Sentencia CIVIL Nº 709/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 98/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120148272052
Recurso de apelación 98/2019 -J
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 482/2016
Parte recurrente/Solicitante: Lorenza
Procurador/a: Anna Serrat Carmona
Abogado/a: CARME ARGILES BERTRAN
Parte recurrida: Pablo Jesús , Mariola , Adriano
Procurador/a:Javier Segura Zariquiey/Joaquim Tarin Bellot
Abogado/a: SILVIA PRIETO QUINTELA/GLORIA JULIA PEREZ,
SENTENCIA Nº 709/2019
Magistrados:
D Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Dº Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 30 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 482/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Serrat Carmona, en nombre y representación de Lorenza , contra la Sentencia de fecha 12/09/2017 y en el que consta como parte apelada oponente el Procurador Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Pablo Jesús , y el Procurtador Joaquim Tarin Bellot en nombre y representación de Mariola y Adriano , y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimo la demanda interpuesta por D.ª Lorenza representada por la Procuradora D.ª Laia Maeso Sellares contra D.ª Mariola y D. Adriano representados por el procurador D. Joaquín Tarin Bellot y contra D. Pablo Jesús representado por la Procuradora D.ª María Nieto Villalpando, interviniendo EL MINISTERIO FISCAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los mencionados demandados de los pedimentos que frente a ellos se deducían en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante, madre de la menor María Cristina , nacida el NUM000 -2006, en cuanto desestima la demanda por la misma formulada el 8-11-2016 en la que interesaba que se suspendiera el régimen de visitas acordado por auto de 9-7-2015, el cual homologó el convenio suscrito por ella, Pablo Jesús , el padre de la menor, la abuela paterna y Adriano , la actual pareja de ésta , en concreto, el primer fin de semana de cada mes desde las 18 h del viernes a las 20 del domingo. En Navidad, desde las 10 h del 26 de diciembre hasta las 20 h del 27; un día en Semana Santa a elección de la madre desde las 10 a las 20 h; ocho días en verano, los años pares la última semana de julio y los impares la primera semana de agosto, pudiendo la madre visitar a la menor una tarde durante 2 h, previo aviso con un día de antelación, y un mínimo de comunicaciones telefónicas , martes i jueves desde las 18 a las 20 €.

Solicita que se revoque dicho pronunciamiento, así como la condena a la misma del pago de las costas .

El ministerio fiscal peticionó la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, antes de nada cabe indicar, como ya señaló la sentencia del TSJC de 7-4-2014, que 'la patria potestad constituye un haz o conjunto de derechos y deberes que atribuye la ley a los progenitores no en su propio interés sino para que los actúen siempre en interés o beneficio de los hijos que a ella se encuentran sometidos y de acuerdo con su personalidad; es decir, el derecho o facultad se otorga para el cumplimiento del deber de protección. En esta función no pueden ser sustituidos por otras personas ya que los derechos y deberes cuyo contenido viene establecido en el art. 236 del CCCat los reserva la ley en exclusiva para quienes han decidido por su voluntad concebir una nueva vida ( art. 236-1 CCCat ). Ello no significa que en razón al natural afecto que se deriva de los vínculos familiares entre los hijos y otros miembros de la familia, singularmente hermanos y abuelos, el mantenimiento de dichas relaciones no sea protegido también por el derecho, que lo contempla, sobre todo, como un derecho de los menores.

Ello se desprende no solo de los compromisos internacionales asumidos por España como la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño (art. 8,1) de 20-11-1989 y doctrina del TDH ( Sentencia de 18 octubre 2011TEDH 0113) sino también de la propia evolución de tal derecho, recogido genéricamente primero en el art. 161 del Código Civil (CC ) al que le dio nueva redacción la Ley 11/1981, incluido después en el art. 160 CC desde la Ley 21/1987 y modificado por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre para mencionar expresamente a los abuelos. Dice ahora el art. 160 que: 'No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados'. La reforma vino justificada por la importancia de estas relaciones, explicadas en la Exposición de Motivos de la ley en la forma siguiente: 'En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin. De acuerdo con todo lo anterior, la modificación legislativa que se aborda en esta ley persigue un doble objetivo. En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos... Igualmente es objeto de atención el artículo 160 del Código Civil , cuya aplicación no sólo se circunscribe al caso de las rupturas matrimoniales, y pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos'.

