Sentencia Civil Nº 71/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 506/2005 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00071/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 506/05

Autos nº 237/05

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 71/06

En Palma de Mallorca, a siete de marzo de dos mil seis.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dª Sara , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª ANA MARÍA ANÍZ ROZAS, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª FREDERIC FORTUNY, y como parte demandada-apelada Dº Luis Pablo , no personado en esta alzada, y en su representación en primera instancia el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª BEGOÑA JUSUE HERNÁNDEZ, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª FERNANDO CABALLERO VISSER; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón en fecha 1 de julio de 2005 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguidos con el número 237/05, de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía en su Fallo:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Miró en nombre y representación de, debo declarar y declaro que las pretensiones b) Y c) han sido satisfechas extraprocesalmente durante el curso de la causa en la forma y manera que habrían sido estimadas, según lo razonado en esta sentencia, absolviendo al demandado del resto de pretensiones contra él formuladas y todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.- El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, siendo propuesta prueba pericial médica y documental en esta alzada por la actora, la cual fue denegada; siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada tras la aportación de los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, seguido por los trámites del juicio ordinario, la parte actora, Dº Sara , demandaba a Dº Luis Pablo reclamando una obligación de hacer y otra de reclamación de daños y perjuicios con el fin de obtener la condena del demandado, en cuanto explotador del local comercial GROK I BLAU, a instalar aparatos limitadores de sonido y medidas de insonorización del local, así como a retirar los anclajes de la chimenea de ese establecimiento que se sustentan sobre la pared de la actora, en tanto en cuanto transmiten vibraciones a la misma. Por último, interesaba una indemnización por daños personales de 300 € por las molestias y quebrantos de salud que los ruidos y vibraciones de la actividad desarrollada por el demandado en su establecimiento le han ocasionado.

La parte demandada se opuso a la demanda negando la existencia de contaminación acústica al respetar el establecimiento la normativa legal al respecto, negando que la chimenea cause esas vibraciones que se dicen, recordando que ya lleva instalada mucho antes de que su defendido alquilara el negocio que ahora regenta y negando también, finalmente, que puedan existir molestias o menoscabos en la salud de la demandante derivadas de la actividad desarrollada en la medida que ésta es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo contenido se resumirá en el presente fundamento jurídico, exponía lo que se dirá:

· Con carácter previo, de cara a delimitar los hechos controvertidos objeto de debate, en la audiencia previa ambas partes admitieron como premisa cierta que el local en cuestión dispone de aparatos limitadores de sonido ya colocados antes de la demanda y que lo que faltaba era su precinto adecuado. Asimismo, en el juicio se ha tratado por la parte actora de extender la pretensión relativa a la chimenea en el sentido de que además de las vibraciones vulnera su derecho de propiedad por estar anclada en su pared, introduciendo en el debate aspectos relacionados con servidumbres y medianerías, algo a lo que se ha opuesto la parte demandada por no formar parte del suplico de la demanda. Pues bien, este tema de debate forma parte el contenido del pleito porque aunque el suplico es muy concreto al pedir la retirada de estos anclajes exclusivamente porque causan vibraciones en la pared de la actora, no lo es menos que en el cuerpo de la demanda se alude al aspecto de la propiedad y al carácter no medianero de la pared sobre la que se sitúan los anclajes como otra de las bases que fundamentan esa petición y en la fundamentación se cita el artículo 597 del Código Civil (CC ) relativo a la institución de servidumbre. También la parte demandada ha realizado alegaciones al respecto en su contestación. El artículo 218.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) es tajante al señalar que la sentencia debe ser clara, precisa y congruente con demanda y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, habiendo declarado la jurisprudencia que el suplico se integra dentro del todo que es la demanda y se completa o complementa en lo necesario por el propio sentido de la demanda, razón por la cual el debate sobre esta cuestión es plenamente congruente con lo alegado por las partes oportunamente en el pleito.

