Sentencia CIVIL Nº 709/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 952/2020 de 07 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120198172914

Recurso de apelación 952/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 908/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012095220

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012095220

Parte recurrente/Solicitante: Dulce

Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat

Abogado/a: Joan Balaguer Viladecas

Parte recurrida: BANKIA, S.A.

Procurador/a: Cecilio Castillo Gonzalez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 709/2021

Barcelona, 7 de diciembre de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. M.ª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y ...Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 952/20interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de septiembre de 2020 en el procedimiento nº 908/19 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers en el que es recurrente Dña. Dulce y apelado BANKIA, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMOla demanda presentada por la representación procesal de Dª Dulce, representada por el Procurador Dª. ANNA Mª TERRADAS CUMULAT y defendida por Letrado D. JOAN BALAGUER VILADECAS, contra BANKIA, S,A,representada por Procurador Dª CECILIO CASTILLO GONZALEZ y defendida por Letrado Dª YOLANDA LOPEZ CASERO, y en consecuencia, debo ABSOLVER y ABSUELVO, a la parte demandada de todos los pedimentos, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia de Instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Doña Dulce, enfermera de profesión y actualmente jubilada, instó demanda de juicio ordinario contra la entidad financiera Bankia en la que expuso que era cliente de Caja Madrid desde el año 1990 y que en fecha 5 de mayo de 2010 suscribió obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, por un nominal de 100.000,00 euros procedentes de la enajenación de una finca, al haber sido asesorada en este sentido por los empleados de la entidad, quienes le informaron que este producto tenía más ventajas que la imposición a plazo fijo tradicional y permitía obtener más rentabilidad, por lo que aceptó su suscripción en base a la confianza depositada en la entidad al carecer ella de formación financiera, y sin que se le facilitara ningún folleto informativo de la emisión ni se le informara de sus riesgos.

La parte actora refiere que la entidad demandada la calificó de cliente minorista pero que no se practicó el test de idoneidad para averiguar su perfil y objetivos de inversión y su adecuación a las características del producto, y que el test de conveniencia fue rellenado por la propia entidad a su conveniencia, siendo informada de que el capital aportado iba destinado a la constitución de un depósito garantizado para clientes aversivos al riesgo.

Indica que la documentación suscrita era asimismo insuficiente para conocer la naturaleza del producto y que el empleado de la entidad insistió en que estaba garantizado 100% por Caja Madrid, y con posterioridad a la firma del contrato también se omitió el deber de información acerca de la evolución del producto y su valor en el mercado, actuación que fue sancionada por la CNMV mediante resolución de 7 de mayo de 2009.

Por Resolución del FROB, notificada a la actora el 6 de mayo de 2013, se ordenó la compraventa obligatoria de las obligaciones subordinadas y su canje por acciones que entonces eran del Banco Financiero y de Ahorros (BFA), acciones que la actora ordenó enajenar en bolsa el día 11 de junio de 2019 habiendo recuperado un importe de 37.088,91 euros, lo que supuso en definitiva una pérdida de 62.911,09 euros menos los rendimientos.

En base a los hechos sucintamente expuestos se solicitó sentencia en los siguientes términos:

- Con carácter principal, que se declarase la nulidad del contrato de compraventa de obligaciones subordinadas celebrado el día 5 de mayo de 2010, con su ulterior recompra y canje de acciones, condenando a la demandada a cumplir los efectos restitutorios de los artículos 1303 y 1307Cc.

- Con carácter subsidiario, se declare la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones legales de información, transparencia, diligencia y lealtad, condenándola a indemnizar a la actora por los perjuicios irrogados de los artículos 1101 y 1106Cc más los intereses legales.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso de los cuatro años a que se refiere el Código civil.

b) Falta de competencia funcional y objetiva del juzgado para enjuiciar la resolución del FROB y falta de legitimación pasiva de la Bankia respecto del canje de las obligaciones por acciones que fue impuesto con carácter obligatorio por el FROB.

c) Cumplimiento de la normativa vigente para la comercialización del producto y cumplimiento del deber de información mediante la entrega del folleto que recoge los riesgos de la emisión.

d) Conocimiento suficiente de la actora que había suscrito otros productos de inversión y diversos depósitos.

e) Inexistencia de error en la inversión.

f) Cobro por la actora de rendimientos por un total de 13.753,43 euros.

g) Inexistencia de incumplimiento contractual determinante de resarcimiento de daños y perjuicios porque el supuesto incumplimiento debiera haber sido posterior a la contratación ya que lo contrario sería determinante de un fraude procesal, además de no constarse relación causal alguna entre el supuesto incumplimiento y el perjuicio causado.

III.- La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar caducada la acción de anulabilidad y también desestimó la acción subsidiaria de responsabilidad contractual de la demandada porque entendió que la documentación aportada y la declaración testifical acreditaban el cumplimiento por la entidad financiera de sus deberes de información.

IV.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que no reiteró la procedencia de la acción principal de anulabilidad sino que centró sus alegaciones en la solicitud de que fuera declarada la responsabilidad contractual del banco demandado por incumplimiento de las obligaciones legales de información, trasparencia, diligencia y lealtad en la compra de las obligaciones subordinadas , condenando a Bankia a reintegrar a la actora la cantidad de 49.157,66 euros, resultante de minorar el nominal de la suma percibida por la venta de las acciones canjeadas y los rendimientos obtenidos durante la vigencia del producto, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

La fundamentación del recurso se asienta en el incumplimiento por la demandada de su deber de información al tiempo de contratar el producto, y durante la vida del mismo, en la que sostuvo la ficción de que las obligaciones mantenían su valor y no sufrían fluctuaciones respecto al nominal, lo que significa que había actuado con negligencia e incumplido sus obligaciones.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de la orden de contratación suscrita por los demandantes. Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- La documentación aportada por la actora y reconocida por la entidad demandada acredita que por la referida parte demandante se suscribió en fecha 5 de mayo de 2010 una orden de suscripción, operada a través del mercado primario, de 100 títulos de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, por valor nominal de 100.000,00 euros, con vencimiento señalado para el día 7 de junio de 2020.

Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía de informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el Real Decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades',y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

Finalmente en el folleto informativo de la emisión se califica el producto como 'instrumento financiero complejo', con un interés fijo hasta el 7 de junio de 2012 y posteriormente variable hasta la amortización de los títulos, y se recogen los riesgos propios de la emisión y los riesgos del emisor (doc. 4 de la demanda).

II.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, ya podemos anunciar que no compartimos los argumentos de la instancia en el sentido de que la demandada cumpliera la normativa sectorial, debiendo reseñar que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se vieron obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido las 'Condiciones de comercialización de instrumentos financieros del mercado de valores', emitido por la CNMV en fecha 7 de mayo de 2009 (doc. 11 de la demanda), la definición del producto que da el Banco de España (doc. 12), así como el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las obligaciones subordinadas (como a las participaciones preferentes) de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido ' prácticas irregulares'en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada ' para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos',añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

III.- Es asimismo relevante la Resolución de 30 de julio de 2015 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que declara la responsabilidad de Caja Madrid por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99, letra z) bis, de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 70 quáter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, al no gestionar, adecuadamente los conflictos de interés generados por la realización de cases entre sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable por el tiempo comprendido entre el 231 de junio de 2010 y el 22 de mayo de 2011 (doc. 20).

TERCERO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217LEC, en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados', y añade 'es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente:

' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1:

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

CUARTO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento.

I.- Refiere la demandada, y lo ha ratificado el empleado de la entidad que comercializó el producto, que se hizo entrega de toda la documentación el mismo día de la firma del contrato pero que con anterioridad se le había dado la explicación correspondiente al funcionamiento del producto que la actora decidió voluntariamente contratar, y que en el curso de esta información se le dijo que se trataba de un producto garantizado al 100% por la entidad que en aquel momento (año 2010) era plenamente solvente, así como que la garantía era si se respetaba el plazo pero que si deseaba venderse antes era al precio de mercado que hubiera en cada momento.

El testigo explicó que el producto fue muy atractivo para los clientes porque el interés estaba por encima del que se pagaba en un plazo fijo y que si no se vendía antes de tiempo no tenía más riesgo que con un plazo fijo.

II.- Sin embargo, la lectura del folleto es de difícil comprensión para quien no sea experto conocedor de tales productos y resulta además que la información verbal que el propio comercializador manifiesta haber transmitido no se corresponde con la realidad del producto descrita en el resumen del folleto explicativo que se entregó a la actora al mismo tiempo de la suscripción, puesto que en el folleto se clasifica el producto como un instrumento financiero complejo con riesgos derivados de la emisión y del propio emisor, tales como el riesgo de crédito, de mercado, de tipo de interés, de liquidez, de tipos de cambio y operacional, y que no se garantizaba una liquidez rápida y fluida, entre otras cuestiones de las que indudablemente no se informó al cliente bancario, probablemente por desconocimiento del propio empleado que basaba su actuación comercial en el 'Argumentario comercial' de la entidad, en el que a la pregunta de si se trata de un producto seguro contesta que es un producto con la garantía 100% de Caja Madrid, a lo que se añade que Caja Madrid era la cuarta entidad financiera nacional, que había presentado en los últimos 30 años un historial creciente y sostenido de beneficios, 'incluso en épocas complejas como la actual', siendo la única entidad que había incrementado beneficio respecto del año 2008.

III.- Está asimismo acreditado que la iniciativa de la inversión surgió de la entidad que contactó con la cliente para ofrecerle el producto y que el procedimiento seguido para su comercialización no cumplió las indicaciones de la CNMV para productos complejos (vide doc. 11 de la demanda), de modo que ha de concluirse que la información transmitida fue incorrecta y que la entidad demandada incurrió en actuación equívoca e inadecuada.

Además, y en el curso de la vida del contrato la entidad incurrió asimismo en un comportamiento inadecuado y así lo entendió la CNMV que por Resolución de 30 de julio de 2015 sancionó a Caja Madrid con una multa de un millón de euros por infracción de la ley del Mercado de Valores al no gestionar adecuadamente los conflictos de interés generados en la realización de cases entre clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable durante el periodo comprendido entre el 21 de junio de2 2010 y el 22 de mayo de 2011, manteniendo la creencia falsa de que las obligaciones subordinadas tenían en el mercado secundario un valor que no se correspondía con el real.

Esta actuación tiene incidencia, no solo en el ámbito de la nulidad contractual ( art. 1269Cc) , sino también en el propia de la responsabilidad contractual ( art. 1101Cc), pues el contrato fue resuelto unilateralmente por la entidad demandada, bien es verdad que por causa imperiosa de interés público representada por la resolución del FROB que estableció el canje de las obligaciones por acciones, pero en todo caso fruto de un previo incumplimiento de las obligaciones de lealtad y buena fe contractual.

QUINTO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La entidad demandada argumentó que no había asumido deber alguno de asesoramiento, lo que no es admisible porque aunque no existiera contrato de asesoramiento la jurisprudencia ha venido admitiendo la existencia de asesoramientos puntuales para inversiones de la complejidad de la de autos. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 señala que ' cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia .......de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Idea ya recogida en la STS de 20 de enero de 2003 al señalar que '[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.'.

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención a las obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito (art. 2 c) LMV).

SEXTO.- Responsabilidad por incumplimiento contractual. Daños y perjuicios

I.- La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual viene establecida en el artículo 1101Cc al sujetar a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones hubieren incurrido en dolo, negligencia o morosidad, o a los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquella.

Por consiguiente, resultando de lo hasta aquí explicado que la entidad demandada incumplió el deber de información acerca de la idiosincrasia del producto y de sus riesgos, podemos concluir que violó las obligaciones inherentes al encargo recibido por la parte actora así como las exigencias de buena fe y'honradesa en els tractes'que señala el artículo 111.7 del Codi civil de Catalunya.

Este incumplimiento contractual debe dar lugar a una indemnización por el perjuicio causado, y así lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo al destacar en su sentencia de 16 de noviembre de 2016 que ' cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia .......de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

II.- Ha de admitirse relación causal entre el referido incumplimiento y la suscripción de las órdenes de compra reseñadas, sin que la aceptación del canje por acciones ni la posterior venta al FGD rompa esta relación causal, y sin que el supuesto sea equiparable al caso fortuito causado por la crisis financiera porque de lo antes expuesto resulta suficientemente acreditado que no se transmitió la información exigida ni se actuó de acuerdo con el perfil del cliente al que no se protegió frente a inversiones incompatibles con su situación financiera y capacidad de riesgo.

SÉPTIMO.- Actos propios

No puede admitirse que la acción resarcitoria ejercitada en el presente caso sea contraria a los actos anteriores efectuados por la parte actora. En lo que se refiere al cobro de los rendimientos porque tal cobro era una consecuencia normal del contrato y en lo que atañe al canje de los productos por acciones porque fue ajeno a la voluntad del cliente en la medida en que fue impuesto por el FROB en la Resolución de 7 de junio de 2013.

Respecto de la venta al FGD porque de este modo el cliente bancario reducía su perjuicio sin que ello pueda interpretarse como acto contrario a la voluntad resarcitoria total porque el artículo 111-8 CcCat que regula los actos propios requiere que se trate de una actuación inequívoca de la que deriven consecuencias incompatibles con la acción ejercitada, lo que aquí no concurre.

OCTAVO.- Determinación del perjuicio causado

I .- El objetivo de toda pretensión resarcitoria es la reparación de la totalidad del daño causado (restitutio in integrum art. 1106Cc), y es innegable el perjuicio que se causa con la pérdida de la disponibilidad de la inversión durante el tiempo en que duró la relación contractual, si detraídos los rendimientos, esta pérdida no se compensa con el devengo del interés legal del dinero durante todo el tiempo que duró la inversión.

II.- Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018 constituye ya doctrina jurisprudencial la siguiente:

'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde este punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

III.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código civil, 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', por lo que la doctrina que resulta de la sentencia citada no puede ser eludida por este Tribunal.

Por tanto, en base a la expresada doctrina, el perjuicio que debe reconocerse a la demandante ha de ser el resultado de esta deducción, y así se concreta en el recurso de apelación, de modo que a la cantidad de 100.000,00 euros hay que restar los abonos en cuenta fruto de la venta de las acciones (37.088,91 euros) y los rendimientos obtenidos pro los valores (13.753,43 euros), lo que supone un perjuicio de 49.157,66 euros, a cuyo pago debe ser condenada la entidad demandada con el interés legal desde la fecha de la demanda.

NOVENO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, apreciar que hubo incumplimiento contractual de la demandada y, en consecuencia, estimar la demanda y condenar a referida parte a indemnizar a la actora en un total de 49.157,66 euros que devengará el interés legal desde la interpelación judicial.

DECIMO.- Costas

La estimación de la demanda determina que se impongan a la parte demandada las costas de la instancia ( art. 394LEC).

La estimación del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Dulce contra la sentencia de 14 de septiembre de 2020 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granollers que revocamos y en su lugar acordamos estimar la demanda y condenar a la demandada Bankia SA a indemnizar a la actora en un total de 49.157,66 eurosque devengará el interés legal desde la interpelación judicial, con imposición a la demandada de las costas de la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.