Sentencia CIVIL Nº 709/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 836/2020 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120178047968

Recurso de apelación 836/2020 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 383/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012083620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012083620

Parte recurrente/Solicitante: PACHA SITGES, S.L.

Procurador/a: Antonio Andujar Santos

Abogado/a: Rafael Harillo Gomez-Pastrana

Parte recurrida: YEMAYA OCIO 2016, S.L.

Procurador/a: Mª Teresa Mansilla Robert

Abogado/a: Jose Ramón Pozo Vico

SENTENCIA Nº 709/2021

Magistrados:

JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

MIREIA RIOS ENRICH MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ

Barcelona, 15 de diciembre de 2021

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de noviembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 383/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Antonio Andujar Santos, en nombre y representación de PACHA SITGES, S.L. contra la Sentencia de 24/04/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Teresa Mansilla Robert, en nombre y representación de YEMAYA OCIO 2016, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Yemaya Ocio 2016, S.L. En su virtud, CONDENO a Pachá Sitges, S.L. al abono de 149.184,12 euros.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas durante la tramitación de este procedimiento.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/11/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada MIREIA RIOS ENRICH .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

YEMAYA OCIO 2016 S.L. presenta demanda de juicio ordinario contra PACHA SITGES S.L. en ejercicio de acción acumulada de cumplimiento de contrato, realización de obras y de reclamación de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual, en la que expone:

NUBE S.L. es propietaria del inmueble donde está la discoteca PACHA de SITGES. PACHA SITGES S.L. era la arrendataria de la discoteca, explotadora de dicho local de ocio musical.

Con fecha 26 de julio de 2016, se otorgó un contrato privado de arrendamiento de industria, por el cual PACHA SITGES S.L. arrendaba la industria (la discoteca) a YEMAYA OCIO 2016 S.L., por un periodo de cinco años, y una renta de 6.551,44 euros, más IVA.

YEMAYA OCIO 2016 S.L. debía satisfacer los gastos por mantenimiento y conservación del local, los consumos por suministros de agua, luz y gas, y los impuestos y tasas por alcantarillado, pozo negro y demás impuestos y contribuciones que se generen por la explotación del local.

YEMAYA OCIO 2016 S.L. realizó obras y adecuó las instalaciones, y una vez realizadas las obras pertinentes y contratado personal, inició la explotación a principios de julio de 2017.

Con fecha 23 de agosto de 2016, YEMAYA OCIO 2016 S.L. recibió una notificación del Área de Licencias y Disciplina de Actividades, referentes al expediente 25/99 AM, en la que se incorporaba una inspección de 11 de julio de 2014, y en la que se constataba que PACHA SITGES S.L. no había dado cumplimiento a los requerimientos del Ayuntamiento de Sitges por lo que éste procedía de oficio a la 'clausura de la actividad'.

El 28 de octubre de 2016, el Ayuntamiento de Sitges comunicó que con la misma fecha se procedía de oficio a la clausura del establecimiento. Al comunicarlo a la demandada, ésta instó a la actora a que procediera al cierre voluntario, circunstancia que así sucedió, para que PACHA SITGES S.L. realizara las obras de acondicionamiento ordenadas por el Ayuntamiento de Sitges, sin que hasta la fecha las haya efectuado.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se declare y condene:

a) A estimar el cumplimiento del contrato hasta su finalización, declarando la suspensión del mismo desde el día 28 de octubre de 2016 hasta el día que el Ayuntamiento de Sitges levante la clausura de la actividad por haber realizado la entidad PACHA SITGES S.L. las obras de adecuación de insonorización ordenadas por la citada Corporación Local.

b) Que se condene a la entidad PACHA SITGES S.L. a la realización de las obras ordenadas por el Ayuntamiento de Sitges con la finalidad de levantar la orden de clausura, y solicitar todos cuantos permisos sean menester con la finalidad de reanudar la actividad de ocio de la discoteca PACHA radicada en Vallpineda.

c) Que se condene a la entidad PACHA SITGES S.L. al abono en concepto de daños y perjuicios en la cantidad que se fije al tenor de las pruebas practicadas.

d) Todo ello, con expresa imposición de las costas del procedimiento.

