Sentencia CIVIL Nº 705/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 792/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120178002773

Recurso de apelación 792/2021 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) 560/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012079221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012079221

Parte recurrente/Solicitante: Juan Pedro

Procurador/a: Rafael Ros Fernandez

Abogado/a: JUAN ALCALA VAZQUEZ

Parte recurrida: HIELOS DE VITORIA, S.L.

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: CONCEPCIÓ ESTEBAN BARCELÓ

Cuestiones: Impugnación de acuerdos sociales. Derecho de información. Modificación de cláusulas estatutarias.

SENTENCIA NÚM. 705/2022

MAGISTRADOS

JUAN F GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

MANUEL DÍAZ MUYOR

En Barcelona, a veintiuno de abril de dos mil veintidós

APELANTE: Juan Pedro

APELADA:HIELOS DE VITORIA, S.L.

Resolución recurrida:Sentencia

- Fecha: 31 de abril de 2020

- DEMANDANTE: Juan Pedro

- DEMANDADA: HIELOS DE VITORIA, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la resolución recurrida es del siguiente tenor: 'Q ue desestimando la demanda interpuesta por don Juan Pedro y en su representación el procurador de los tribunales don José Rafael Ros Fernández contra HIELOS DE VITORIA S.l., debo absolver y absuelvo a la expresada demandada, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, ver que se dio el correspondiente traslado a la adversa, sin que formulara alegaciones, Elevadas las actuaciones ante esta sección 15 de la audiencia provincial de Barcelona, se señaló como fecha para deliberación y fallo del recurso el día previamente señalado.

Magistrado ponente: Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Acción ejercitada.

1.Se ejercita en el presente procedimiento una acción de impugnación de acuerdos sociales de la mercantil HIELOS DE VITORIA, S.L.

2.El demandante es el socio de dicha sociedad, Juan Pedro.

3.Son objeto de impugnación los acuerdos adoptados por la sociedad demandada en las juntas generales de socios que se celebraron el día 27 de julio y 30 de septiembre de 2016 respectivamente.

4.Los motivos de impugnación que se invocan son la infracción del derecho de información del socio y la abusividad de los acuerdos adoptados.

SEGUNDO. Hechos relevantes.

5.La sociedad demandada tiene su domicilio en calle Valencia, 266, de Barcelona.

6.La sociedad demandada participa en otras sociedades de la siguiente forma:

- 98'87% de la sociedad HIELOS DE GASTEIZ, S.L., que a su vez participa del 97% del capital de la sociedad HIELO EXPRESS, S.L.

- 66'66% del capital social de CATALANA DE GELS, S.L.

- 6'70% de la sociedad DISCUB, S.L.

7.Estas sociedades participadas son también administradas por la demandada HIELOS de VITORIA, S.L., que designó como representante persona física al Sr. Cesareo.

8.El capital social de la demandada es de 402.519'75 euros, está representado por 13.395 participaciones, de 30,05 euros de valor nominal cada una de ellas. Esta situación societaria resulta de la adopción de un acuerdo de ampliación de capital que tuvo lugar el 27 de enero de 2012.

9.La composición societaria actual de la demandada es la siguiente:

- PACS INTERNATIONAL REALTY SL ostenta el 60,58% del capital social.

- Juan Pedro tiene el 18,37% del capital social

- Desiderio ostenta el 11'05% del capital social

- ROMIKA TRES S.L. es titular del 5,002 % del capital social

- Jaume Ferrer y Fitch SL es titular del 5,002% del capital social

10.PACS INTERNATIONAL REALTY es una compañía que controla Cesareo. A su vez, este último participa junto con el señor Desiderio en otra sociedad denominada Galaxy Box SL.

11.En la junta celebrada el día 30 de septiembre de 2016 se acordó que el órgano de administración dejase de ser un consejo formado por tres miembros para que la sociedad tuviera un administrador único, siendo designado para dicho cargo el Sr. Cesareo.

12.El contexto que se da en esta sociedad es el de una alta litigiosidad, habiéndose interpuesto por el demandante una querella por presuntos delitos de apropiación indebida, falsedad de cuentas anuales, imposición de acuerdos abusivos e impedimento de ejercicio de los derechos de socio y administración desleal, que se sigue en el Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, diligencias previas 3642/2015.

13.También se ha formulado la impugnación de un acuerdo de ampliación de capital de la sociedad demandada, que se sigue ante el Juzgado Mercantil 9 de esta ciudad, procedimiento ordinario 238/2016, acuerdo que tuvo lugar en una Junta celebrada el 27 de enero de 2012. Por último, Se formuló una demanda exigiendo responsabilidad a los administradores de hecho y de derecho tanto de la sociedad HIELOS DE VITORIA, S.L. como de algunas de sus filiales, a la que se acumuló una acción declarativa de prohibición de competencia, acción de cese de administradores y acción de exclusión de socios. Todos estos procedimientos han sido instados por el ahora demandante Sr. Juan Pedro.

14.El demandante Sr. Juan Pedro remitió el día 1 de junio de 2016 al administrador de la sociedad un burofax por el que interesaba la convocatoria de una Junta con el fin de aprobar las cuentas anuales de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. Se solicitaba también información sobre determinadas operaciones con sociedades vinculadas de las que los socios no tenían información.

15.Por parte de la administración de la sociedad la respuesta fue acordar la celebración de una Junta para el día 27 de julio de 2016, con el siguiente orden del día:

a. Modificación de los estatutos sociales mediante la supresión, adición o reforma de los preceptos estatutarios a continuación.

Los preceptos estatutarios que se someten a reforma son los indicados en el cuadro que acompaña a esta convocatoria como anexo dos. (En este anexo se relacionan los artículos que se someten a modificación).

b. Encargar al presidente del Consejo de administración de la compañía que obtenga un mínimo de 1 y un máximo de 3 informes de especialistas en materia de retribución del órgano de administración que determinen la retribución media de sociedades españolas con características similares a las nuestras.

c. Información y votación sobre la ratificación del préstamo concedido por HIELOS DE VITORIA, S.L. a otra sociedad

d. Información y votación sobre la ratificación de los servicios prestados por CATALANA DE GELS, S.L. por otras personas.

e. Información y votación sobre la ratificación de los servicios prestados HIELOS DE VITORIA por otras sociedades

f. Exposición por el presidente del Consejo de administración de 'otras operaciones relativas a 2011 a 2016, ambos inclusive'.

16.Ante esta convocatoria, el actor remitió a la sociedad un burofax el 12 de julio por el que solicitaba detalle del objeto, motivación y necesidad de los informes a los que se refiere el segundo punto del orden del día, también información del préstamo concedido, condiciones, saldo máximo y justificación documental de los movimientos bancarios en que consten las disposiciones efectuadas, así como las correspondientes declaraciones tributarias que puedan afectar a este préstamo. También se solicitó detalle de todas las transacciones, contratos, remuneraciones, etc. entre la sociedad, filiales, participadas y administradores, familiares, sociedades vinculadas, con detalle de ejercicios, fechas facturas, importes etc. Respecto del 4º orden del día se solicitó también información sobre transacciones, contratos, prestaciones de servicios, etc. entre sociedades filiales, administradores, familiares, etc. Del punto 6 se pidió que la información que pudiese proporcionar el administrador lo fuese por escrito y con carácter previo a la Junta.

17.En esta Junta se adoptaron los siguientes acuerdos:

- Modificar los estatutos sociales respecto del domicilio social, constitución de derechos reales sobre las participaciones, modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, modificación de los artículos 11 y 12 de los estatutos respecto del régimen de convocatoria de la Junta general, supresión de los artículos 13 a 18 de los estatutos sociales y nueva redacción del artículo 15 de los estatutos sobre el derecho de información.

