Sentencia CIVIL Nº 705/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 372/2021 de 29 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00705/2021

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: ACA

N.I.G.07040 47 1 2019 0003749

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001267 /2019

Recurrente: Nemesio

Procurador: SANTIAGO CARRION FERRER

Abogado: JOSE ESTEBAN URANGA LOPEZ-JACOISTI

Recurrido: RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES SL

Procurador: MARIA GARAU MONTANE

Abogado: CARLOS ISIDRO DEL CASTILLO BLANCO

SENTENCIA Nº 705

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Magistrados:

Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a veintinueve de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma bajo el número 1267/19, Rollo de Sala número 372/21, entre partes, de una, como demandante apelante DON Nemesio, representado por el Procurador de los Tribunales DON SANTIAGO CARRIÓN FERRER y asistido del Letrado DON JOSÉ ESTEBAN URANGA LÓPEZ-JACOISTI y, de otra, como demandada apelada RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA GARAU MONTANÉ y asistida del Letrado DON CARLOS DEL CASTILLO BLANCO.

ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma en fecha 2 de diciembre de 2020 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Carrión Ferrer, en nombre y representación de D. Nemesio contra la entidad RED DIGITAL DE TELECOMUNICACIONES DE LAS ISLAS BALEARES, S.L.debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de modificación del artículo 19 de los estatutos sociales, adoptado bajo el punto décimo del orden del día de la junta general celebrada el 2 de mayo de 2019,(con las consideraciones efectuadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución sobre la válida sustitución por los acuerdos adoptados en la Junta de fecha 15 de Julio de 2019),y la nulidad del acuerdo societario adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el 15 de Julio de 2019 y contenido en el apartado octavo del orden del día.

No se hace especial imposición de costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora con carácter principal, la nulidad del acuerdo de modificación del artículo 19 de los estatutos sociales, adoptado en el punto décimo del orden del día de la junta general celebrada el 2 de mayo de 2019, por ser contrario a los artículos 286, 287 y 204LSC; así como de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria celebrada el 15 de julio de 2019, por defecto de convocatoria; y subsidiariamente, la nulidad de los acuerdos adoptados en esta última, correspondientes los puntos 4º,5º,6º y 7º de su orden del día, por ser contrarios al artículo 174LSC; e igualmente con carácter subsidiario, la nulidad de los acuerdos adoptados en esta última, bajo el punto nº 8 de su orden del día, por ser contrario a los artículos 190, 220, 228 y 230LSC.

Funda sus pretensiones, resumidamente en las siguientes alegaciones:

1.- Nulidad del acuerdo de modificación del artículo 19 de los estatutos sociales, adoptado bajo el punto décimo del orden del día de la junta celebrada el 2 de mayo de 2019.

- a) En el anuncio de la convocatoria, no se hizo ninguna mención al derecho que corresponde a todos los socios de examinar el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y de hecho a la fecha de convocatoria, ni tan siquiera estaba elaborada la redacción de dicha propuesta.

- b) Que la sociedad desde su constitución nunca ha variado el régimen de su órgano de administración (administrador único) y con la modificación aprobada, lo único que se pretende es que el que era administrador de la entidad (Sr. Jose María) pueda volver a ocupar su cargo, dado que ahora se exigiría que los miembros del consejo de administrador deben reunir la condición de socios; así como que el actor pueda recuperar el control de administración de la entidad, pues solo él, como socio, podría ser miembro del consejo de administración, sin poder designar a nadie de su confianza, quedando la otros socios como las únicas personas que podría ocupar los otros dos puestos del consejo y asegurándose de este modo el control y la mayoría del órgano de administración, pese a ser el actor el socio mayoritario.

c) Se trata de un acuerdo abusivo, al no responder a ninguna necesidad razonable de la entidad y haberse adoptado en el marco de un grave conflicto entre socios y en exclusivo beneficio e interés propio de una mayoría ficticia y por tanto nulo, de acuerdo con el artículo 204.1LSC, por lesionar el interés social y al actor, en beneficio de varios socios.

2.- Nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 15 de julio de 2019.-

Con carácter principal, la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados por defecto insubsanable de convocatoria de la junta, toda la vez que se realiza por un órgano de administración (consejo de administración), que no lo era, en tanto que la reforma del artículo 19 de los Estatutos sociales operada el 2 de mayo de 2019, conforme a lo expuesto anteriormente, es nula de pleno de derecho y con ello también la elección y constitución del órgano colegiado convocante.

Subsidiariamente:

a) Nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 4º, 5, 6º, 7ª por ser distintos a los que constaban en el orden del día de la convocatoria; refiere que en el curso de la junta, pese a que en el orden del día (punto 4º) se indica literalmente 'Deliberación y, en su caso, aprobación de la revocación de los acuerdos 10, 11 y 12 adoptados en la reunión de la junta general extraordinaria de la Sociedad del pasado 2 de mayo de 2019', y que, conforme a ello, se iba a proponer la revocación de los acuerdos 10, 11 y 12 aprobados en la junta extraordinaria celebrada el 2 de mayo, en realidad, lo que propuso la Presidencia de la Junta en este punto fue exactamente lo contrario, es decir, no la revocación de dichos acuerdos, -que son precisamente los relativos a la reforma estatutaria del artículo 19, designación de consejo de administración como forma de administración y la designación de los consejeros-, sino su ratificación, al entender el Presidente que la nueva convocatoria de esta segunda junta subsanaría con efectos retroactivos la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 2 de mayo de 2019.

Considera que ello constituye una lesión del artículo 174LSC y que se extiende a los restantes puntos (5º,6º y 7º) en la medida en que en vez de tratarse de nuevos acuerdos relativos a la modificación estatutaria, lo que se hace es ratificar y convalidar los acuerdos adoptados en la junta de 2 de mayo y con efectos retroactivos a dicha fecha.

b) Nulidad del acuerdo adoptado en el punto 8ª en la medida en que decide de forma abstracta autorizar un acuerdo de servicios entre la sociedad y uno de sus administradores, sin hacer referencia a los elementos básicos de dicha relación ni tampoco en que consiste su contraprestación a satisfacer por parte de la sociedad.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda y en lo que resulta relevante en esta alzada, considera que en el anuncio de convocatoria de la Junta de 2 de mayo de 2019 no se hizo constar el derecho de todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, tal y como exige 287 LSC, ni se especificaba que extremos del artículo 19 de los Estatutos se iban a modificar, por lo que el acuerdo que aprueba dicha modificación es nulo, aun cuando solo a efectos formales en la medida en que fue validamente aprobado en la Junta de 15 de julio de 2019, cuya convocatoria sí que contenía la referencia a lo dispuesto en el artículo 287LSC; que el acuerdo de cambio del sistema de administración, no puede considerarse abusivo, por constituir una forma de administración perfectamente legítima que entra dentro del ámbito de decisiones discrecionales de la sociedad y que de hecho el propio actor ya voto en una junta anterior a favor de la posibilidad de que la sociedad fuera regida por un consejo de administración; que no se aprecia que alteración de los puntos del orden del día de la convocatoria de la junta de 15 de julio de 2019, en la medida en que lo que reflejan los acuerdos adoptados es que los socios decidieron no revocar los acuerdos 10, 11 y 12 de la junta general de socios de 2 de mayo, y ratificarlos mediante la votación a favor, según reflejan los acuerdos 5º, 6º y 7 de dicha junta; que no existe defecto en la convocatoria, pues la deficiencia denunciada (convocatoria efectuada por la Sra. Gabriela como consejera, pese a la nulidad del acuerdo de modificación de los estatutos sociales), no afecta a los derechos esenciales del actor, dado que la persona que remite la convocatoria es la misma persona que ostentaba el cargo de Administradora única, consta su nombramiento inscrito (como consejera) con efectos desde el 2 de mayo de 2019 y en cualquier caso, consta que acepto su cargo como miembro del Consejo de administración.

Contra dicha resolución se alza la parte actora centrando sus motivos de impugnación en la procedencia de que se declare la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados por la junta general celebrada el 15 de julio de 2019 o subsidiariamente, se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha junta, bajo los puntos 4º, 5º, 6º y 7ª de su orden del día; y subsidiario a ambos pedimentos, se declare nulo, por abusivo, el acuerdo de modificación del artículo 19 de los Estatutos sociales. Considera al respecto y resumidamente lo siguiente

1.- En la medida en que se ha declarado la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 2 de mayo de 2019, la entidad hasta que tenga lugar una nueva junta válidamente celebrada en la que se apruebe la modificación del artículo 19 de los estatutos sigue rigiéndose por el texto vigente respecto al sistema de administración (administrador único o varios administradores solidarios o mancomunados), pues los efectos de la nulidad se retrotraen al momento en que tuvo lugar el acto anulado.

2.- Que el artículo 204.2LSC no es una excepción a dicha regla, en tanto que lo único que permite es o bien revocar un acuerdo anterior o sustituirlo por un nuevo acuerdo adoptado válidamente, que es lo que precisamente se pretendía al convocar la junta de 15 de julio de 2019.

3.- Insiste, precisamente por ello, en que no cabe reconocer la validez de la convocatoria de dicha junta, realizada por un consejo de administración de la sociedad no vigente, siendo además que también la Sra. Gabriela había cesado como administradora única en la junta de 2 de mayo de 2019 (al igual que el administrador suplente).

Y respecto a las pretensiones subsidiarias que ejercitaba con su demanda y han sido desestimadas en la resolución impugnada:

1.- Insiste en que se sometió a aprobación de los socios (punto 4) una propuesta contraria a lo que figuraba en el orden del día de la convocatoria, aprovechando la ausencia del actor a dicha junta, con la única finalidad de mantener la validez de los acuerdos adoptados en la junta de 2 de mayo y darles efectos retroactivos a dicha fecha.

2.- Y en cualquier caso, el acuerdo de modificación del artículo 19 de los Estatutos es abusivo, atendiendo a las circunstancias en que opero dicha reforma, en especial el enfrentamiento judicial existente entre los socios y la propia sociedad y con la única finalidad de impedir que el actor pueda controlar en el futuro la gestión de la sociedad.

La parte demandada se ha opuesto al recurso, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Delimitado de este modo y en necesaria síntesis, el objeto del recurso, sustancialmente centrado en cuestiones jurídicas, vaya por delante que esta Sala comparte en lo esencial lo expresado en la resolución recurrida, sin perjuicio de lo que pasa a significarse a continuación.

Consideramos preciso hacer una breve referencia a los hechos que se pasan a exponer y que ponen de manifiesto que en puridad la disconformidad del actor con los acuerdos impugnados, se basa exclusivamente en su consideración de que los mismos resultan abusivos en tanto que el cambio del sistema de administración, según alega, se adopta con la finalidad principal de que el actor no pueda recuperar el control de la sociedad, dado que solo él, como socio, podría ser miembro del consejo de administración y el resto de los socios ocuparían los otros dos puestos en el consejo, quedando en minoría pese a ser socio mayoritario de la entidad; aun cuando se adicione para justificar su impugnación, la comisión de defectos formales, como lo sería la convocatoria de la junta por quien no está legítimamente habilitado para ello y alteración del orden del día de la convocatoria.

Y así de lo actuado resulta que:

1.- Que el actor y los restantes socios de la entidad demandada, están claramente enfrentados manteniendo conflictos judiciales, principalmente, sobre el reconocimiento del porcentaje de participación que ostenta el actor, pues este se atribuye a su favor el 51%, en base a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 22 de enero de 2019 (sección 3ª) y pendiente de recurso de casación, que da validez a la donación de participaciones operada a su favor en fecha 12 de junio y 2 de noviembre de 2011 y sin embargo en el libro de socios continua figurando como titular de 160 participaciones, que implica un porcentaje de participación en el capital social de 8,47% y así se verá reflejado en la Junta de 2 de mayo de 2019, en la que se adoptan algunos de los acuerdos que han sido objeto de impugnación con la demanda.

2.- Mediante requerimiento notarial de 8 de febrero de 2019 el actor solicita que se convoque junta de socios extraordinaria, con el siguiente orden del día:

Primero.- Toma de razón por la Sociedad de la Sentencia nº 19/19 de 22 de enero dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Segundo.- Ejercicio de acción de responsabilidad social contra doña Gabriela

Tercero- Cese de los administradores suplentes de la Sociedad.

Cuarto.- Restitución en el cargo de administrador único a don Jose María.

Quinto.- Información sobre la situación económico-financiera de la Sociedad y evolución del fondo de maniobra a fecha 31 de diciembre de 2018.

Sexto.- Información sobre los pagos realizados a socios por cualquier concepto desde el 1 de abril de 2018 hasta la fecha de celebración de la junta

Séptimo.- Designación de auditor de la Sociedad para el período 2019 a 2021.

Octavo.- Designación de experto independiente a los efectos de elaborar informe sobre posibles irregularidades en el uso del patrimonio social durante el período en el que doña Gabriela ha ejercido como administradora de hecho de la Sociedad.