PACHA SITGES S.L. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda presentada por YEMAYA OCIO 2016 S.L. y condena a PACHA SITGES S.L. al abono de 149.184,12 euros, sin hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas durante la tramitación del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de PACHÁ SITGES S.L. interpone recurso de apelación en el que alega:

1. Infracción de los artículos 218LEC y 24CE al existir una incongruencia extra petita en la sentencia recurrida, toda vez que se ha condenado a la demandada por una acción de incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria, licencia de marcas y prestación de servicios -suscrito con YEMAYA el 26 de julio de 2016-, cuando ésta nunca ha sido ejercitada por la actora en su demanda.

En el suplico de la demanda, la demandante solicitaba únicamente (i) el cumplimiento del contrato referido; y (ii) la reclamación de los daños y perjuicios sufridos.

La sentencia recurrida infringe (i) el art. 218LEC, toda vez que se ha estimado una acción no solicitada en el suplico de la demanda y, necesariamente; y (ii) el art. 24 CE.

2. Error en la valoración de la prueba: inexistencia de incumplimiento del contrato por parte de PACHA SITGES S.L., toda vez que el contrato se encontraba rescindido debido al incumplimiento en los pagos del arrendamiento por parte de YEMAYA OCIO 2016 S.L.

I. Incompatibilidad en el ejercicio conjunto de una acción de resolución y de cumplimiento contractual, por lo que no se podrá estimar la de incumplimiento de 'forma subsidiaria' aun no habiendo ni siquiera solicitada por la actora.

II. Incompatibilidad en el ejercicio conjunto de una acción de cumplimiento contractual y de resarcimiento por daños y perjuicios, en relación con la supuesta pérdida de beneficio causado, toda vez que, de concederse, se daría lugar a un beneficio injusto.

III. Inexistencia de incumplimiento del contrato por parte de PACHA SITGES S.L.

A. Inexistencia de vicio en el consentimiento de YEMAYA OCIO 2016 S.L.

La actora conocía las características del establecimiento con anterioridad a la firma del contrato de arrendamiento.

Se rechaza la existencia de un vicio en el consentimiento toda vez que (i) es una causa de nulidad del contrato, no de incumplimiento del mismo; (ii) no ha sido solicitado por la actora, ni mucho menos probado; y (iii) no se cumplen los requisitos exigidos por la existencia del mismo.

B. El contrato se encontraba rescindido debido a los reiterados incumplimientos del mismo por parte de YEMAYA OCIO 2016 S.L.:

- Reiterados impagos de las rentas mensuales.

- Ausencia en el pago del aval.

- Devolución del pagaré que debía servir de garantía, ocasionando un gasto de 2.000 euros a PACHA SITGES S.L. al intentar hacer efectivo su cobro.

3. Error en la valoración de la prueba: improcedencia de la imposición de una responsabilidad civil, toda vez que no constan debidamente acreditados los supuestos daños y perjuicios ocasionados a la actora.

IV. Ausencia de acreditación de los daños en la demanda.

En la demanda no se establece el criterio indemnizatorio; (ii) no se fijan las bases de cálculo para su cuantificación (ex art. 219LEC); (iii) no se aportan los documentos -facturas- que servirán de base para la cuantificación (ex art. 265LEC); y (iv) no acredita en definitiva el daño ocasionado a la actora. Simplemente, se solicita mediante OTROSÍ TERCERO la prueba pericial judicial contable, aportada con posterioridad y en la que se fijan dos criterios indemnizatorios (i) el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de obtener como consecuencia directa del hecho lesivo que supone la interrupción de la actividad; y (ii) el daño emergente, entendido como la pérdida patrimonial inmediata.

En cuanto al fondo del informe pericial de la actora:

A. Respecto al lucro cesante, el perito de YEMAYA OCIO 2016 S.L. no ha tenido en consideración a la hora de elaborar la pericial los gastos de arrendamiento en los que YEMAYA OCIO 2016 S.L. debería haber incurrido.

B. Respecto al daño emergente, en el informe pericial aportado se establece que el daño emergente total asciende a 98.564,55 euros, importe obtenido de la suma de los siguientes conceptos:

Los gastos por liquidación disolución de la sociedad, estimados en 6.000 euros, han sido rechazados por infundados por el Juez a quo, por lo que, como es lógico también habrá de rechazarse la cuantía de 551,52 euros en concepto de gasto de constitución, al ser ésta de igual naturaleza que la liquidación y disolución.

