Sentencia CIVIL Nº 709/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 572/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0044201
Recurso de Apelación 572/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 230/2016
APELANTE: Dña. Isidora
PROCURADOR: D. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS
LETRADA: Dña. MARÍA LOURDES VICENTE GALÁN
APELADO: D. Hernan
PROCURADORA: Dña. MARÍA INMACULADA MOZOS SERNA
LETRADA: Dña. SOFÍA ROMERO LÓPEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid a 29 de septiembre de 2017
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 230/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Isidora , representada por el Procurador don Luis Eduardo Roncero
Contreras y asistida por la Letrada doña María Lourdes Vicente Galán

De la otra, como apelado don Hernan , representado por la Procuradora doña María Inmaculada Mozos
Serna y defendido por la Letrada doña Sofía Romero López.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 15 de noviembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 413/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Maria Inmaculada Mozos Serna en nombre y representación de Don Hernan frente a Doña Isidora representada por el procurador Luis Eduardo Roncero se declara sin pronunciamiento en costas, haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 1 de diciembre de 2011 en los extremos siguientes 1. El régimen de visitas de D. Hernan con su hijo menor será de fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas con entregas Y recogida en el domicilio materno, y sin visitas intersemanal.

2. Se mantiene el régimen de visitas de vacaciones de navidad y semana santa y el periodo vacacional de verano queda limitado a julio y agosto.

3. Caso de que D. Hernan pasara a trabajar en el extranjero tendrá derecho a tener al menor en su compañía un fin de semana al mes, con preaviso a la madre de 48 horas al menos, comunicado por SMS o similar y entregas y recogidas en el domicilio materno.

4. No se impedirá la comunicación de los progenitores con el menor por Skype o cualquier medio telemático.

5. Para la salida del menor del territorio nacional será preciso acuerdo entre los progenitores.

6. El importe de la pensión alimenticia que D. Hernan deba abonar al menor será la suma mensual de 120 euros en los términos que constan en la sentencia de divorcio Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación dentro del término de cinco días ante este Juzgado con oportuno depósito de 50 euros en la cuenta de este juzgado Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Isidora , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Hernan y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración deriva del procedimiento de divorcio que, seguido entre los hoy litigantes, finalizó por Sentencia de 1 de diciembre de 2011 y en la que, entre otros pronunciamientos y sancionando los acuerdos finalmente alcanzados por las partes, se dispuso que don Hernan había de contribuir a los alimentos del hijo común, que quedaba confiado a la custodia de la otra progenitora, con la suma de 250 € al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Hernan solicita de los tribunales, junto con una modificación del régimen de visitas entonces convenido, que la pensión de alimentos se reduzca a 120 € al mes pues, según expone, ha quedado en situación de desempleo; pretensión que es acogida en la Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento conforme a lo prevenido en los artículos 770 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pone fin al mismo.

Y contra dicho criterio decisorio se alza la parte demandada, solicitando de la Sala que se mantenga la citada pensión en los términos cuantitativos sancionados en la Sentencia de divorcio.

Petitum revocatorio que encuentra la frontal oposición del actor y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Se desenvuelve la presente controversia en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C ., en su remisión a los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , a cuyo tenor las medidas complementarias sancionadas mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que condicionaron su antecedente regulación por los tribunales, bien sancionando el acuerdo entonces alcanzado por los cónyuges, bien dirimiendo la controversia contenciosa suscitada por los mismos.

Conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial, la acción de modificación exige, en orden a su acogimiento por los tribunales, la concurrencia de los siguientes factores: 1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4º. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.



TERCERO .- Según ha quedado acreditado en el curso de la presente contienda litigiosa, en el año 2011, en que se tramita el procedimiento de divorcio de los ahora litigantes, el Sr. Hernan percibía unas retribuciones dinerarias cifradas en 16.550,65 € de las que, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (1.006,58 €) y la cuota del impuesto (1.449,29 €), resultó un neto disponible de 14.094,78€, esto es 1.174,56 € en su prorrateo entre los 12 meses del año (vid declaración de I.R.P.F. incorporada a los folios 28 y siguientes de las actuaciones).

Tal situación económica contrasta con la existente en coincidencia temporal con la tramitación del presente procedimiento, habida cuenta que, según ha quedado cumplidamente demostrado, don Hernan se encuentra ahora en situación de paro laboral, teniendo reconocido, desde el mes de abril de 2015, el derecho a percibir una prestación por desempleo, en cuantía inicial de 34,58 € diarios, esto es 1037,4 € mensuales, la que, conforme a lo prevenido en el artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha ido reduciendo hasta situarse, a partir del mes de junio de 2016, en 741 €, con una retención por I.R.P.F. de 69,60 €, lo que se traduce en un líquido de 671,4 €.

Refiere dicho litigante que, a consecuencia de su cese laboral, recibió, en el año 2014, una indemnización de 12.000 €, pero, dado el tiempo desde entonces transcurrido, tal remanente ha debido ir agotándose progresivamente en la cobertura de sus propias necesidades, así como en el pago de la pensión de alimentos pactada que, no se olvide, conserva plena vigencia ejecutiva hasta su sustitución por la que sanciona la Sentencia recurrida.

No consta que el referido litigante disponga de otros recursos económicos añadidos a la expuesta prestación por desempleo, ni al contrario de lo que alega la dirección Letrada de la recurrente al evacuar el trámite del artículo 458 L.E.C ., puede ello presumirse por el hecho de sufragar gastos de alojamiento, ya que los mismos, según manifiesta el actor, quedan ahora cifrados en 250 € al mes por el alquiler de una habitación, y ello frente a los 600 € que anteriormente abonaba. Reconoce la demandada, en su escrito de contestación, que don Hernan ha cambiado de domicilio, lo que desvirtúa el alegato vertido en el escrito de formalización del recurso sobre el mantenimiento de la situación arrendaticia anterior, con el coste económico referido.

Por lo expuesto habremos de concluir que concurren en el caso condicionantes fácticos susceptibles de activar los antedichos mecanismos legales de modificación, pues si bien es cierto que, al tiempo de presentarse la demanda, las percepciones económicas del actor no habían experimentado aún una notable merma en relación con las que condicionaron la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos en el procedimiento de divorcio, tales disponibilidades, cuando se dicta la Sentencia y por la progresiva disminución porcentual de la prestación por desempleo, estaban cifradas en 671,4 €, lo que, en aras de armonizar los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, impide el mantenimiento de la obligación alimenticia en el nivel económico pactado, y ello bajo unas circunstancias netamente diferenciadas.

En consecuencia, no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que permitan acoger la pretensión revocatoria al efecto articulada.



CUARTO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás en general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Isidora contra la Sentencia dictada, en fecha 15 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 230/2016, entre dicha litigante y don Hernan , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0572 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe