Sentencia CIVIL Nº 708/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1077/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 708/2018
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 338/2015
Rollo de Apelación número 1077/2018
En la Ciudad de Cádiz, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de
Juicio Ordinario número 388/2015, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz, seguidos
a instancia de la entidad mercantil GESVENSUR S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Don Francisco Javier Serrano Peña y asistida por el Letrado Don Antonio García León, frente a
la entidad mercantil APARKAR ARCOS DE LA FRONTERA S.L. EN LIQUIDACIÓN, en situación de rebeldía
procesal, que no se ha personado en esta alzada, con la intervención voluntaria como parte demandada
de la entidad GEUSER S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara
García-Agulló Fernández, y defendida por el Letrado Don Manual Marín Osorio; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 388/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de Tribunales Francisco Javier Serrano Peña en nombre y representación de GESVENSUR S.L. contra APARKAR ARCOS DE LA FRONTERA S.L. EN LIQUIDACIÓN y GEUSER S.L., absolviendo a éstas de sus pedimentos.

Se imponen las costas del presente procedimiento a GESVENSUR S.L.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal de la parte actora la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda ejercitada, en su condición de socio, de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta General de la sociedad demandada APARKAR ARCOS DE LA FRONTERA, S.A., celebrada el 18 de diciembre de 2014, cuyo objeto era la aprobación del balance final de liquidación de la sociedad, del informe completo sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de liquidación entre los socios del activo resultante, basando su pretensión de nulidad de dicha junta general o subsidiaria de nulidad del acuerdo adoptado al punto primero del orden del día en los siguientes motivos: 1º) Vulneración de los artículos 209 , 253 , 375 y 390 de la Ley de Sociedades de Capital , por falta de competencia de uno sólo de los liquidadores, cuyo cargo se reconoce solidario, para elaborar por sí solo el balance final de liquidación, sin contar con el otro liquidador solidario; 2º) Infracción del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 13 de los Estatutos de la entidad demandada, por defecto en la convocatoria en cuanto que no se practicó comunicación individual de la parte actora en cuanto que socio mediante carta certificada como se recoge en los Estatutos; 3º) Infracción del artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital , por no haberse hecho constar en la convocatoria de la Junta General el derecho de información del socio a examinar la documentación que iba a ser aprobado en la Junta General. Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración y apreciación de la prueba documental, en concreto, en cuanto al documento número cinco de la demanda consistente en copia del acta notarial de la Junta General Extraordinaria de la entidad demandada celebrado el 18 de diciembre de 2014, aduciendo que dicha parte no pudo acudir a la junta porque no fue convocada, discrepando de la argumentación de la sentencia apelada que otorga validez a la remisión del burofax para entender efectuada la convocatoria, habiéndose dejado aviso de la remisión del burofax, sin que fuera recogido, estimando el apelante que se pasa por alto en la sentencia apelada que el burofax no fue enviado por la mercantil demandada, ni tan siquiera por el liquidador solidario Don Arcadio , sino que fue remitido por una persona llamada Bruno , por lo que la apelante ni tan siquiera pudo sospechar que el burofax contenía una convocatoria para la Junta General de la entidad demandada. En segundo lugar, se alega en aplicación indebida del artículo 172 LSCX (antes arts. 86.1 LSRL 212 LSA ) y falta de motivación de la sentencia recurrida, por no haberse acogido el motivo de nulidad consistente en la falta de mención en la convocatoria de la Junta del derecho de información de los socios y de su derecho a obtener los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, aplicando el artículo 204.3 a) en la instancia que no estaba en vigor, ya que fue introducido por la reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , además de considerar que no se trata de un vicio formal poco relevante, adoleciendo la sentencia de falta de motivación, infringiendo el artículo 120.3 CE , y artículos 248.3 LOPJ y 209 y 218.3 LEC ; estimando el apelante que se infringe la jurisprudencia del artículo 272.2 LSC, por no expresarse en la convocatoria el derecho de información del socio que debe constar en la convocatoria de junta para la aprobación de cuentas anuales. En tercer lugar, se alega vulneración de lo dispuesto en los artículos 209, 253, 375 y 390 LSC, por considerar que el Sr. Arcadio puede tener competencia para elaborar el balance final de liquidación pero para lo que no tiene competencia y, en este punto yerra la sentencia, es para aprobar unilateralmente el balance final de liquidación, el cual ha de ser aprobado por todos los liquidadores y por ello se considera infringido el artículo 253 LEC , ya que a la aprobación del balance le son aplicables las normas de formulación de las cuentas anuales, cuya formulación corresponde al órgano de administración, por lo que se estima que el balance final de liquidación de la sociedad demandada debe aprobarse por los dos liquidadores antes de someterse a la aprobación de la Junta General.



SEGUNDO.- Debemos comenzar dejando constancia de la particularidad del presente caso en cuanto a que pese a estar la parte demandada en rebeldía, ha interesado la entidad GEUSER S.L., la intervención voluntaria al amparo del art. 13 LEC , a la sazón, socio al 50% de la sociedad demandada, que asistió a la Junta General objeto de impugnación y votó a favor del acuerdo impugnado cuya nulidad se interesa, habiéndosele estimado, pese a que la sociedad demandada ha sido declarada en rebeldía, lo que parece admitir el art. 13.3 LEC , aunque no se refiere expresamente a un supuesto de rebeldía de la parte demandada, si bien, la demandada fue citada precisamente en la persona del representante legal de la parte que ha interesado intervenir en el procedimiento como demandada, aunque manifiesta en su escrito haber tenido un conocimiento extrajudicial. Resulta de aplicación el art. 206.4 LSC, que permite a los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado, la facultad de intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez; llamando la atención que no obstante el socio que interviene no pretende sostener la validez del acuerdo como permite el indicado precepto, sino manifiesta allanarse a la demanda, allanamiento que no es admitido en la instancia al no coincidir el objeto del allanamiento con la pretensión ejercitada en la demanda. No obstante lo anterior, cabe decir que estando ante una sociedad con dos socios y dos liquidadores, cuyos intereses son contrapuestos, ambas partes están personadas en el procedimiento, sin que el pronunciamiento que ha admitido la intervención voluntaria haya sido objeto de impugnación en esta alzada.

Se cuestiona en el recurso la fundamentación de la sentencia apelada que sirve de base a la desestimación de los tres motivos de nulidad alegados por la parte actora. En primer lugar, la vulneración de los artículos 209 , 253 , 375 y 390 de la Ley de Sociedades de Capital , por falta de competencia de uno sólo de los liquidadores, cuyo cargo se reconoce solidario, para elaborar por sí sólo el balance final de liquidación, sin contar con el otro liquidador solidario. Sobre este motivo se argumenta en la instancia que en la propia demanda se reconoce que el Sr. Arcadio es liquidador solidario de APARKAR ARCOS DE LA FRONTERA S.L., por lo que tiene competencia para la elaboración del balance final, siendo de aplicación las normas generales sobre la solidaridad. Se alega en el recurso que puede tener competencia para elaborar el balance final de liquidación pero para lo que no tiene competencia es para aprobar unilateralmente el balance final de liquidación el cual ha de ser aprobado por todos los liquidadores y por ello se considera infringido el artículo 253 LEC , ya que a la aprobación del balance le son aplicables las normas de formulación de las cuentas anuales, cuya formulación corresponde al órgano de administración, por lo que se estima que el balance final de liquidación de la sociedad demandada debe aprobarse por los dos liquidadores antes de someterse a la Junta General.

La cuestión planteada en este motivo de recurso en definitiva se centra en determinar si la solidaridad del cargo de liquidador supone que cada uno de los liquidadores solidarios puede desarrollar por su cuenta y sin contar con la aquiescencia del otro liquidador solidario, las funciones que la Ley les atribuye y, en concreto, la formulación del balance final de liquidación, cuestión controvertida ante la ausencia de un precepto específico así como de doctrina jurisprudencial y registral. En el presente caso, en el acta notarial de disolución de la junta y nombramiento de liquidadores aportada como documento 4 de la demanda, se dice que se nombran 'liquidadores mancomunados', lo que queda posteriormente contradicho con la certificación del propio liquidador Don Eutimio , representante de la actora que otorga el poder para pleitos, aportada igualmente como documental cuatro, que firma dicha certificación como administrador solidario y certifica el nombramiento por unanimidad de liquidadores solidarios, solidaridad del cargo que no se ha cuestionado por ninguna de la partes.

La apelante alega que dada la remisión en la redacción del balance final a las normas de formulación de cuentas anuales resulta de aplicación el art. 253 LSC, cuyo apartado 2 establece: ' Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.' Vamos a exponer a continuación los diversos preceptos legales que pudieran resultar de aplicación.

Conforme al art. 375.2 LSC, serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto en este capítulo. El art. 210 LSC referido a los modos de organizar la administración, establece en su apartado 1 que la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración. Dicho precepto se completa con lo dispuesto en el art. 233 LSC, en cuyo apartado 2.b) se establece como regla de atribución del poder de representación que, en caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno. Por su parte, el art. 379 LSC relativo específicamente al poder de representación de los liquidadores establece en su apartado 1 que, salvo disposición contraria de los estatutos, el poder de representación corresponderá a cada liquidador individualmente y, en su apartado 2, que la representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.

El art. 390 LSC que regula el balance final de liquidación establece: '1. Concluidas las operaciones de liquidación, los liquidadores someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante.

2. El acuerdo aprobatorio podrá ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción. Al admitir la demanda de impugnación, el juez acordará de oficio la anotación preventiva de la misma en el Registro Mercantil.' Pese a lo que alega el recurrente no encontramos en el art. 390 LSC una remisión expresa a la formulación de la cuentas anuales, más allá de la remisión del art. 375.2 a la aplicación a los liquidadores de las normas establecidas para los administradores.

Por su parte, el RRM dedica el Capítulo VIII a la disolución y liquidación de la sociedad, estableciendo en el art. 243.1 que, en la inscripción del nombramiento de los liquidadores, que podrá ser simultáneo o posterior a la disolución, se hará constar su identidad y el modo en que han de ejercitar sus facultades.

En los Estatutos de la sociedad demandada, aportados como documentos número dos de la demanda, sólo se dedica el artículo 18 a la disolución y liquidación de la sociedad, para remitirse a lo dispuesto en el capítulo X de la ley de sociedades de responsabilidad limitada . En la certificación del acta de disolución de la sociedad, de fecha 3 de agosto de 2005 firmada por el liquidador solidario don Eutimio , representante de la parte actora, se hace constar en cuanto al nombramiento de liquidadores, que se adopta el acuerdo por unanimidad, designándolos como liquidadores solidarios y sin señalamiento de plazo para su ejercicio y con carácter gratuito. Asimismo, consta que se acuerda igualmente por unanimidad facultar expresamente a los liquidadores nombrados para que, cualquiera de ellos, provisto de la correspondiente certificación, comparezca ante notario de su libre elección y eleve a públicos los acuerdos. En el acta notarial otorgada a instancia del mismo liquidador solidario, se hace constar en cuanto a dicho nombramiento (sin perjuicio del error en cuanto a que dice que son mancomunados) que 'se entenderán nombrados por todo el período de liquidación y con todas las facultades legalmente correspondientes al cargo'.

Sobre el cargo de liquidador se pronuncia la RDGRN de 19 de julio de 2012 que señala: 'La figura del liquidador de una sociedad anónima comparte con la del administrador buena parte de sus características como ha quedado acreditado en los párrafos anteriores, especialmente la circunstancia de ser un órgano de carácter permanente y necesario si bien con la muy notable diferencia de que la duración de su mandato no está, en principio, sujeta a plazo. Efectivamente, de la regulación legal se desprende que la figura del liquidador asume su función desde la apertura de la liquidación ( artículo 375.1 de la Ley de Sociedades de Capital ), que salvo disposición contraria de los estatutos ejerce su cargo por tiempo indefinido (artículo 378.1), que su mandato va dirigido a culminar el proceso de liquidación del total activo y pasivo de la sociedad y que el cumplimiento de su mandato no viene determinado ni por la aprobación de un balance final por los socios (artículo 390) ni por el efectivo reparto del haber social remanente (artículo 394) pues la aparición de activo sobrevenido deviene en la obligación para el cargo de proceder a su liquidación igualmente sobrevenida (artículo 398) así como la constatación de obligaciones formales pendientes obliga al liquidador a su cumplimentación (artículo 400.1). Es precisamente la incertidumbre, ínsita a la situación de liquidación, sobre si existe patrimonio o responsabilidades no tenidas en cuenta en el proceso liquidatorio la que justifica la previsión legal de ausencia de limitación temporal en la duración del cargo de liquidador. Esta singular característica del cargo no altera la competencia de la junta de socios para cesar al liquidador cuando lo estime oportuno (artículo 380) ni implica la inexistencia del deber de actuar con la diligencia debida que corresponde a todo encargado de la gestión de los asuntos sociales. Por este último motivo la (artículo 389 ), prevé que la falta de presentación a la junta del balance final en el plazo de tres años legitima a cualquier socio para solicitar judicialmente su cese. Del conjunto de la regulación resulta con meridiana claridad una distinción entre la falta de limitación temporal del cargo de liquidador y la existencia de un plazo para el cumplimiento de las operaciones de liquidación sin que el incumplimiento de este último afecte a aquél pues limita su alcance al reconocimiento de legitimación a cualquier socio para solicitar judicialmente el cese.' Y en la RDGRN de 29 de febrero de 2016 se resalta la importancia de las operaciones de liquidación y de la figura del liquidador (con doctrina reiterada en la posterior RDGRN 3 e de de 2016) en los siguientes términos: 'Con más precisión, la Resolución de 22 de mayo de 2001 afirma que 'la liquidación no es, sino un procedimiento independiente, aunque derivado de la disolución, integrado por una serie de operaciones conducentes a extinguir las relaciones jurídicas de la sociedad, tanto con terceros como con sus propios socios para culminar con la extinción definitiva de aquélla. Durante ese período la sociedad sobrevive, conservando su personalidad jurídica, pero sujeta a un status especial, por cuanto con la disolución se pone fin a su vida empresarial activa (cfr. art . 267.1 Ley de Sociedades Anónimas para pasar a realizar las actuaciones tendentes tan sólo a lograr aquellos fines tal como resulta de la enumeración de facultades de los liquidadores contenidas en el artículo 272 de la Ley (vide hoy, sección 3.ª del capítulo II, del Título décimo de la Ley de Sociedades de Capital ) '.

La figura central a la que la Ley llama en este periodo a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de la sociedad, es la figura del liquidador. Como afirma la Resolución de 3 de marzo de 2012: '...la vigente Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, regula de forma detallada todo el proceso de liquidación de sociedades mercantiles estableciendo con detalle todas las operaciones que deben realizar los liquidadores nombrados hasta llegar a la total extinción de la sociedad y consiguiente cancelación de asientos registrales, previo pago a los acreedores y adjudicación del haber social. Uno de los puntos esenciales de ese proceso liquidatario es la aprobación por la junta general del balance final de liquidación , o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital ).

Dada la importancia y trascendencia de las operaciones liquidatorias que desembocan en el balance final de liquidación sometido a la aprobación de la junta general, que es la base sobre la cual, en su caso, se efectúa el reparto del haber social, y que debe ser resumen de todas las operaciones de liquidación patrimonial, el artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo'.

Para llevar a cabo esta tarea la Ley de Sociedades de Capital impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales: obligación de velar por el patrimonio social (artículo 375 ), de ejercer el poder de representación de la sociedad (artículo 379), de formular un balance inicial (artículo 383), de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384), de realizar el cobro de créditos así como el pago de deudas (artículo 385), de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386), de enajenar los bienes sociales (artículo 387), de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388), de formular el balance final , el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390 ), de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394), de satisfacerla en metálico (artículo 393) y, en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400).

Como afirma la citada Resolución de 22 de mayo de 2001, el régimen establecido legalmente presenta 'un marcado carácter imperativo', derivado de la especial situación en que se encuentra la sociedad, de la finalidad que ha de presidir la realización de las operaciones liquidatorias y de la protección contemplada a los derechos de los socios y terceros. Así, los liquidadores no pueden llevar a cabo el reparto del haber social sin previamente satisfacer a los acreedores ( artículo 391.2 de la Ley de Sociedades de Capital y resolución citada), ni pueden llevarlo a cabo en forma distinta a la establecida en los estatutos sociales o en la determinada por acuerdo social (artículo 391.1), ni pueden satisfacer la cuota de liquidación en otra cosa que no sea dinero, salvo disposición contraria de los estatutos (artículo 393), ni pueden pagarla hasta que haya devenido definitiva (artículo 394 y Resolución de 13 de febrero de 1986).' En el presente caso, nos encontramos con una sociedad con dos socios personas jurídicas, con el capital social dividido al 50% entre ambos, habiendo sido designados liquidadores solidarios las personas físicas que ostentan la representación legal de dichos socios, siendo que el balance final de liquidación es elaborado por uno sólo de los liquidadores solidarios, que es quien convoca la junta general para la aprobación de dicho balance final de liquidación, conforme al artículo 390 LSC, siendo remitida la convocatoria de la junta por burofax al otro socio, sin que el remitente de dicho burofax fuera el liquidador solidario convocante, sino una tercera persona, celebrándose la Junta General hoy objeto de impugnación, con la asistencia de solo el socio cuyo representante es el liquidador solidario que formula el balance final de liquidación que se somete a la aprobación de la Junta General.

Estimamos que el hecho de que se designen liquidadores solidarios no otorga 'carta blanca' a cualquiera de ellos, para realizar las operaciones de liquidación por su propia cuenta y sin contar con la aquiescencia del otro liquidador, máxime si tenemos en cuenta la situación de conflicto patente en el procedimiento y la distribución del capital social al 50% entre ambos socios, porque la solidaridad puede tener su aplicación en cuanto a la representación de la sociedad, de conformidad con los citados artículos 210 y 379 LSC, pero no puede justificar el ejercicio del cargo como si de un liquidador único se tratara, sin perjuicio de que ciertamente, como se señala en la instancia y manifiesta el apelante, pueda el liquidador solidario tener competencia para convocar la Junta General, como así resulta, por lo que a los administradores se refiere, de la RDGRN de 26 de febrero de 2013, cuando establece que de la regulación legal resulta con toda claridad que la obligación y competencia para convocar incumbe a los administradores por lo que, de acuerdo con la estructura que haya adoptado la sociedad para su órgano de administración, será preciso que concurran los requisitos de actuación previstos para cada una de ellas. Como afirma la Resolución de 25 de febrero de 2000, la previsión legal es que a falta de debida convocatoria por quien tiene la obligación y competencia para hacerlo ( art. 166 de la Ley de Sociedades de Capital ) la convocatoria sea llevada a cabo por el juez de lo Mercantil del domicilio social a instancia de quien se encuentre legalmente legitimado.

Además el art. 390 LSC se refiere en plural a los liquidadores en cuanto a que habrán de someter a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante y, ello, pese a que el artículo 379 LSC pueda declarar que la representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad, porque se está refiriendo a la representación de la sociedad no a la efectiva realización de las funciones encomendadas, lo que abunda en la tesis que sostenemos. Por ello esta Sala no comparte la argumentación de instancia, porque no se puede amparar un ejercicio abusivo del derecho ( art.

7.2 CC ), debiendo relacionarse este motivo de impugnación con el siguiente motivo, en el que se denuncia una defectuosa convocatoria del otro socio.

La importancia de que llegue a conocimiento del socio la convocatoria de la Junta General para aprobación del balance final de liquidación se recoge en la RDGRN de 3 de marzo de 2012, que si bien declara que no se exige una notificación individual al socio del balance final de liquidación sí recoge las cautelas establecidas en la Ley para que los socios no asistentes a la junta general que aprueba el balance final de liquidación no queden desprotegidos, pronunciándose en los siguientes términos: 'Son muchas las normas que tienden a proteger sus intereses y que le posibilitan, sin necesidad de una notificación 'ad hoc' no prevista legalmente, llegar a tener conocimiento del acuerdo aprobatorio del balance final . La primera noticia recibida por el socio le vendrá de la mano del necesario anuncio o comunicación convocando la junta general de la sociedad. Así el artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital exige que en la convocatoria de la junta conste el orden del día en el que figurarán los temas a tratar. Dicho orden del día, en el caso que nos ocupa, deberá expresar claramente que se somete a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación de la sociedad. Por su parte el artículo 388 de la misma ley regulando el deber de información a los socios durante el período de liquidación viene a establecer que 'los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios... el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces'. No cabe duda alguna que ese estado de liquidación comprenderá, en su caso, la propuesta del balance final de liquidación y el mismo balance debidamente aprobado por la junta general. Constituye ello una obligación de los liquidadores, bajo su responsabilidad en los términos previstos en el artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital , y sin perjuicio de que se formule ante los órganos jurisdiccionales competentes la impugnación del pertinente acuerdo aprobatorio del balance final .

En íntima conexión con todo lo anterior, y como fundamental garantía de los socios, la escritura pública de extinción de la sociedad, que debe ser otorgada por los liquidadores, exige que los mismos manifiesten que 'ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto' (cfr. artículo 395.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital ).

Por su parte, el artículo 247.2.2 del Reglamento de Registro Mercantil exige la misma manifestación para la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Es en este ámbito donde debe situarse la verdadera garantía del socio, ausente o disidente, de sus derechos en orden a un balance final que suponga un perjuicio a su participación en la sociedad, por incumplimiento de las normas sobre liquidación, o por una irreal valoración de los activos de la sociedad, una fijación errónea del valor de su cuota de liquidación o por no respetar el principio de proporcionalidad en el reparto del haber social.



SEXTO.- Por consiguiente, sin la manifestación antes vista, que debe contenerse en la escritura y sin la cual no puede procederse a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, no le es posible al liquidador otorgar la escritura pública de extinción de la sociedad y no podrá, ni deberá otorgarla, si no tiene la seguridad de que los socios ausentes de la junta general han tenido conocimiento de la aprobación del balance final de liquidación a efectos de su posible impugnación y si no ha transcurrido el plazo de dos meses que concede a los socios el artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital para su impugnación. Si pese a no cumplirse los requisitos anteriores otorgara la escritura pública de extinción de la sociedad, quedaría sujeto a la responsabilidad de los artículos 375.2 y al antes citado artículo 397.1 y. 3 de la misma Ley .

Además los liquidadores, una vez cumplidas las obligaciones impuestas en el artículo 395.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital , continúan ejerciendo sus funciones hasta que la sociedad se extinga con la cancelación de los asientos, e incluso con posterioridad a ese momento en el supuesto que contemplan los artículos 398 y 400 de la Ley de Sociedades de Capital . Es más, las Resoluciones de este Centro Directivo de 26 de abril de 1990, 11 de diciembre de 1996 y 13 de abril de 2000 estimaron que disuelta una sociedad y cancelados sus asientos, no se produce una extinción inmediata de la personalidad jurídica de la misma, pues la cancelación es una fórmula de técnica registral cuyo objeto es consignar aquella vicisitud, pero no impide la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de aquella personalidad en liquidación puedan exigir o permitir y sean compatibles con tal situación. Por tanto, aún cuando se produjera el cierre de la hoja de la sociedad, sin que los socios no asistentes hubieran tenido conocimiento del acuerdo aprobatorio del balance, su posibilidad de exigencia de responsabilidad a los liquidadores permanece intacta, sin que el cierre de la hoja de la sociedad les suponga una pérdida definitiva de sus posibles derechos.' La parte apelante alega en este segundo motivo de impugnación la infracción del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 13 de los Estatutos de la entidad demandada, por defecto en la convocatoria en cuanto que no se practicó comunicación individual a la parte actora en cuanto que socio mediante carta certificada como se recoge en los Estatutos. El citado artículo de los Estatutos establece en cuanto a la forma de la convocatoria, que se verificará por el procedimiento de comunicación individual y escrita, mediante la remisión por el órgano de administración de carta certificada con aviso de recibo expedida con la antelación mínima establecida en el artículo 46.3 de la Ley y dirigida al domicilio que cada socio tenga designado al efecto o, en su defecto, que conste en el Libro Registro de socios. En la sentencia apelada se argumenta para desestimar este motivo de impugnación en los siguientes términos: 'En atención a que el Servicio de Correos indica que se remitió el 1 de diciembre de 2014 a GESVENSUR un burofax convocando a la junta, que no fue entregado, se dejo aviso y no fue retirado de la oficina cabe entender que la demandante tuvo noticia que debía pasarse por la oficina de correos a retirar un burofax, luego no cabe imputar a APARKAR ARCOS DE LA FRONTERA S.L. haber desatendido el deber de notificar la convocatoria. Máxime cuando el burofax, que aporta la propia demandante, fue enviado al mismo domicilio que figura en la demanda.

Obviamente no habrá lugar a la nulidad de la citada junta cuando el medio utilizado, sin ser el previsto en los estatutos (carta certificada), permitiera al socio, con antelación suficiente, conocer la convocatoria de la junta, de modo que de haber recogido el burofax pudiera haber tenido conocimiento cabal de la convocatoria.

Es cierto que la normativa establecida para las convocatorias de las juntas ha de ser respetada, pero también lo es que de acuerdo con el contenido del artículo 6 del Código Civil , no puede pretenderse, mediante la invocación de una norma, un resultado antijurídico o contrario a la buena fe.

En este caso, aun habiendo sido convocado por medio de burofax es evidente que la finalidad perseguida por la comunicación se habría cumplido de haber recogido el burofax, es decir, el demandante habría tenido conocimiento perfecto y con suficiente antelación de la convocatoria a la junta general extraordinaria a celebrar el día 18 de diciembre de 2014. Debiéndose añadir, además, que la comunicación por burofax cumple con creces con las exigencias requeridas para las notificaciones por medio de correo certificado, pues por un lado, no solo se hace constar la recepción de la comunicación por el interesado, y la identidad del remitente, sino cuál es el contenido concreto de la notificación recibida. Cuando lo es, como se deduce del presente supuesto, con certificación de contenido.' Aún cuando en los Estatutos se prevé la comunicación individual mediante carta certificada con acuse de recibo, compartimos con la resolución recurrida que ello puede entenderse cumplido mediante la comunicación por burofax, que efectivamente cumple con la fehaciencia de la comunicación. En este sentido, como declaran las RDGRN 24 de noviembre de 1999, 26 de julio de 2005 y 22 de mayo de 2017, con carácter excepcional, cuando la convocatoria se realiza de una manera distinta a la prevista en los estatutos, pero consta totalmente acreditado que el socio la ha recibido, entonces la misma es válida. Y si bien es cierto que la parte hoy apelante no recogió el burofax pese a dejarse aviso, ello en principio, podría entenderse como una correcta notificación, según se recoge en la instancia y acoge la STS de 21 de mayo de 2004 , conforme a la cual, la convocatoria se entiende correctamente efectuada frente al socio que voluntariamente se abstiene de pasar a recoger el escrito que los administradores le han enviado certificado y del que ha dejado aviso el funcionario de Correos, al no hallarle en su domicilio en horas de reparto. Pero en el presente caso concurre una particularidad que nos lleva a declarar el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y el fraude en dicha notificación, dado que no figura como remitente el liquidador solidario convocante, sino una tercera persona, por lo que no cabe aplicar la doctrina recogida en la citada Sentencia del Tribunal Supremo. Así, nuestro Alto Tribunal también ha declarado que, aun convocada la junta según lo previsto en los Estatutos y en la Ley, cuando queda acreditado que la intención del convocante fue que el anuncio pasase inadvertido a los socios, lo que puede deducirse del apartamiento de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto, etc), sin advertir a los socios del abandono de la forma acostumbrada de convocar junta, constituye un abuso de derecho ( STS 20-9-17 ). Y precisamente en este caso, esa parece ser la intención cuando se remite el burofax por persona distinta del liquidador solidario convocante.

El defecto de la convocatoria determina la nulidad de la Junta General y, la absoluta falta de intervención de uno de los liquidadores solidarios en la elaboración del informe final de liquidación hubiera determinado la nulidad del acuerdo adoptado al punto primero del orden del día, lo que habrá de tenerse en cuenta por la mercantil demandada a efectos de la futura convocatoria de Junta General para la aprobación del balance final de liquidación.

La estimación de estos dos motivos de impugnación hace innecesario entrar a analizar el tercer motivo en el que se alegaba la infracción del artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital , por no haberse hecho constar en la convocatoria de la Junta General el derecho de información del socio a examinar la documentación que iba a ser aprobada en la Junta General, precepto que en cualquier caso va referido a la documentación para la adopción del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales. Por ello, la demanda ha de ser estimada, debiendo declararse la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada celebrada el 18 de diciembre de 2014 y, por ende, la nulidad del acuerdo adoptado al punto primero del orden del día.

La estimación de la demanda conlleva la imposición de costas a la parte demandada declarada en rebeldía y a la mercantil que ha intervenido voluntariamente en el procedimiento, al haber sido desestimadas sus pretensiones.



TERCERO.- Habiendo sido estimado el recurso de apelación, conforme al artículo 398 LEC , no procede una expresa imposición de las costas causadas por dicho recurso en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Serrano Peña, en nombre y representación de, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz de fecha 30 de junio de 2017 , en los autos de Juicio Ordinario número 388/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar la sentencia dictada y acordar en su lugar que procede estimar la demanda interpuesta por la entidad mercantil GESVENSUR S.L frente a la entidad mercantil APARKAR ARCOS DE LA FRONTERA S.L. EN LIQUIDACIÓN y frente a la entidad GEUSER S.L.

y, acordamos declarar la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada celebrada el 18 de diciembre de 2014 y, por ende, la nulidad del acuerdo adoptado al punto primero del orden del día, con imposición de las costas de la primera instancia a la mercantil demandada APARKAR ARCOS DE LA FRONTERA S.L. EN LIQUIDACIÓN y a la entidad GEUSER S.L., y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.