Y en cumplimiento de dicho requerimiento, por parte de la administradora única de la sociedad, Sra. Gabriela, se convoca Junta extraordinaria a celebrar el 12 de abril de 2019, adicionando al orden del día interesado por el actor, los siguientes puntos:

10.- Deliberación y, en su caso, modificación del art. 19 de los Estatutos Sociales

11.- Examen y, en su caso, aprobación de la modificación del órgano de administración de la Sociedad

12.- Nombramiento de miembros del nuevo órgano de administración social.

3.- Esta junta no llega a celebrarse por discrepancias entre los socios sobre la titularidad de participaciones y por parte de la administradora se convoca nueva Junta extraordinaria a celebrar el 2 de mayo de 2019, con el mismo orden del día que el anterior y en la que, por lo que resulta relevante a los autos, se aprueban con el voto en contra del actor, los puntos 10, 11 y 12 y de este modo, la sociedad pasa a ser administrada por un consejo de administración, compuesto por tres miembros que deben tener la condición de socios, aprobándose el cese de la administradora única y del administrador suplente, y procediéndose al nombramiento de los miembros del Consejo, a favor de Dña. Gabriela, D. Ángel y D. Aquilino que aceptan el cargo en ese mismo acto.

Es en la propia junta cuando por la Sra. Gabriela se aporta la propuesta sobre modificación del artículo 19 de los Estatutos Sociales; propuesta que se incorpora como anexo al acta y se entrega a cada uno de los asistentes para su lectura previa; dicha propuesta lleva fecha de 30 de abril de 2019 y por tanto fue confeccionada con posterioridad a la convocatoria de la junta (15 de abril de 2019).

Por parte del Registrador se denegó la inscripción por entender que el punto décimo del orden del día, relativo a la modificación de los Estatutos, no preveía con la debida claridad los extremos que habían de modificarse y que era necesario su subsanación en una nueva Junta.

4.- Consciente de que en el anunció de convocatoria no se hizo mención al derecho que corresponde a todos los socios de examinar el texto íntegro de la modificación propuesta (ya hemos reseñado que la propuesta se confecciona con posterioridad a la convocatoria), por parte de la Sra. Gabriela y en su condición de administradora única, se convoca junta ordinaria a celebrar el día 27 de junio de 2019, en cuyo orden del día se vuelven a incluir los siguientes puntos:

4. Deliberación y, en su caso, modificación del artículo 19 de los Estatutos Sociales, en tanto: (i) la Sociedad pase a estar regida por un Consejo de Administración, y no un Administrador único; (ii) se precise la condición de socio para ostentar el cargo de administrador y (iii) suplir la condición retribuida de dicho cargo, por la gratuidad del mismo.

5. Examen y, en su caso, aprobación de la modificación de órgano de administración de la Sociedad.

6. Nombramiento de miembros del nuevo órgano de administración social.

7. Adopción de los acuerdos que procedan, en cumplimiento del artículo 220LSC, sobre autorizaciones de relaciones de prestación de servicios entre los administradores y la Sociedad.

Esta vez sí, en la convocatoria se hace saber expresamente lo siguiente:

'Derecho de información

Se hace constar expresamente, a los efectos previstos en el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital, la posibilidad de cualquier socio de solicita, acerca de los asuntos comprendidos en el Orden del Día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta la celebración de la Junta. Asimismo, podrán hacerlo verbalmente durante la celebración de la misma.

A los efectos del artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital, a partir de la presente convocatoria, tendrán derecho a obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos integrantes de las Cuentas Anuales que ha de ser sometidas a la aprobación de la Junta.

Asimismo, y a los efectos del artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, a partir de la presente convocatoria, tendrán derecho a obtener en el domicilio social de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, las copias del texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta, o el envío gratuito de las mismas

Esta Junta no llega a celebrarse, porque el Notario considera que no puede aceptar el requerimiento del acta que antecede ni levantar acta de la Junta, por cuanto el requerimiento debía ser otorgado por el Consejo de Administración'.