Las indemnizaciones a los trabajadores, es un gasto que ha de ser soportado exclusivamente por YEMAYA OCIO 2016 S.L., toda vez que la relación contractual se estableció entre ésta y los trabajadores.

Gastos de adecuación del local, estimados en 32.218,74 euros; PACHA SITGES S.L. en ningún momento exigió a la actora que incurriera en tales gastos ya que el local estaba acondicionado para el uso al que estaba destinado.

Gastos incurridos en publicidad, estimados en 51.318,09 euros: (i) PACHA es una marca asentada en el mercado, por lo que no requiere una inversión de 'lanzamiento', pero es que además PACHA SITGES existe desde el año 1967, por lo que es ampliamente conocida; y (ii) por otro lado, la inversión en publicidad que hubiera llevado a cabo estaba ya recuperada, toda vez que durante esos tres meses YEMAYA estuvo beneficiándose de dicha inversión.

Por último, en cuanto a los gastos de maquinaria, utillaje y enseres, cuantificados en 6.833,10 euros: (i) nada se especifica en el informe pericial en relación a qué maquinaria o enseres son los que ha adquirido YEMAYA; (ii) no ha quedado justificado el porqué de su adquisición; y (iii) por último, si bien esos materiales se adquirieron, bien han podido ser subastados, vendidos, etc., por lo que ha de rechazarse igualmente su imposición.

C. Falta de acreditación del daño mediante la aportación de facturas.

Por último, la única prueba con la que contaba el perito para la realización del informe eran las facturas aportadas, de forma irregular y extemporánea, junto con el mismo.

No consta acreditado en el procedimiento que las mismas fueran efectivamente abonadas por la actora.

Y solicita se dicte sentencia por medio de la cual se desestimen las acciones ejercitadas por la actora y se acuerde la imposición de las costas derivadas de esta instancia.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Infracción de los artículos 218 de la LECy 24 de la CE. Incongruencia extra petita de la sentencia recurrida. No concurre.

Como primer motivo de recurso, PACHA SITGES S.L. sostiene que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia extra petita toda vez que se ha condenado a la demandada por una acción de incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria, licencia de marcas y prestación de servicios -suscrito con YEMAYA OCIO 2016 S.L. el 26 de julio de 2016-, cuando ésta nunca ha sido ejercitada por la actora en su demanda.

Este primer motivo de recurso no puede prosperar por las siguientes consideraciones:

En la demanda se ejercitaba una acción de cumplimiento de contrato y de indemnización de daños y perjuicios. Así, en el suplico se solicita se dicte sentencia por la que se declare y condene:

a) A estimar el cumplimiento del contrato hasta su finalización, declarando la suspensión del mismo desde el día 28 de octubre de 2016 hasta el día que el Ayuntamiento de Sitges levante la clausura de la actividad por haber realizado la entidad PACHA SITGES S.L. las obras de adecuación de insonorización ordenadas por la citada Corporación Local.

b) Que se condene a la entidad PACHA SITGES S.L. a la realización de las obras ordenadas por el Ayuntamiento de Sitges con la finalidad de levantar la orden de clausura, y solicitar todos cuantos permisos sean menester con la finalidad de reanudar la actividad de ocio de la discoteca PACHA radicada en Vallpineda.

c) Que se condene a la entidad PACHA SITGES S.L. al abono en concepto de daños y perjuicios en la cantidad que se fije al tenor de las pruebas practicadas.

En el acto del juicio, atendido el tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda (16 de junio de 2017) y la celebración de dicho acto (18 de febrero de 2020 ) la parte demandante puso de manifiesto la imposibilidad sobrevenida de cumplir dicho contrato puesto que el contrato había sido resuelto por la vía de hecho por la arrendadora por lo que, en fase de conclusiones, renunció a la acción de cumplimiento, y a la condena a la realización de las obras y a la suspensión del pago de la renta (apartados a), b) y c) del suplico) por haber quedado sin objeto, habiendo quedado la cuestión controvertida centrada en la indemnización por incumplimiento (apartado d) del suplico).

Dice el artículo 1.124 del Código Civil: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible...'.

La arrendataria en ningún momento instó la resolución del contrato de arrendamiento de industria.

La actora ejercitó una acción de cumplimiento contractual, y de reparación de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento de la arrendadora de su obligación esencial de mantener a la arrendataria en el goce pacífico del local arrendado, como consecuencia del cierre del local decretado por la autoridad administrativa, conforme a la valoración económica de los daños que resulte de la prueba pericial.

Y en el acto del juicio, renunciando a la acción de cumplimiento, y a la condena a la realización de las obras y a la suspensión del pago de la renta (apartados a), b) y c) del suplico) por haber quedado sin objeto, mantuvo únicamente la pretensión fijada en el apartado d) del suplico, de indemnización por incumplimiento contractual.

Por ello, la sentencia de primera instancia no ha incurrido en la incongruencia que se alega en el recurso, por haber estimado una acción no solicitada en el suplico de la demanda, pues, al apreciar la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato de arrendamiento, estima en parte la reclamación de los daños y perjuicios sufridos.

Finalmente, tampoco puede estimarse la alegación de incompatibilidad en el ejercicio conjunto de una acción de resolución y de cumplimiento contractual.

Argumenta la parte apelante que no es posible estimar una acción por incumplimiento contractual al ser incompatible el ejercicio conjunto de ésta con la acción de cumplimiento contractual, ejercitada por la actora.

Como hemos dicho, la demandante no ha ejercitado una acción de resolución del contrato de arrendamiento sino que ejercita una acción de cumplimiento contractual y de resarcimiento por daños y perjuicios, lo que tiene su amparo en los artículos 1.124 del Código Civil, y en los artículos 1.554.3 y 1.556 del Código Civil, aplicables al tratarse de un arrendamiento de industria.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba: no concurre. Incumplimiento del contrato por parte de PACHA SITGES S.L.

Como segundo motivo de recurso, opone la arrendadora apelante que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, pues no se produjo un incumplimiento del contrato por parte de PACHA SITGES S.L., toda vez que el contrato se encontraba rescindido debido al incumplimiento en los pagos del arrendamiento por parte de YEMAYA OCIO 2016 S.L.

PACHA SITGES S.L. alega que el contrato quedó rescindido por reiterados impagos de las rentas mensuales, por la ausencia de pago del aval y por la devolución del pagaré que debía servir de garantía, ocasionando un gasto de 2.000 euros a PACHA SITGES S.L. al intentar hacer efectivo su cobro, y que el contratante que no cumple su prestación no puede pedir ni el cumplimiento ni la resolución del contrato.

De la documental aportada se desprende que, en efecto, YEMAYA OCIO 2016 S.L. se retrasó en el pago de la renta del mes de agosto de 2016, y que no abonó las rentas de septiembre, octubre y noviembre de 2016.

Así se desprende del correo electrónico de 1 de septiembre de 2016, documento número 6 de la contestación a la demanda, al folio 155, en el que se recuerda a YEMAYA OCIO 2016 S.L. que se halla pendiente de pago la renta del mes de agosto.

El 14 de septiembre de 2016 (miércoles), documento 8 de la contestación a la demanda, al folio 157, responde D. Octavio indicando que la renta del mes de agosto la pagó por transferencia el pasado viernes (9 de septiembre de 2016) y que pagará la renta de septiembre el próximo lunes (19 de septiembre de 2016).

En cuanto al aval, el día 22 de septiembre de 2016, responde D. Octavio indicando que espera tenerlo resuelto a finales de septiembre, principios de octubre, documento 9 de la contestación a la demanda, al folio 160, y solicita copia del contrato para gestionar el tema del aval.

La parte demandada remite la copia del contrato solicitada para la gestión del aval, documento 10 de la contestación a la demanda, al folio 162.

El día 21 de octubre de 2016 se entrega un cheque de 50.000 euros, documento 12 de la contestación a la demanda, al folio 164, que es devuelto el día 24 de octubre de 2016, documento 14 de la contestación a la demanda, al folio 167.