- También se modificó el régimen de administración de la sociedad y el funcionamiento del Consejo, así como el régimen de disolución y liquidación y posible pago de la cuota de liquidación mediante entrega de bienes a los socios, estableciendo finalmente una cláusula para someter los litigios societarios a un Tribunal arbitral.

- Se aprobó encargar al presidente del consejo de administración para que presentase entre 1 y 3 informes de especialistas en materia de retribución del órgano de administración, en los que se determinase la retribución media de s los administradores en sociedades españolas con características similares a la demandada.

18.El día 30 de septiembre de 2016 se celebró otra junta de socios, ahora también impugnada, con los siguientes puntos del orden del día:

a. Cese de los administradores

Propuesta 1.1 Información a la Junta sobre la renuncia al cargo de administrador del Sr. Gines, y en su caso, la aprobación de su gestión

Propuesta 1.2 renuncia al cargo de administrador de Imanol, y en su caso aprobación de su gestión

Propuesta 1.3 renuncia al cargo del administrador Sr. Desiderio y en su caso aprobación de su gestión.

b. Modificación, en su caso, del artículo 20 de los estatutos sociales en el sentido expuesto más abajo.

c. Nombramiento en su caso, del señor Imanol como administrador único por tiempo indefinido.

d. Informe sobre los informes que le fueron requeridos al anterior presidente del Consejo de administración por acuerdo adoptado en la última Junta general de la sociedad.

e. Modificación, en su caso del artículo 21 de los estatutos sociales en el sentido expuesto más abajo.

f. Autorización al administrador para la adquisición de participaciones de CATALA DE GELS, S.L.

Propuesta 7.1 Autorización al administrador de la sociedad para que negocie y en su caso compre por un importe máximo de 600.000 euros la total participación del socio externo de CATALANA DE GELS, S.L. (33, 33 % de su capital) al objeto de filializar totalmente esta compañía.

g. Informe del presidente del Consejo de administración de nuestra compañía sobre las modificaciones estatutarias que se llevarán a cabo en las sociedades HIELOS DE GASTEIZ, S.L. y HIELO EXPRESS, S.L. y, en fin, también se propondrán en la Junta de socios de CATALANA DE GELS, S.L.

19.En esta Junta se aprobaron, con los favorables votos de todos los socios a excepción del voto del Sr. Juan Pedro, los puntos 1, 2, 3 del orden del día, y no se sometió a votación el punto cuatro, referido a la presentación de informes sobre horquillas de retribución de los administradores. Se aprobó el punto quinto y sexto, por el que se fijó la retribución del administrador único, en 130.000 euros anuales, además de un porcentaje de participación en los beneficios del 10%.

TERCERO. Sentencia de instancia y alegaciones de las partes.

20.Respecto de la infracción del derecho de información que se denuncia por la parte actora, la sentencia de instancia justifica la ausencia de información respecto de las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, que, pese a la petición del actor, no se incluyeron en el orden día de la junta, al no constar elaborados los correspondientes informes de auditoría sobre las mismas, motivo por el cual quedaron excluidas de su aprobación en el orden del día previsto para la junta correspondiente. Respecto de otras materias sobre las que se solicitó información, la sentencia añade que la información solicitada ya le constaba a la parte demandante con motivo de la celebración de una junta anterior, donde obtuvo un borrador de las cuentas de los años 2012 y 2013.

21.En relación con la información solicitada respeto de operaciones realizadas con terceros (Préstamo con PACS, facturación con CONSINTER a Catalana de Gels, servicios prestados por esta última a terceras personas, facturación de GD&A, BUSINESS BROKERS a CATALANA DE GELS, etc.) la sentencia considera que el actor también dispuso de ella.

22.Sobre la imposición de acuerdos abusivos, perjudiciales para el demandante, la sentencia afirma únicamente que el voto mayoritario respondió a una necesidad razonable de la sociedad, y que así se deduce de los documentos aportados junto a la contestación de la demanda.