· Cosa muy distinta es si este tipo de pretensión debe dirigirse contra quien es mero arrendatario del local y no ha realizado esas instalaciones o contra su propietario, y en este aspecto debe darse la razón a la parte demandada porque al tratarse de una cuestión inherente al derecho de propiedad la demanda debe dirigirse contra el propietario o titular del establecimiento causante del quebranto, no contra el inquilino, que además no ha sido quien hizo esa instalación. Si bien algunas Audiencias Provinciales admiten excepciones especialmente cuando se trata de una servidumbre de paso, otras, como la nuestra ( SAP de Baleares de 9-01-03 ) son taxativas al señalar que la demanda debe dirigirse contra el propietario y no contra el arrendatario, luego con mayor motivo cuando estamos hablando de cuestiones de propiedad y de una supuesta (no se dice expresamente en la demanda) acción negatoria de servidumbre. En efecto, conforme a una muy consolidada doctrina jurisprudencial, la acción negatoria de servidumbre es aquella que sirve como medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es libre de todo gravamen, frente a quien se arroga o pretende un derecho real sobre la cosa como servidumbre, predial o personal ( SS TS 13-1-1915, 13-1-1927 y 17-6-1971 y SAP de Huesca de 13-7-1981 ), por lo que la legitimación pasiva ha de venir determinada en función de ciertos derechos reales que se puedan ostentar sobre uno u otro de los fundos, sin que quienes, por una u otra razón, ocupen sin mas tales inmuebles sean titulares de derechos o intereses legítimos con respecto a dicha acción real, de tal forma que las meras perturbaciones posesorias sin atribución de derechos no justifican el ejercicio de la misma, sino de la pertinente acción interdictal ( artículo 1.560 CC y sentencias de las SAP Cuenca, 7-10-1985, Murcia, 24-4-1996, Guadalajara, 15-5-1997, Navarra, 3-6-1997, Baleares 16-2-1998 y Barcelona de 6-11-00 ).

· Pues bien la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente a inmisiones dañosas o molestas en propiedad ajena los vecinos perjudicados por ellas están asistidos de acción civil para instar, ante los tribunales de esta orden jurisdiccional, el cese la actividad que las ocasiona y el resarcimiento de los daños y perjuicios en su caso producidos, sin que a la aplicación de los mecanismos tutelares civiles por los órganos jurisdiccionales del orden civil sean obstáculo:

a) La regulación administrativa más o menos extensa de la de la actividad que las origina, en consideración a los intereses generales, singularmente urbanísticos y medioambientales, eventualmente afectados por ella, porque hay que distinguir lo relativo a la tutela preventiva de los intereses generales o públicos, de inequívoca naturaleza administrativa, de lo que atañe a la propiedad de intereses privados y a su protección, de incuestionable carácter civil - ss TS 12-12-80 y 16-1-89 -.

b) La remisión de las normas civiles de vecindad a disposiciones administrativas, porque la heterointegración de aquellas no sustrae al Derecho Civil las relaciones que disciplinan, ni traslada sin más el conocimiento y la resolución de sus conflictos a la Administración y su jurisdicción revisora.

c) El ejercicio de la actividad emisora con la preceptiva licencia administrativa, porque dado su alcance limitado a las relaciones entre la administración concedente y el sujeto a quien se refiere y su neutralidad con respecto a los derechos privados de terceros, la actividad emprendida y ejercida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los particulares cuyos derechos lleguen a verse lesionados por ella - TS: 18-7-97 .

d) El desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativas requeridas para su ejercicio, porque el acatamiento y cumplimiento no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados o afectados puedan ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados ( TS. 16-1-89 ), ni alteran la responsabilidad de quienes las cumplen cuando las medidas reglamentarias se revelan insuficientes para evitar lesivos ( TS 12-2-81, 28-5-91,4-3-92, 24-5-93 ).

