Sentencia CIVIL Nº 705/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1241/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
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FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178081420
Recurso de apelación 1241/2019-3ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 3453/2017
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Raimon Tagliavini Sansa
Parte recurrida: Aurora , Alberto
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de prestatario.
SENTENCIA núm. 705/2020
Composición del Tribunal:
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil veinte.
Parte apelante: Caixabank, S.A.
Parte impugnante: Alberto y Aurora .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 15 de octubre de 2019.
Parte demandante: Alberto y Aurora .

Parte demandada: Caixabank, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal del fallo de la sentencia apelada es el siguiente: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª. Aurora y D. Alberto representados por Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, contra CAIXABANK, S.A., representado por Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, y defendido por Letrado, D.

RAIMON TAGLIAVINI SANDA, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, procedo a dictar la siguiente resolución y en consecuencia: 1. Declaro la NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula referida a GASTOS contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 5 de octubre de 2004, ante notario Dª. Blanca Valenzuela Fernandez, nº 1280 de su protocolo, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble. Y en consecuencia, CONDENO la demandada a abonar al actor la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (358,61.- EUROS) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

1. Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 5 de octubre de 2004, ante notario Dª. Blanca Valenzuela Fernandez, nº 1280 de su protocolo.

2. Hacer expresa condena en costas en este procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que se opuso al recurso e impugnó la sentencia, y tras el oportuno traslado a la contraria, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 18 de marzo de 2020.

Ponente: magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de atribución de gastos a la parte prestataria incorporada como condición general de la contratación en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario ya constituido suscrito con la entidad demandada el 5 de octubre de 2004. Solicitó también la devolución de las cantidades abonadas en su virtud más los intereses legales.

2. La entidad demandada defendió la validez de la citada cláusula oponiéndose a los efectos de restitución pretendidos, al tiempo que alegó la excepción de falta de legitimación pasiva ex art 10 LEC al no haber sido parte en tal contrato.

3. La sentencia apelada estimó íntegramente la demanda. Declaró la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, y condenó a la parte demandada al pago de la cantidad de 358, 61 euros, más los intereses legales y las condena en costas.

4. El recurso de la parte demandada insiste en la excepción de falta de legitimación pasiva ya aducida en su escrito de contestación a la demanda y no resuelta de forma explícita en la sentencia de instancia. Niega poderse declarar la nulidad de una cláusula de gastos y establecer unos efectos para la parte demandada sin haber sido parte en el negocio jurídico objeto de autos. Se recurre también la condena en costas, alegando ser la estimación parcial y no total.

5. La parte actora se opuso al recurso e impugnó la sentencia interesando la condena de la entidad demandada a abonar el 100% de los gastos del registro. La parte demandada se opone.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

8. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

9. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

El Tribunal Supremo ha mantenido el mismo criterio de nulidad de la cláusula en supuestos de subrogación y novación del préstamo hipotecario ( STS de 16 de octubre de 2019. ECLI:ES:TS:20193221), máxime cuando aunque sea cierto que la entidad demandada no intervino en la escritura de compraventa con subrogación, esta necesariamente le afecta y le vincula en su totalidad por cuanto se modifica la parte deudora del negocio hipotecario, debiendo además haber suscrito algún otro documento con los hoy actores para reflejar la nueva situación. Es por ello, por lo que el recurso del banco no puede prosperar.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente.

Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018, esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art.

8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación. Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debería de ser revocada al haber incluido en la cantidad objeto de condena el 50% de los gastos de notaría, registro y gestoría, cuando debe de incluir el 50% de los gastos de notaría y gestoría y el 100% del registro, lo que supone que el total a abonar por la entidad demandada será de 442, 15 euros.



CUARTO. Costas procesales.

14. Se recurre la condena en costas efectuada en la instancia alegando la parte demandada que la estimación de la demanda fue parcial y no total. Analizando lo que fue objeto de petición y de resolución, efectivamente la estimación de la demanda fue parcial y continúa siéndolo, motivo por el cual procede revocar la condena en costas efectuada en la instancia.

15. En relación al recurso de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandada no ha lugar a condena en costas ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

16. En relación con la impugnación efectuada por la parte actora, conforme al artículo citado, no ha lugar a efectuar condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alberto y Aurora , contra la sentencia de 18 de octubre de 2018, debemos revocar en lo relativo a la cantidad objeto de condena quedando establecida en la cantidad de 442, 15 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia, sin hacer expresa condena en costas.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A contra la Sentencia de 15 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, que se revoca en lo relativo a la condena en costas efectuada en la instancia que se deja sin efecto, todo ello sin condena en costas con devolución al recurrente del depósito constituido Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.