Ahora bien, al tiempo de los retrasos que se imputan a la arrendataria se habían dictado varias resoluciones administrativas que instaban a acreditar el correcto aislamiento acústico y otras medidas para evitar inmisiones a los vecinos, con apercibimiento de incoación de expediente disciplinario y de adopción de medidas legales, entre ellas, el precinto de aparatos e instalaciones y/o la clausura de la actividad. En efecto:

* El día 6 de julio de 2016 el Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento de Sitges emite informe, documento 64, al folio 154, del tomo I, del expediente administrativo, en el que hace constar que no se dispone de un estudio de impacto acústico, que no está acreditado que la actividad disponga de suficiente aislamiento y, por lo tanto, no se da cumplimiento a la ordenanza de ruido vigente, que no queda garantizado que no se produzcan molestias al vecindario derivadas de la actividad.

* El día 25 de julio de 2016 el Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ayuntamiento de Sitges emite informe, documento 66, al folio 159, del tomo I, del expediente administrativo, en el que hace constar que no se ha dado cumplimiento al requerimiento notificado el día 18 de julio de 2014 por lo que propone se proceda al desistimiento del expediente y al cierre de la actividad al no garantizarse, entre otros, la seguridad de las personas y de los bienes.

* El día 23 de agosto de 2016, se notifica a la demandada el anterior informe y se le indica que no puede realizar la actividad hasta la acreditación del cumplimiento de los requerimientos contenidos en el referido informe, con apercibimiento de apertura de expediente disciplinario con adopción de medidas cautelares, documento 66, al folio 159, del tomo I, del expediente administrativo.

* El mismo día 23 de agosto de 2016, se requiere a la demandada para que acredite el cumplimiento de los requisitos técnicos que garantizan que la explotación de la actividad se ajusta a las limitaciones establecidas en la normativa de ruidos, en el término de 10 días, acreditando el correcto aislamiento acústico y la correcta instalación del funcionamiento del limitador del equipo de reproducción musical, con apercibimiento de que, transcurridos los diez días sin solucionar las deficiencias, se procederá a la apertura de expediente disciplinario con adopción de medidas legales, entre ellas, el precinto de aparatos e instalaciones y/o la clausura de la actividad, documento 65, al folio 156, del tomo I, del expediente administrativo.

* El día 13 de octubre de 2016 se dicta Decreto del Alcalde, al folio 196 del tomo I, del expediente administrativo, en que se advierte al interesado en el expediente administrativo que no se puede realizar la actividad, con apercibimiento de la apertura de expediente disciplinario y adopción de medidas cautelares, documento 71, al folio 196, del tomo I, del expediente administrativo.

Este Decreto del Alcalde, que pone fin a la vía administrativa, se notifica al Director de Sala, DON Juan Alberto, el día 14 de octubre de 2016, al folio 201, del tomo I, del expediente administrativo.

* El día 17 de noviembre de 2016, la Regidora de Promoción Económica, dicta resolución, documento 84, al folio 240, del tomo I, del expediente administrativo, por el que se acuerda mantener la orden de cierre del local y el cese inmediato de la actividad hasta que no se reestablezca la legalidad.

Esta resolución, de la Regidora de Promoción Económica, que pone fin a la vía administrativa, se notifica el día 18 de noviembre de 2016, al folio 245, del tomo I, del expediente administrativo.

Por lo tanto, la arrendadora exigía el pago de la renta y la prestación del aval al tiempo que no garantizaba a la arrendataria el goce pacífico del local arrendado, por todo el tiempo del contrato, como le exige el artículo 1.554.3 del Código Civil.

Por consiguiente, el impago de rentas y la falta de prestación del aval se justifica por el incumplimiento de la demandada de su obligación de mantener a la arrendataria en el goce pacífico de la cosa arrendada, artículo 1.554.3 del Código Civil.

Finalmente, en fecha 21 de diciembre de 2016, documento 2 de la contestación a la demanda, al folio 149, PACHA SITGES S.L. comunicó a D. Octavio la rescisión del contrato de arrendamiento de industria, según lo estipulado en la cláusula octava, letra c), por hallarse pendientes de pagos las rentas de septiembre, octubre y la parte proporcional del mes de noviembre de 2016, y la falta de entrega del aval.

Lo expuesto lleva a desestimar este motivo de apelación al apreciar que existió el incumplimiento de la obligación que incumbe al arrendador de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada establecida en el artículo 1.554.3 del Código Civil, por lo que la sentencia de primera instancia no incurre en error en la valoración de la prueba en este punto.

CUARTO.-. Error en la valoración de la prueba en relación a la Cláusula novena: no concurre.

Como dijimos en la sentencia dictada por esta sección trece en fecha 30 de octubre de 2008, recurso 214/2008, el arrendamiento de industria está excluido de la legislación especial, tanto del TRLAU 64 ( artículo 3) como de la LAU 94 ( SSTS 25.4.1997, 7.7.2006), y se rige por lo pactado por las partes y lo establecido con carácter necesario por el Código Civil.

Dispone la Cláusula novena, letra b), página 10 del contrato de arrendamiento de industria de 26 de julio de 2016:

'Salvo lo establecido en la cláusula octava letra e), con ocasión de la resolución o término del presente contrato, el arrendatario no tendrá derecho a reclamar a PACHA SITGES S.L. el pago de ninguna indemnización, reembolso o compensación económica alegando pérdida de clientela, creación o pérdida de fondo de comercio, pérdida de beneficios, o causas similares; ni podrá exigirle responsabilidad alguna en razón de pérdidas o perjuicios que pudieran ser una consecuencia de la terminación del contrato, ya que reconoce y acepta que asume y decide, ha asumido y decidido y asumirá y decidirá la realización de todas sus respectivas inversiones, gastos y obligaciones con pleno conocimiento y conciencia de que pueden producirse pérdidas o perjuicios como consecuencia de dicha resolución o terminación, por lo que asume con pleno consentimiento esos riesgos'.

La cláusula trascrita establece los efectos de la resolución o término del contrato pero no regula ni impide una posible indemnización por incumplimiento del arrendador.

Se trata de indemnizaciones distintas. En la cláusula novena, letra b), del contrato de arrendamiento de industria, la arrendataria renuncia al pago de indemnización, reembolso o compensación económica por la resolución o finalización del contrato.

Pero, en el presente caso, la indemnización que se pretende no deriva de la resolución o finalización del contrato, sino del incumplimiento de la arrendadora, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil que establece que el perjudicado podrá elegir, en el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe, como ha ocurrido en el supuesto enjuiciado, entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.

Al amparo de ese precepto, la actora ha optado por el cumplimiento del contrato, y al haber devenido de imposible cumplimiento, solicita los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

Por consiguiente, no es de aplicación al caso la cláusula que regula que el arrendatario no tiene derecho a indemnización con ocasión de la resolución o término del contrato.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Valoración de la prueba pericial. Existencia de daños y perjuicios.

La arrendataria demandante acompaña dictamen pericial confeccionado por el perito economista D. Alfonso, obrante a los folios 98 y siguientes.

En la demanda se anunció la presentación de dictamen pericial, conforme a los artículos 336 y 337 de la LEC. El día 20 de julio de 2017 se presentó el dictamen elaborado por D. Alfonso, según consta en la diligencia de ordenación de fecha 20 de julio de 2017, al folio 130. Se celebró una primera audiencia previa en fecha 20 de febrero de 2020 en la que la parte actora propuso documental por reproducida y pericial y la parte demandada propuso documental por reproducida y testifical. Señalada la celebración del juicio el día 12 de febrero de 2019, se acordó la nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas para dar traslado del dictamen a la parte demandada, con cinco días de antelación, celebrándose de nuevo la audiencia previa el día 11 de abril de 2019.

Por lo tanto, no se ha producido una aportación extemporánea del informe pericial, sino que el mismo fue anunciado en la demanda y presentado en momento posterior de conformidad a los artículos 336 y 337 de la LEC.

En el dictamen pericial contable se valora el daño emergente, entendido como la pérdida patrimonial inmediata, y el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de obtener como consecuencia directa del hecho lesivo que supone la interrupción de la actividad.

A) Daño Emergente. Valora el perito el daño emergente en la cantidad de 98.564 euros. Para ello, según dice en su informe y afirma en el acto del juicio, ha examinado copia de las facturas que le ha facilitado la demandante y los libros de contabilidad aportados por la sociedad arrendataria, e informa que se hallan justificados los siguientes gastos no recuperables:

Inversión inicial no recuperable por adecuación del local: 32.218,74 euros.