Motivos de apelación. Derecho de información y carácter abusivo de los acuerdos

23.Insiste el actor en la vulneración del derecho de información en la junta de 27 de julio de 2016, en concreto sobre los puntos 3 a 6 del orden del día, afirmando haber solicitado con carácter previo a la Junta información tanto de la sociedad HIELOS de VITORIA, S.A. como de sus filiales, que niega haber recibido.

24.Se alega también que enla Junta de 27 de julio de 2016 se acordó modificar artículos de los estatutos sociales que afectaban a los derechos del socio, alegando el demandante que se vulnera el artículo 292 de la ley de sociedades de capital.

25.Se refiere en este punto el apelante a concretas modificaciones cómo la que amplía a 60 días el plazo para convocar la Junta general desde su solicitud ( art. 12 de los estatutos) o se suprime ( art. 23) el derecho de examen a la documentación que se contempla en el artículo 272.3 LSC.

26.Igualmente se menciona la modificación del artículo 25 de los estatutos, dónde se establece que la cuota resultante de la liquidación societaria podrá satisfacerse a los socios que así lo deseen mediante la entrega de bienes sociales, pero achaca a esta modificación, que no se resuelva en la misma el supuesto en que varios socios optasen por recibir el mismo bien, afirmando el recurrente que en este caso la decisión del liquidador puede dejar los socios minoritarios en situación de desventaja.

27.Por último se refiere el recurrente a la modificación del artículo 26 de los estatutos, que establece la sumisión a arbitraje de los conflictos societarios, que en el texto que se pretende modificar se refería únicamente a la impugnación de acuerdos sociales y a la acción de responsabilidad contra el administrador, alegando que una vez más se produce una afectación de los derechos del socio al que se le obliga según afirma el recurrente, a renunciar a la vía jurisdiccional ordinaria, suprimiendo su derecho a la tutela judicial efectiva.

28.Considera también la parte recurrente que el resto de acuerdos se adoptaron con la única finalidad de ratificar actuaciones anteriores a fin de eludir posibles responsabilidades legales. En concreto se refiere a la ratificación del préstamo concedido a otra sociedad, PACS, que recibió en 2012 193.353'24 euros, negocio que por otra parte está impugnado en los Tribunales de justicia, por entender que se trata de un supuesto de asistencia financiera no autorizado por el art. 143.2 LSC.

29.También se cuestiona la votación que ratifica los servicios prestados a CATALA DE GELS, S.L., CONSINTER CONSULTORES, PACS INTERNATIONAL REALTY, S.L., GDA BUSSINES BROKERS, Porfirio (hijo) y determinada facturación con empresas del grupo (p. 19-20 del recurso).

30.Finalmente, respecto de los informes solicitados para fijar la retribución del administrador, se puso de manifiesto por sus autores que se habían basado en datos genéricos, de mercado, pero no en las cifras de la sociedad demandada, sin revisar sus cuentas.

CUARTO. Sobre los acuerdos aprobados en la junta de 30 de septiembre de 2016.

31.Alega el recurrente en primer lugar la infracción del derecho de información. Como hemos dicho, el demandante envío un burofax de 1 de junio de 2016 solicitando la convocatoria de una junta de socios para que se aprobasen las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, y que, tras la convocatoria del órgano de administración, y a la vista de los puntos del orden del día que se pretendían tratar, donde no estaban los que el actor había solicitado, procedió a recabar la información ya descrita.

32.Consta acreditado que la demandada aportó documentación ante el Juzgado de Instrucción 5 de Barcelona, donde se tramitan las diligencias previas 3642/2015, en las que el actor es parte querellante, y donde fue entregada la documentación relativa a los préstamos efectuados por HIELOS DE VITORIA, S.L. a otras sociedades. Consta también que en la demanda de impugnación del acuerdo de ampliación de capital al que ya nos hemos referido se admite tener conocimiento de los datos del préstamo del que se solicita información.

33.Junto a esta información proporcionada en el ámbito de las referidas actuaciones de carácter penal que se dirimen entre las partes, que entendemos no puede suplir al deber de informar en los términos que establece la legislación societaria ante la celebración de una Junta de socios, debemos tener en cuenta que consta remitido al actor un burofax de 10 de junio de 2016, donde se dice que no es posible la aprobación de cuentas de los años 2013 y 2014 por falta del informe de los auditores, y tampoco podían incluirse las cuentas del año 2015 por no haber concluido el periodo de formulación y aprobación no constando aún el informe de los auditores.

34.Tras una nueva petición del actor, mediante burofax de 12 de julio de 2016, solicitando información sobre el préstamo de julio de 2011 así como información de todas las operaciones realizadas por todas las sociedades y sus familiares, la sociedad contestó mediante burofax de 23 de julio de 2016. En dicho burofax se expone como dicho préstamo tiene su origen en el año 2011, se documentó en octubre de 2012, y se comunica al demandante que el tipo de interés que se ha aplicado es del 4,5% y se añade un extracto de las cantidades prestadas por HIELOS de VITORIA y sus fechas, así como las cantidades que se fueron restituyendo como amortizaciones parciales hasta mayo de 2014. También se le informa que CATALANA de GELS, S.L. es una sociedad en la que se participa, sin poder de control sobre la misma, que lo ostenta otro socio, y que su administrador no facilita los datos requeridos.

35.En este mismo burofax también se proporciona extensa información sobre facturas emitidas y satisfechas a WENDT CASAS & ASOCIADOS y CONSINTER.

36.Y ya en el acto de celebración de la Junta y antes de la votación, se proporcionó la misma información mediante la entrega de un documento incorporado al acta notarial que refleja el desarrollo de dicha Junta, donde el propio presidente de la junta Sr. Cesareo se remite, a un extenso listado de documentos (escrituras de constitución de sociedades), documentación tributaria como declaraciones trimestrales y anuales de IVA, operaciones con terceros, y facturas con sociedades vinculadas, desde el año 2012, documentación toda ella que se dijo ya obraba en poder del demandante, pues al menos se había entregado en el Juzgado de Instrucción 5 de Barcelona, en las Diligencia Previas 3642/2015 por lo que entendemos que no existió vulneración del derecho de información del demandante al tener, ya desde tiempo atrás, toda o gran parte de la información que venía recabando sobre las operaciones de la sociedad con sus empresas participadas y con terceras empresas que facturaban servicios a la demandada.

QUINTO. Sobre la modificación de la cláusula de arbitraje en los estatutos sociales. La cláusula de sumisión a arbitraje.

37.Como ya se ha dicho, se cuestiona la modificación de los estatutos sociales, en concreto, el precepto estatutario que hacía referencia a la sumisión de determinados conflictos a arbitraje. La sociedad ya contaba en sus estatutos desde el año 2010 con una cláusula arbitral con el siguiente redactado: 'DISPOSICION FINAL. Todas las cuestiones o discrepancias que pudieran suscitarse en el seno de la sociedad entre los socios, los administradores y la Sociedad misma por razón de asuntos sociales, será sometido a arbitraje de equidad con arreglo a la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, dejando a salvo la resolución de aquellas cuestiones que en la Ley tengan un procedimiento especial y propio'.

38.Tras la aprobación de la modificación el artículo 26 de los estatutos de la sociedad demandada quedó con la siguiente redacción: 'Todas las cuestiones y conflictos societarios y cuántos de ellos se deriven, que se planteen entre la sociedad y sus administradores, liquidadores o socios, o cualquiera de ellos entre sí, se someten al arbitraje institucional del Tribunal arbitral de Barcelona (TAB) cualquiera que fuere su denominación futura, de la Asociación Catalana del Arbitraje, encargándole la designación de árbitro o árbitros y la administración de arbitraje de acuerdo con su reglamento. quedan incluidos a título meramente enunciativo la impugnación de acuerdos sociales la acción social de responsabilidad contra los administradores y controversias relativas a la convocatoria de órganos sociales, así como la liquidación y disolución de la sociedad. el lugar del arbitraje será el de la sede de la institución arbitral que lo administre, salvo acuerdo contrario de las partes. la modificación o derogación de este artículo exigirá la misma mayoría legal o estatutaria exigida para la introducción de una cláusula de arbitraje estatutario'.

39.Esta posibilidad viene contemplada en el art. 11.bis LA, respecto del arbitraje societario, donde se dice: ' 1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.'.

40.En este caso el acuerdo impugnado se adoptó conforme a esta norma, con el voto disidente del Sr. Juan Pedro, que ya hemos dicho es titular del 18'37% del capital social, por lo que se cumplió con la mayoría exigida del 66'66% del capital.

41.Por lo demás, los argumentos de la parte apelante, sobre la posible influencia del administrador de la sociedad en las decisiones del Tribunal Arbitral de Barcelona resultan no probados, y en cualquier caso irrelevantes en este procedimiento.

SEXTO. La cláusula referida al pago de la cuota de liquidación.

42.La cláusula que se modificó (art. 25 de los estatutos) lo fue con la siguiente con la siguiente redacción: 'La cuota resultante de la liquidación podrá ser satisfecha a los socios que así lo deseen mediante la entrega de bienes sociales evaluados en su valor real y al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante '. Alega el recurrente respecto de esta cláusula, que no especifica que ocurriría si varios socios quisieran atribuirse, en liquidación, un mismo bien, y que se trata de una omisión que atribuye de forma indirecta poder al liquidador para decidir sobre el reparto de los bienes sociales, con el posible riesgo de que un socio minoritario quede en situación de desventaja.

43.Nos remitimos en este punto al art. 393.1 LSC , que se expresa en los siguientes términos: '1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación. 2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante. En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda.

44.Esta norma permite alejar parte de los temores del recurrente, que por otra parte apunta un riesgo que no está la sociedad obligada a disipar necesariamente en sus estatutos. El posible interés de alguno o algunos socios en obtener unos determinados bienes concretos como pago de la cuota de liquidación, y el riesgo de que el liquidador responda a dicho interés con la atribución a algún socio o determinados socios determinados bienes, con preferencia a otros socios, es una hipótesis que, pese a que no se contemple estatutariamente, tiene mecanismos en la propia LSC para su resolución, desde la impugnación del balance final de liquidación (390 LSC) hasta la posible exigencia de responsabilidad al liquidador si éste incurre, por un trato desigual e injustificado con unos socios respecto de otros, en algún tipo de responsabilidad, junto a otros instrumentos legales que el socio tiene a su favor durante el periodo de liquidación del haber social.

SÉPTIMO. Ratificación de acuerdos impugnados judicialmente.

45.Afirma la apelante que mediante la ratificación de determinados acuerdos pretende la sociedad impedir que el socio minoritario pueda ejercer su derecho a la defensa. Se trata de acuerdos que afectan a un procedimiento de responsabilidad (595/2016) que se encuentra recurrido en apelación y que se tramita en esta misma Sección 15 bajo el número 2127/2020 con el que se pretende preconstituir prueba y dotar de apariencia de legalidad a los hechos enjuiciados.

46.Los acuerdos en concreto a los que se refiere a la parte apelante vienen referidos al préstamo concedido por HIELOS DE VITORIA, S.L. a otra sociedad, que el recurrente afirma que se concedió en el año 2012, para revestir de legalidad las salidas injustificadas que se produjeron en el año 2011 y 2012, por medio del cual PACS se apropió de 193.353,24.-€, que el socio recurrente considera que ello supuso una asistencia financiera para poder acudir a la ampliación de capital de 27 de enero de 2012, ampliación que fue objeto de impugnación y que actualmente se encuentra pendiente de sentencia en el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, número 2965/2019 .

47.Este motivo de recurso no puede ser aceptado puesto que las afirmaciones que efectúa la parte recurrente no han sido hasta la fecha apreciadas por los tribunales en los términos en que se exponen, y en consecuencia, cabe presumir la validez de los actos de la sociedad en tanto no sea objeto de decisión judicial firme que los invalide, lo que en este caso concreto tiene como consecuencia que las juntas que se vayan celebrando atendiendo a la composición societaria derivada de la ampliación de capital en su momento impugnada deban considerarse válidas.

48.En cualquier caso, la aprobación o ratificación de determinados actos no libera los órganos de administración de su responsabilidad. Cabe precisar además que los acuerdos ahora impugnados, de ratificación de actos ya ejecutados por la sociedad se adoptaron sin la intervención del Sr. Cesareo, a fin de no incurrir en ningún posible conflicto de intereses.

OCTAVO. Fijación de una retribución para el administrador.

49.El apelante insiste en la impugnación del acuerdo de 30 de septiembre de 2016 por el que se fija, con la abstención de la sociedad PACS controlada por el Sr. Cesareo, una retribución para éste como administrador único de la demandada Sobre este acuerdo afirma la parte recurrente que no se da justificación para aprobar tal remuneración, que se fijó en 130.000 euros anuales junto a un porcentaje adicional (10%) de participación en beneficios. El Sr. Juan Pedro considera que se trata de un acto lesivo para la sociedad, ya que la situación de la empresa no justifica una decisión de este tipo, sin que se haya tenido en consideración la situación económica de la sociedad ni el hecho de que la misma sea una sociedad matriz de otras sociedades, que no lleva a cabo la explotación de ninguna actividad industrial o comercial de forma directa y que acrece de trabajadores.

50.En otras ocasiones este Tribunal se ha manifestado ante acuerdos de esta naturaleza, sentencias de 12 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAP B 6243/2017 - ECLI:ES:APB:2017:6243 ) y 10 de mayo de 2018 (ROJ: SAP B 3402/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3402 ). En la primera de las citadas decíamos: 'Es cierto, no obstante, que esa capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos'. Es cierto que en estos casos conocíamos de la impugnación, no del acuerdo de inclusión de una cláusula estatutaria que establecía la retribución del administrador mediante la percepción de una cantidad fija, sino del acuerdo puntual adoptado en junta general, por el que se aprobaba la retribución del administrador para cada ejercicio.

51.Para ello debe ponderarse en estos casos la situación del administrador, y pese a que en los años anteriores no constan beneficios repartibles, tal como pone de manifiesto el actor, consta que el administrador Sr. Imanol viene desarrollando la práctica totalidad de tareas de gestión y administración de la sociedad desde hace varios años, y aunque es cierto que mantiene una posición dominante en el control de la sociedad, consideramos que se guarda una 'proporción razonable a la que alude el vigente artículo 217.4º de la LSC', tal como dijimos en nuestra sentencia de 11 de junio de 2019 (ROJ: SAP B 9167/2019 - ECLI:ES:APB:2019:9167 ), que nos aleja de un supuesto de abusividad. HIELOS DE VITORIA, S.A. es una sociedad matriz, que participa en otras empresas y precisamente por dicha condición, no se trata de la administración de una sociedad meramente patrimonial, sino que la gestión de la misma está directamente vinculada a la actividad empresarial de las sociedades filiales, lo que exige una dedicación profesional por parte de su administrador, que justifica la percepción de una retribución como contraprestación a dicha dedicación. Descartamos, por dicha razón, la lesividad que el actor atribuye a esta decisión de la junta, no siendo la ausencia de beneficios repartibles en ejercicios anteriores motivo suficiente para considerar abusiva la remuneración, cuando ésta viene justificada esencialmente por una retribución fija, conforme a criterios de mercado para cargos de actividad y responsabilidad equivalente, tal como contempla el art. 217 LSC , y percibiendo solo un complemento retributivo del 10% de los beneficios cuando existieran.

NOVENO. Costas.

52.Dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, conforme al artículo 398 de la LEC.

Fallo

DESESTIMAR el recurso presentado por don Juan Pedro contra la sentencia de fecha 31 de abril de 2020, dictada en el procedimiento ordinario 560/2017, que se confirma, con imposición de costas de esta instancia a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.