Por su parte, el legislador catalán en el articulo 4,2 Ley 12/1996, de 29 de julio, de la Potestad del Padre y de la Madre dispuso que : El padre y la madre deben facilitar la relación del hijo con los parientes y otras personas y sólo la pueden impedir cuando exista una justa causa y el artículo 135, 2 del Código de Familia aprobado por Ley 9/1998 de 15 de julio, dio un paso más al destacar de entre los demás parientes a los abuelos: El padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas y sólo la pueden impedir cuando exista causa justa.

El Libro II del CCCat después de incidir en su Preámbulo en que la familia es en efecto, el referente esencial de los ciudadanos y uno de los pocos que suscitan la adhesión de todos. En todas las sociedades, es uno de los ámbitos vitales mejor valorados y tiene gran importancia para los miembros de la familia. Y que en este ámbito tiene lugar la interacción y solidaridad entre las generaciones, especialmente en ocasión de la crianza y educación de los niños y jóvenes, reconoce, igualmente, el carácter privilegiado de las relaciones de los menores con el entorno más próximo, particularmente con los abuelos y hermanos, razón por la cual se establece un procedimiento que fija la forma en que, en caso de crisis matrimonial, puede hacerse efectivo el derecho de los hijos menores a mantener estas relaciones personales.

De este modo el artículo 236-4, 2 dispone ahora que: los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos estos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y solo pueden impedirlas si existe una justa causa.

La consideración por legislador de tales derechos deriva del importante papel que los abuelos representan en el libre desarrollo de la personalidad de los menores, tanto por los naturales vínculos afectivos existentes como por el trasvase de experiencias, conocimientos y sentimientos de pertenencia a un grupo protector, a que conducen, lo que, como dijimos en la sentencia de 19 de febrero de 2001 , constituye un acervo personal y cultural de innegable valor para quienes inician su andadura vital.

En definitiva se reconoce a los abuelos un derecho a relacionarse con el menor que, sin hacerles partícipes de la patria potestad o facultad de guarda, responde a las exigencias afectivas de las personas implicadas contribuyendo al desarrollo armónico y equilibrado de su personalidad. El derecho, que es bidireccional en el derecho civil catalán, no puede ser obstaculizado por los padres a pretexto de incompatibilidad con el ejercicio de sus propias facultades como titulares de la patria potestad, o por sus malas relaciones personales con aquellos, conflictividad, por otro lado, presupuesta, cuando tal derecho debe ser actuado ante los tribunales de justicia porque las partes son incapaces de resolver por sí solos o con ayuda de terceros sus disputas.

Solamente alegando y demostrando la existencia de motivos graves (justa causa) por parte de quien se niega a que tales contactos se produzcan podrá privarse de dicho derecho a los nietos y a los abuelos en beneficio de los menores cuyo superior interés es el que debe ser protegido por encima del de sus ascendientes. En estos casos, corresponderá a los tribunales valorar la existencia de una justa causa para prohibir las comunicaciones, siendo tal juicio - no el de los hechos en los que se asiente, cuya valoración corresponde a los jueces de instancia- revisable en casación. Ello sin perjuicio de la flexibilidad y acomodación que debe existir, en función de las circunstancias del caso, en cuanto a su modo de ejercicio'.

En nuestro caso la madre fundamentaba su pretensión en que la abuela empezó a involucrar a la niña haciéndola partícipe de determinados sucesos, realizando comentarios respectivos contra ella en su presencia. Así, la niña empezó a modificar paulatinamente su actitud hacia su abuela, no queriendo atender a sus llamadas, negándose a ir a su casa, no quedándose a pernoctar...; que ella nunca le negó la posibilidad de contacto, y que tras la firma del convenio, en 2015, año impar, fueron a recoger a la menor la primera semana de agosto para pasar esos días en DIRECCION000 y acordaron vista para la madre el día 6, a fin de que sus sobrinos de diez y catorce años, que habían venido de Cádiz, pudieran pasar un rato con su prima María Cristina . Tras recoger a sus sobrinos, como se lo estaban pasando muy bien, ella le propuso a la niña que le pidiera a la abuela quedarse un rato más, pero ésta se negó. Entonces la niña quiso marcharse con su madre a DIRECCION001 . Tras volver porque se habían llevado una toalla de la abuela, subieron María Cristina y sus primos para devolverla, entonces la pareja de misma los echó a los tres a empujones y gritos tras una discusión, por lo que lo denunciaron; que desde entonces sentía un total rechazo a su abuela y su pareja y no quería verlos bajo ningún concepto; que por providencia de 2-2-2016 se acordó un régimen consistente en sábados y domingos desde las 17,15 a las 18,15 h a través del Punto de Encuentro desde el 27 de febrero; que el problema se agravó por la yuxtaposición de los horarios del PE y la jornada laboral del fin de semana de la madre, y sus problemas de salud que la obligaron a pedir la baja laboral el 4-5-2016 y no obstante fue al PE el 24 de septiembre. La niña se negó; llegó llorando de forma desconsolada, refería dolor de tripa y manifestaba que no los quería ver. Que el 27 de septiembre de 2016 fue atendida por presentar alteraciones del sueño, ansiedad e incontinencia de orina, por lo que estaba en seguimiento por psicólogo infantil, y que ambas están en tratamiento psicológico consecuencia del estrés que sufren con las visitas. Aportaba un informe de la Dra.

Milagros en el que se dice que la menor refiere angustia con respecto a ver a la abuela tras el episodio de conflicto de agosto de 2015. Solicitaba que se acordara que no hubiera régimen de visitas o subsidiariamente que se condicionara a la emisión de un dictamen psicológico que estableciera la conveniencia de las mismas.

La sentencia desestima la demanda fundamentándose en que la denuncia que sirve de fundamento a los hechos que motivaron que la menor se negara a tener visitas con la abuela y su pareja ocurridos en agosto de 2015 fue sobreseída y archivada por auto de 25-1-2016, y por otro lado consta un informe del PE de 27-2- 2016 en el que consta que no se hizo intercambio por incomparecencia de la madre; en el de 15-1-2017 se pone de manifiesto las elevadas resistencias de la madre a hacer efectivo el régimen de visitas; otro igual del día anterior y del 1-1-2017; en el de 31-7-2016 se dice que suman un total de veinte las incomparecencias maternas, con lo cual la sentencia desestima la demanda al haber sido la denuncia archivada de un caso puntual , y no haber la madre alegando y demostrando la existencia de motivos graves (justa causa) para negarse a tales contactos .

Así las cosas, teniendo muy en cuenta el informe psicológico aportado por la madre, la Sala acordó la exploración de la menor, acto en el cual la misma manifestó no querer bajo ningún concepto tener relación alguna con su abuela paterna y la pareja de la misma, a los cuales no veía desde agosto de 2016.

Pues bien, en lo que se refiere a la normativa catalana, y en lo que se refiere a la importancia de la voluntad de los menores, el Código de Familia ya disponía expresamente que ' a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y demás aspectos a que se hace referencia en el artículo 76, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y, antes de resolver, ha de oír a los de doce años o más, y a los de menos, si tienen suficiente conocimiento ' ( art. 82.2 CF ), y lo mismo se dispone ahora en la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia , en relación con ' los niños y los adolescentes, de acuerdo con sus capacidades evolutivas y con las competencias alcanzadas, y en cualquier caso a partir de los doce años ' (art. 7.1).

El art. 233.11.1.e) CCCat dice en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio que, para establecer el régimen de guarda y custodia , deberá tenerse en cuenta, entre otros criterios, ' la opinión expresada por los hijos ', sin precisar su edad, aunque el artículo 211-6, 2 ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado.

De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso .Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores'.

En nuestro caso, teniendo en cuenta la voluntad de la menor, que el 1-12-2019 cumplirá trece años de edad, libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de la madre (con el padre tampoco tiene relación desde hace años), voluntad firme y persistente mantenida desde hace tres años en los que , según dijo, la abuela ni tan siquiera la había llamado, con lo cual no se está cumpliendo el régimen previsto en la sentencia, son circunstancias que nos llevan a estimar el presente recurso y acordar, en consecuencia, la suspensión de las visitas de conformidad con lo solicitado en la demanda.



TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las causadas en la instancia ni en esta alzada .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Lorenza contra la sentencia de fecha 12-9-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de DIRECCION001 , debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que se suspende el régimen de visitas acordado en la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.