc. 4).

Dicha vivienda se halla ocupada por una serie de personas cuya identidad se desconoce, quienes lo hacen sin título que ampare dicha ocupación ni pago de contraprestación alguna por la misma, y sin autorización de la propiedad.



TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...).

Tales requisitos concurren manifiestamente en el presente caso, pues es evidente la identificación de la finca, no se cuestiona la legitimación pasiva y no consta acreditado título alguno que ampare la ocupación, sin que, como se ha expuesto, sea necesario un requerimiento previo de desalojo, por muy prolongada que sea la ocupación sin título; el subarrendamiento 'verbal' alegado así como el pago de la renta y fianza, están rodeados del más absoluto vacio probatorio, ni se intenta la citación como testigo del arrendatario.



CUARTO.- L a jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio: disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; en definitiva situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena, falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( SSTS 28.2.2013 , 19.11.2013 , 1.10.2014 , 28.5.2015 ) .

En orden a la interpretación de la expresión 'cedida en precario' del art. 250.1.2 LEC , ciertamente existía una jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento' (que también podría ser apreciada de oficio), lo que supondría tanto, como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras, como las Secciones 4 y 13 de esta Audiencia, mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La primera interpretación es la minoritaria, la segunda, claramente mayoritaria; si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , y las que se dirán, entre otras).

Hemos dicho reiteradamente (ambas Secciones de esta Audiencia, 4 y 13, dedicadas en exclusiva a esta materia, coincidiendo, con los efectos de la 'seguridad jurídica', al menos en este territorio), desde el inicio de la entrada en vigor de la nueva LEC, que la frase ' cedida en precario ' no es unívoca y que, además, no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (señalamos como reciente las SS de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....) Es más, algunas de las Secciones de Audiencias que mantenían el primer criterio (así, la SAP Baleares, Sección 4ª, de fecha 18 de marzo de 2004 ), tras diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de fechas 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , 6 de octubre , 27 de julio de 2011, cambiaron de criterio , llegando a adoptar el TS un acuerdo por mayoría en reunión celebrada el día 17 de enero de 2012, en el sentido de que el artículo 250.2 LEC no sólo alude a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced - concepto de desahucio del Digesto -, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz -concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000 ( Sentencia de 14 de enero de 2013 ). Se justifica ampliamente el cambio de criterio en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 entre otras, y resulta paradigmática la antedicha STS 30.6.2009 que define el concepto de ' precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'.

De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

En este sentido, la citada STS 29 de febrero de 2.000 dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión Y este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal (1/2000), que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título .

Por tanto, se entiende que el artículo 250.1.2º LEC , como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y, por ello, no se produce la inadecuación de procedimiento alegada por la demandada y rechazada con acierto en el acto del juicio por la Juzgadora de instancia.



QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 298.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Regina contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :