Sentencia CIVIL Nº 709/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 330/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000330/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 709/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a once de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000330/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000677/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA RUBERT RAGA, y de otra, como apelados a Ana María
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña AURELIA PERALTA SANROSENDO, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA en fecha 13 de noviembre de 2017, contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Aurelia Peralta Sanrosendo en nombre y representación de Ana María contra la entidad Bankia, S. A., debo DELARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario con fecha de 29 de julio de 2016 otorgada y autorizada por el Notario D. Vicente Juan Escrivá Rubio, en lo relativo a la imputación de pago al prestatario de los gastos notariales, registrales, gestoría, e impuestos de actos jurídicos documentados, por ser abusiva, CONDENANDO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula en lo que afecta a dichos gastos, y a restituir a la parte actora las cantidades abonadas por estos conceptos y que ascienden al importe de 3.210,78 euros, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos hasta su total devolución, más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley 1/2000, con imposición de costas a la entidad demandada por la estimación de la demanda. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Ana María entabló demanda contra BANKIA ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación habidas en el préstamo hipotecario otorgado en fecha de 29/7/2016, en concreto, el pacto de asunción de gastos; interesando, además, la devolución de las cantidades pagadas por notario (714,20 euros); Registro (183,56 euros); Impuesto Actos jurídicos documentados (IAJD) 1875 euros y gestora 438,02 euros.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima íntegramente la demanda.

Bankia interpone recurso de apelación sustentado en la improcedencia de la devolución de las cantidades y por los conceptos fijados en la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

La parte demandante solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.Esta Sala va a iniciar la solución al recurso de apelación, dando en primer lugar, contestación al tema relacionado con la nulidad del pacto de gastos, estipulación quinta) que ha sido declarado nulo por la sentencia del Juzgado Primera Instancia (pronunciamiento firme) y en concreto por sus consecuencias y ya en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/17), motivó y fundamentó que no resulta procedente que la entidad bancaria prestamista reintegre al prestatario el importe de un Impuesto (IAJD) que a él corresponde y así asigna la normativa y Tribunal que lo interpreta.

Por consiguiente se rechaza el motivo del recurso de apelación en este punto y acepta plenamente la decisión de la Juzgadora y como ya fijó desde la mentada sentencia de sobre esta misma cuestión: "la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir" ...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula." Por consiguiente hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia.

Como el Juzgado Primera Instancia acuerda en la sentencia la devolución de la cantidad indebidamente abonada por el Impuesto de Actos Jurídicos documentados, resulta necesario resolver la denuncia que efectúa la parte apelante de la falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva para resolver sobre la cláusula que previene el pago de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Sala debe rechazar dicha falta de jurisdicción porque no se trata que enjuiciemos el devengo, hecho imponible, liquidación y determinación del sujeto pasivo en un impuesto o tributo, cuestión indudablemente que conforme al artículo 9-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa; sino que estamos enjuiciando, no la relación tributaria entre administración y contribuyente, sino un pacto entre profesional y consumidor en cuanto fuera de la normativa tributaria derivan entre ellos una estipulación negocial de repercusión de la cantidad abonada por impuestos que por la normativa consumista debe ser objeto de revisión por su carácter abusivo.

El Tribunal Supremo en sentenciade 18 de mayo de 2016 (recurso 416/2014), establece, por remisión a la Sentencia (de la misma Sala) de 17 noviembre de 2010, que ' el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según elartículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos inter privados (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( SSTS de 2 de abril de 2009 , de 16 de junio de 2010 y de 10 de noviembre de 2008 ). Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008 , este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi[cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada'. En la misma línea, en cuanto a la competencia para la determinación del sujeto pasivo del impuesto, pueden destacarse dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo.

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017, 8/5/2017 y 26/5/2017; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017: AP Palencia (1ª) 16/10/2017; La Rioja (1ª) 31/10/2017; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017." El Tribunal Supremo en las sentencias n.º 147/18 y 148/18 de 15/3/2018, ha fallado con una doctrina que advera la línea de esta Sección Novena expuesta en tal sentencia y ha dispuesto: " En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario." Epilogo a lo expuesto es que procede revocar la sentencia del Juzgado Primera Instancia con la improcedencia de reintegro de tal Impuesto.



TERCERO.Gastos por aranceles notariales y registrales.

La Sala no comparte el criterio del Juzgadora del reintegro total del concepto del gasto de notario.

Como dijimos en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/17) ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación del Notario Sr. XXX fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista." Posteriormente, fijamos que la consecuencia de restitución, por tanto, no es como ha efectuado el Juzgador de imputar todo el gasto notarial a la entidad bancaria, sino, como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017), la distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016, es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Visto el contenido de la factura notarial tenemos que la partidas de honorarios, folios y copias deben ser distribuidas por mitad lo que da un resultado de 348,17 euros que es lo que debe reintegrar Bankia al actor.

Respecto a los aranceles registrales deben ser íntegros a la entidad bancaria prestamista conforme al criterio fijado en a mentada sentencia, por lo que debe ser reintegrado por tal concepto en la cantidad fallada en la sentencia de instancia.



CUARTO.Gastos de gestoría .

Respecto a gastos de gestoría igualmente esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' El pacto en cuestión (pág.31 escritura pública) que impone al prestatario los gastos por los trámites necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad, es nulo per se, conforme al artículo 82 del TR-LGDCU, al imponer sin causa unos gastos al consumidor por una actuación que solo va en beneficio y provecho del profesional.

Del documento adjuntado con la demanda tenemos el importe total de los honorarios del gestor asciende a 300 euros (más 21 % IVA), pero es de observar que no solo se han efectuado labores de acceso registral de la escritura pública, sino también de gestión de hacienda del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, actividad y abono de exclusiva incumbencia del prestamista, razón por la cual en esa tesitura al haber efectuado gestiones, tanto a favor y en beneficio en exclusiva del prestatario como de la prestamista y no poder determinarse la cuantía específica de cada una de esas labores del gestor, debe repartirse tal gasto por mitad y por ende la entidad bancaria debe reintegrar 181,5 euros.

Luego en total procede corregir y modificar la cantidad fijada en la sentencia y se determina en 713,23 euros, la cantidad que Bankia debe reintegrar al demandante.



QUINTO. Intereses legales.

Respecto a los intereses legales de las cantidades que son objeto de reintegro por la entidad demandada apelante, debe ratificarse el criterio del Juzgador por las razones que esta Sala ya expuso en esta materia, clase de acción y punto ahora tratado en la sentencia de 31/1/2018, (Rollo 1485/2017), donde dijimos; " La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador delTribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado".

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal.



SEXTO. En orden a las costas procesales como la demanda se estima en parte, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Respecto a las causadas en la alzada, al estimarse en parte el recurso de apelación no se hace pronunciamiento de las mismas de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia dictada en fecha 13/11/2017 por el Juzgado Primera Instancia 14 Valencia en proceso ordinario 687/17, revocamos en parte dicha resolución en el sentido de fijar como cantidad que la entidad demandada debe reintegrar al actor, la suma de 713,23 euros, ratificándose el resto de sus pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.