Inversión inicial no recuperable por adquisición de maquinaria, utillaje y enseres: 6.833,10 euros.

Inversión inicial no recuperable por gastos de publicidad y promoción en la fase de lanzamiento: 51.318,09 euros.

Inversión inicial no recuperable por gastos de constitución: 551,52 euros.

Coste financiero de la inversión inicial no recuperable: 1.120,61 euros.

Daño emergente. Indemnizaciones a los trabajadores: 522,49 euros.

Daño emergente Gastos derivados del cese de la actividad, la disolución y la liquidación de la sociedad: 6.000 euros.

Total: 98.564,55 euros.

El juez de primera instancia deduce la cantidad de 6.000 euros en concepto de gastos por cese, disolución y liquidación de la sociedad, por lo que valora el daño emergente en la cuantía de 92.564,55 euros.

Es cierto que el perito no acompaña las facturas con su informe pero en el acto del juicio afirma que las ha visto y comprobado y que corresponden a los gastos derivados de la puesta en marcha y de la explotación del negocio.

Reconoce el perito que no ha comprobado si las facturas que le ha facilitado la parte actora están efectivamente abonadas, pero que, en todo caso, si no están pagadas suponen una deuda y pasan al pasivo de la sociedad.

Asimismo, asegura haber revisado y contrastado los libros de contabilidad de YEMAYA OCIO 2016 S.L.

Por ello, consideramos acreditadas, en concepto de daño emergente, las cantidades siguientes: indemnizaciones a trabajadores (522,49 euros) gastos de adecuación del local (32.218,74 euros), gastos de publicidad y promoción (51.318,09 euros), gastos de maquinaria, utillaje y enseres (6.833,10 euros) y coste financiero de la inversión inicial (1.120,61 euros).

Por el contrario, no consideramos imputable a la demandada la suma de 551,52 euros, por gastos de constitución de la sociedad, que debe detraerse de la cantidad fijada en concepto de indemnización por daño emergente, que quedará determinada en la cifra de 92.013,03 euros.

B) Lucro cesante. Respecto al lucro cesante, el perito D. Alfonso parte de una estimación de la Facturación de cuatro meses y 28 días, desde el inicio del contrato hasta el cese de la actividad, extrae la facturación del tercer y cuarto trimestre de 2016 y calcula la Facturación para un ejercicio completo. Efectuados los cálculos correspondientes, informa que la proyección de la Facturación para un ejercicio completo ascendería a 343.859,69 euros.

Para la proyección del Beneficio Neto Anual, acude a las medias sectoriales, en este caso, de rentabilidad sobre las ventas, y como fuente de datos acude a la última Estadística Estructural del Sector Servicios publicada por el Instituto Nacional de Estadística de 2015, y escoge la actividad de establecimientos de bebidas (bar). A partir de aquí, aplica el excedente bruto de explotación, para llegar al beneficio neto después de impuestos. De este excedente bruto, detrae los gastos financieros anuales, amortizaciones e impuesto de sociedades, obteniendo un beneficio neto anual antes de impuestos. Aplica el impuesto de sociedades, obteniendo un beneficio neto anual después de impuestos y, con ello, obtiene una estimación del beneficio neto anual (12.908 euros). Finalmente, multiplica este beneficio neto anual por 4,68 años que quedaban de duración del contrato cuando se produjo el cierre del local.

Aduce la parte apelante que el perito no ha tenido en consideración a la hora de elaborar la pericial los gastos de arrendamiento en los que YEMAYA OCIO S.L. debería haber incurrido, por lo que, ascendiendo la renta anual a 78.617,28 euros (6.551,44 euros x 12) al año, si el beneficio neto anual se estima en 12.908 euros, la actividad producía pérdidas de 60.000 euros anuales, por lo que el lucro cesante es inexistente.