5.- Ante dicha negativa, por parte de la Sra. Gabriela y en su condición de consejera, con fecha 28 de junio de 2019 se convoca nueva junta a celebrar el día 15 de julio de 2019; en la propia convocatoria se hacer saber que esta nueva convocatoria tiene por finalidad corregirlos defectos materiales descritos y que es firmada por mí, en mi condición de Consejera, a pesar de que en el Registro Mercantil aparezca todavía como Administradora única, por no haberse logrado la inscripción el pasado mayo, cuestión que pretende subsanarse con esta nueva convocatoria y la adopción de los oportunos acuerdos'

El orden del día de dicha convocatoria es el siguiente:

1. Examen y, en su caso, aprobación de las Cuentas Anuales de la Sociedad referidas al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2018, junto con el Informe de Auditoria.

2. Examen y, en su caso, aprobación de la propuesta de aplicación del resultado correspondiente a las Cuentas Anuales de la Sociedad, cerradas a 31 de diciembre de 2018.

3. Aprobar, si procede, la gestión del Órgano de Administración de la Sociedad durante el ejercicio 2018.

4. Deliberación y, en su caso, aprobación de la revocación de los acuerdos 10, 11 y 12 adoptados en la reunión de la Junta General Extraordinaria de la Sociedad del pasado 2 de mayo de 2019.

5. Deliberación y, en su caso, modificación del artículo 19 de los Estatutos Sociales, en tanto: (i) la Sociedad pase a estar regida por un Consejo de Administración, y no un Administrador único; (ii) se precise la condición de socio para ostentar el cargo de administrador y (iii) suplir la condición retribuida de dicho cargo, por la gratuidad del mismo.

6. Examen y, en su caso, aprobación de la modificación de órgano de administración de la Sociedad.

7. Nombramiento de miembros del nuevo órgano de administración social.

8. Adopción de los acuerdos que procedan, en cumplimiento del artículo 220LSC, sobre autorizaciones de relaciones de prestación de servicios entre los administradores y la sociedad.

9. Delegación de facultades para la elevación a público de los acuerdos adoptados

6.- El actor al entender que la nueva convocatoria cursada el 28 de junio de 2019 se había efectuado por un órgano que no tenía legitimidad, interesó la convocatoria de Junta ordinaria al Registro Mercantil mediante solicitud presentada el día 1 de julio de 2019, y el registrador tras dar audiencia a la Administradora única inscrita, no accede a dicha solicitud, al considerar que la Junta ordinaria ha sido convocada dentro del plazo legal, y que aun cuando la realiza un Consejo de Administración que no consta inscrito en la hoja registral de la sociedad, su no inscripciónno es óbice para realizar la convocatoria, ya que la misma no es constitutiva y por otra parte no corresponde a este Registrador en esta sede determinar la validez o no de los nombramientos de administradores y cargos, teniendo en cuenta las manifestaciones contradictorias resultantes de la solicitud y del escrito de oposición y dado los estrechos márgenes en que se mueve el procedimiento registral de convocatorias de Juntas Generales en los casos establecidos en la Ley.

7.- Finalmente en el acta de la Junta de 15 de julio de 2019, celebrada con la ausencia voluntaria del actor, se refleja, entre otros, lo siguiente:

A) Al tratar el punto 4, el presidente de la reunión, matiza que una revocación de tales acuerdos no resultaría precisa, siendo suficiente con su ratificación a la luz de la nueva redacción conferida a los mismos, correspondiéndose con los acuerdos quinto, sexto y séptimo siguientes, y todo ello a resultas de que, a juicio del Registrador Mercantil, el punto del Orden del día relativo a la modificación estatutaria debía precisar que aspectos del artículo 19 eran objeto de modificación, cuestión que no fue contemplada en la convocatoria de la Junta General del pasado 2 de mayo.

Así pues, habida cuenta que la redacción de la convocatoria relativa a la presente Junta es la adecuada y subsana los defectos de los que adolecía la anterior, y los Socios son conocedores de los extremos del artículo 19 que se modifican, se somete a consideración de los Socios los siguientes puntos del orden del día, a fin de que ratifiquen, con pleno conocimiento, lo acordado en los acuerdos 10, 11 y 12 del orden del día correspondiente a la reunión del pasado 2 de mayo.

Votan a favor todos los presentes y se acuerdan la ratificación de dichos acuerdos, por medio de la adopción de los siguientes acuerdos ... no siendo precisa su revocación, sino su convalidación...'