Por el contrario, el perito informa en el acto del juicio que la renta del contrato de arrendamiento ya estaba deducida de los gastos detraídos para calcular el beneficio neto anual. Expone que para el cálculo de los gastos ha acudido a la Estadística del Instituto Nacional de Estadística, ha asignado la media a los establecimientos de bebidas; que los gastos no los ha tomado de la contabilidad sino de la estadística; que para la facturación ha proyectado cinco meses a doce, pero que gastos reales sólo tiene los de cinco meses, y que como los gastos, salvo el pago de la renta, son irregulares, es por lo que ha acudido al INE. Añade que al acudir a la Estadística del Instituto Nacional de Estadística, ya se incluye el arrendamiento del local, como porcentaje en la estructura de gastos del Ministerio, y que si lo añadiera él, duplicaría el concepto.

Lo cierto es que para el cálculo del lucro cesante el dictamen pericial no toma en cuenta ingresos y gastos reales de YEMAYA OCIO 2016 S.L., sino que la valoración parte de datos estadísticos para un sector que, además, no es el de la actividad que nos ocupa.

Pues bien, a propósito de la indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo está orientada en un sentido muy restrictivo, que se justifica en la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto, afirmándose en tal sentido que la solicitud de una indemnización por lucro cesante debe acreditarse por medio de aprecios o cálculos teóricos basados en una cierta probabilidad objetiva inscrita en el curso normal de los acontecimientos, siendo necesario que el demandante acredite que ha sufrido perjuicios reales y efectivos, sin que basten daños meramente posibles, por lo que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes sin derivar de meros cálculos, hipótesis o suposiciones, ni referirse a beneficios posibles, inseguros o desprovistos de certidumbre - SSTS de 6 de Mayo de 1957, 30 de Diciembre de 1977, 14 de febrero de 1980 y 31 de Mayo de 1983 -.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012 declara en su fallo que '4 . Se reitera como doctrina jurisprudencial que para la fijación de la indemnización que procede por lucro cesante futuro se requiere una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, la cual debe establecerse mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso';declaración que se basa en el siguiente razonamiento contenido en sus fundamentos jurídicos ' CUARTO.- Resolución unilateral de contrato de arrendamiento de local de negocio. Indemnización de daños y perjuicios. Lucro cesante. A) Los daños o perjuicios en que consiste el lucro cesante son daños o perjuicios de carácter patrimonial que deben ser indemnizados, en caso de incumplimiento contractual, con arreglo a las normas generales delCC, pues éste establece en el artículo 1106 , que se cita como infringido, que '(l)a indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor (...)'. La economía actual, mucho más compleja y dinámica que la de épocas anteriores, impone reconocer la importancia no solo de las realidades económicas consolidadas, sino también de las expectativas económicas de futuro, a las que se atribuye la misma efectividad que a aquellas.

La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situacioneseconómicas ya realizadas. Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principiores ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguna, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento. A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que 'para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )' ( STS de 14 de julio de 2006 ).'

Con arreglo a tales criterios, no puede concederse a la demandante la cantidad que reclama en concepto de lucro cesante por cuanto la cuantía a la que se llega en el dictamen, en base a los cálculos que en el mismo se describen, no se basa en la realidad, esto es, en datos contables reales de la demandante, sino en meros cálculos e hipótesis.

En consecuencia, consideramos no existe prueba suficiente en relación a la existencia y cuantificación del lucro cesante, por lo que correspondiendo al actor, conforme al artículo 217.2 de la LEC, la carga de la prueba de estos datos fácticos, en tanto que constitutivos de su pretensión, es éste quien ha de pechar con las consecuencias de tal falta de prueba, debiendo desestimarse su reclamación por este concepto.

Por todo lo expuesto, estimando en parte el recurso y revocando en parte la sentencia, procede desestimar la reclamación de la indemnización reclamada en concepto de lucro cesante. De este modo la indemnización a percibir por YEMAYA OCIO 2016 S.L. se fija en 92.013,03 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

SEXTO.- Costas.

Estimando en parte el recurso y la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PACHÁ SITGES S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de VILANOVA I LA GELTRÚ, en los autos de Procedimiento Ordinario número 383/2017, de fecha 24 de abril de 2020, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, y en su lugar, estimando en parte la demanda, condenamos a PACHÁ SITGES S.L. a pagar a YEMAYA OCIO 2016 S.L., la cantidad de 92.013,03euros, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en apelación.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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