B) Al tratar los siguientes puntos sobre modificación del artículo 19 de los estatutos sociales (5), modificación de órgano de administración de la sociedad (6) y nombramiento de los miembros del consejo (7), se acuerda, por ratificación, la aprobación de la modificación del artículo 19 en los términos propuestos, así como la aprobación del acuerdo de cambio del modo de organizar la administración de la sociedad que con efectos a 2 de mayo de 2019, queda dirigida por un Consejo de administración integrado por tres miembros... La aprobación del acuerdo de cesede la Administradora única y del suplente y con efectos a 2 de mayo de 2019...Y ratificar el nombramientode los miembros del consejo de Administración de Doña Gabriela, D. Ángel y D. Aquilino, quienes también con efectos a día 2 de mayo de 2019, ratifican la aceptación de su nombramiento.

TERCERO.-Partiendo de tales hechos y antes de dar una expresa respuesta a los motivos de impugnación alegados por la parte apelante, indicar como introducción que el régimen de invalidez de acuerdos sociales está presidido por el principio de conservación de los actos jurídicos, aliado de la seguridad jurídica, en el sentido de que los acuerdos son eficaces cuando las irregularidades no son relevantes y se funda en dos tipos de consideraciones, por un lado, en una consideración finalista: no tiene sentido considerar como motivo de nulidad una infracción que no ha determinado lesión alguna de los bienes o intereses protegidos por la norma infringida; y por otro lado, juegan consideraciones funcionales: falta de proporcionalidad entre la nimiedad de la infracción y la gravedad de la consecuencia.

Y así, con carácter general la doctrina jurisprudencial sobre irregularidades intrascendentes, viene declarando que el art. 6.3 del Código Civil, al disponer la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a la normas imperativas o prohibitivas, se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que no debe ser interpretado con criterio rígido, sino flexible, teniendo en cuenta que no toda disconformidad con una ley cualquiera, o toda omisión de formalidades legales que puedan ser meramente accidentales en relación al acto de que se trate, haya siempre de llevar consigo la sanción límite de nulidad, debiendo el juzgador extremar la prudencia analizado para ello la finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el mismo, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permiten y aconsejan ( STS 7 febrero de 1984).

Precisamente por ello y en sede de impugnación de acuerdos sociales, el alcance del control judicial sobre la validez o no de los mismos, es siempre formal y no material, en el sentido de que excluye que el juzgador pueda suplantar la voluntad social, de forma que sólo puede efectuar un control de la legalidad del acuerdo, estándole vedado valorar los aspectos internos del mismo, pues ello iría en contra de la naturaleza asociativa que le sirve de base y sustenta la voluntad colectiva manifestada en el acuerdo adoptado; o dicho de otro modo, la concreción del interés social compete a las mayoría de los socios, dado el principio mayoritario que rige en las sociedades de capital y por ello, no corresponde a los jueces inmiscuirse en la vida y gestión social, salvo que los acuerdos sociales sean desleales, bien con la propia sociedad (por lesionar el interés social en sentido estricto) bien con la minoría (por resultar expropiatorios de éstos en interés propio de la mayoría).

Entendemos que el artículo 204LSC se hace eco de dichos principios en tanto que tras indicar que son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros; también indica que No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda impugnación;o que tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otro que tenga carácter relevante.

Este principio de relevancia, responde a la necesidad de que la sanción de nulidad debe reservarse a aquellos supuestos en los que la infracción cometida no se circunscribe a aspectos puramente formales o procedimentales sino que incide de forma directa y relevante en los intereses o bienes jurídicos afectados.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior y conforme ya se ha anticipado los motivos de impugnación que se alegan en el recurso no pueden prosperar y así por lo que se refiere a las deficiencia de la convocatoria, conforme se ha expuesto consta acreditado que los acuerdos adoptados en la junta de 2 de mayo de 2019 fueron ratificados y en principio sustituidos por los acuerdos adoptados en la junta de 15 de julio de 2019 con efectos retroactivos a dicha fecha.

Por otro lado, no cabe confundir la ejecutividad de los acuerdos con su validez, estableciendo al efecto el artículo 202.3 que los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten, por lo que hay que partir de la presunción de que los acuerdos adoptados y reflejados en el acta son eficaces, en tanto no sean anulados por sentencia firme o suspendidos por decisión judicial y ello con independencia de la inscripción o no de ese acuerdo en el Registro Mercantil, que tendrá su repercusión relación con la eficacia de la publicidad registral frente a terceros, pero no desde el punto de vista interno, indicando al respecto, entre otras, la STS de 23 de febrero de 2012 que '... desde la aprobación del acta de la junta en la que se procede al cese de un administrador y nombramiento de otro, sin perjuicio de los efectos que puedan derivar frente a terceros de la falta de publicidad registral del nuevo nombramiento y del cese del anterior, solo el designado está facultado para convocar junta general en el ámbito interno y para representar orgánicamente a la sociedad en sus relaciones con terceros'.

De acuerdo con lo anterior, la Sra. Gabriela convocó la junta donde se adoptaron los acuerdos sobre cuya nulidad se insiste en esta alzada, como miembro del Consejo de Administración, por así haber sido designada en virtud de los acuerdos adoptados en la Junta anterior de 2 de mayo de 2019, eficaces, al menos hasta tanto no haya sido declarada su nulidad, tal y como entendió el propio Notario al denegar la convocada para el día 27 de junio de 2019, por la propia Sra. Gabriela, al haber cesado como administradora única de dicha sociedad en aquella Junta.

También se ha de tener en cuenta, que con el defecto denunciado se pretende por el actor apelante defender una postura y la contraria, pues por un lado rechaza la posibilidad de que quien fuera administradora única de la sociedad convoque la Junta, por haber cesado en su cargo el 2 de mayo de 2019, tras el cambio del órgano de administración y a la vez cuestiona, por defecto de convocatoria, la que efectúa como miembro del consejo, para debatir en nueva junta la posibilidad de convalidar las deficiencias en que se habría incurrido en la anterior, tal y como expresamente se indica en la propia convocatoria.

En consecuencia, no se aprecia un incumplimiento de los requisitos de la convocatoria determinante de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 15 de julio de 2019.

QUINTO.-Tampoco apreciamos que los concretos acuerdos impugnados impliquen una alteración o modificación de la propuesta que constaba en el orden del día de la convocatoria, antes al contrario, compartimos con la juez a quo, que precisamente lo que se acordó al tratar el punto cuarto del orden del día, fue no adoptar la revocación de los acuerdos 10, 11 y 12 de la junta de 2 de mayo de 2019 y pasar directamente a su ratificación al aprobar los puntos 5, 6 y 7 del orden del día; este era además, entre otros, el objeto de la propia junta tal y como se hizo constar en la convocatoria (posibilitar la inscripción de los acuerdos adoptados sobre modificación del órgano de administración de la sociedad).

O dicho de otro modo, aunque las palabras usadas en el acuerdo adoptado no coincidan estrictamente con los términos en los que se hizo la convocatoria, no apreciamos que el acuerdo se haya extralimitado de su propia finalidad y de la que tenía perfecto conocimiento el actor dado los términos de la propia convocatoria.

Tampoco consideramos que los acuerdos en si mismos, impliquen una imposición abusiva en los términos que exige el artículo 204LSC, dado que este exige que el acuerdo se adopte por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. En el caso, conforme a lo sintetizado en fundamento anterior, el actor en puridad para justificar dicha abusividad se limita a indicar las razones por las que no está de acuerdo con su contenido, pero como ya hemos expuesto no es función del tribunal determinar a qué grupo de socios asisten mejores razones para votar a favor o en contra de los acuerdos, ni cabe sustentar la acción de impugnación de los acuerdos en argumentos más propios de la acción de impugnación de responsabilidad de administradores, que es lo que se desprende de lo alegado por la apelante, en la que se aprecia más que la alegación de infracción del interés social, la referencia a su interés propio que vincula a la hipótesis de un eventual futuro daño a sus intereses patrimoniales como consecuencia de perder su mayoría en la gestión social y como consecuencia del claro conflicto personal entre el actor y el resto de los socios, obviando que no cabe sustentar la acción de impugnación de acuerdos con argumentos más propios de las acción de responsabilidad de administradores con la finalidad de que respondan, frente a la sociedad, los socios o los acreedores sociales, del daño derivado de su actuación y/u omisiones; como bien indica la juez a quo, se trata de un sistema de administración válido que incluso ya fue propuesto por el actor en una junta celebrada el 29 de enero de 2018 y lo que consideramos incluso más relevante, la propia ley de sociedad de capital habilita otros mecanismos de protección ante los posibles abusos y/o irregularidades del propio consejo de administración o de algunos de sus miembros.

SEXTO.-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON SANTIAGO CARRIÓN FERRER, en representación de DON Nemesio, contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma en los autos de Juicio Ordinario número 1267/19, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.