· Es decir que la autorización administrativa de la actividad permite estimar de principio acreditado el cumplimiento por la instalación y su emplazamiento de las disposiciones establecidas en interés general para su puesta en funcionamiento; pero en ningún caso alcanza a asegurar el normal desarrollo de la actividad licenciada, ni llega desde luego a legitimar las inmisiones nocivas o molestas que de él puedan derivarse en perjuicio de sus vecinos.

- Es en este sentido la sentencia de la AP de la Coruña de 10-7-95 cuando establece que no hay obligación de soportar las inmisiones injustas, no importando al efecto, que deriven de actividades plenamente licitas y que cuenten con los correspondientes permisos administrativos, ya que a lo que hay que atender es exclusivamente al dato cierto de la molestia o incomodidad.

- La AP Asturias 4-4-2000 declara, en contemplación al supuesto de inmisión de ruidos en un local comercial que contaba con licencia municipal otorgado a la vista del proyecto de insonorización presentado, que "el que la instalación para amortiguar el ruido se adecue a la normativa administrativa no excluye la responsabilidad que se pueda generar por tal inmisión".

- La AP Vizcaya 24-6-99, enjuiciando las inmisiones ruidosas procedentes de un bar-pub situado en los bajos del edificio de viviendas afectado, respecto del que se demandaba la cesación en tales inmisiones acústicas y la indemnización, declara que estas cuestiones son "independientes de la conexión de la licencia de actividad otorgada en su día por el Ayuntamiento pues afectan a las relaciones de índole estrictamente civil entre particulares, como consecuencia de los perjuicios que para la parte actora se derivan de la actuación de la parte demandada", agregando que "ser el titular de una licencia per se no legitima todas las actividades que se realicen al amparo de la misma".

- La S. AP Cáceres de 21-11-96, también un supuesto de inmisiones ruidosas procedentes de una actividad industrial con licencia, indica que la "licencia administrativa en nada incide en vía de jurisdicción civil para acordar lo pertinentes por los tribunales sobre el resarcimiento económico o el cese de la actividad causante del menoscabo o la adopción de medidas paliativas de dicha actividad, a fin de no producir molestias, y es que no puede ignorarse que la existencia de licencia... no excluye ni evita una eventual responsabilidad civil sustantiva".

- La AP Pontevedra en fecha 5-4-99 señala también que, la realidad de actos de emisión perjudiciales o nocivos (transmisión de ruidos superiores a los niveles permitidos) provenientes de la actividad de industria desarrollada en el bajo del edificio vivienda de la actora, convierte en perfectamente operativa la pretensión de condena a la adopción de las medidas paliativas de tal actividad... y ello con independencia de la existencia de licencia municipal y de la regularidad o irregularidad en la observancia de normas administrativas de carácter general y preventivo.

· Entrando en el análisis del caso objeto de autos tenemos que:

I. La demandante es titular de una vivienda contigua al local comercial que explota el demandado en la CALLE000 nº NUM000 del municipio de Alaior.

II. El local comercial que explota el demandado en calidad de arrendatario se denomina GROK I BLAU y según certificación del Ayuntamiento de Alaior goza de licencia de apertura para actividad de restaurante (un tenedor) desde el 26-1-05, actividad definida en el Decreto 2/1992 por el que se aprueba la la regulación de la oferta turística complementaria y sujeto al cumplimiento de las normas municipales relativas a la protección de la atmósfera ante la contaminación por ruidos y vibraciones aprobadas por Ordenanza de 6-1101 y de la que se aporta copia con la demanda (doc. nº 2 ). Con la contestación se acompañan las preceptivas licencias y permisos administrativos, aunque como se ha expuesto con la jurisprudencia citada, la regularidad administrativa no invalida la acción civil.

III. El citado local comercial dispone de un equipo de música con altavoces y TV. Las partes aceptaron en la audiencia previa que el local en cuestión dispone de aparatos limitadores de sonido ya colocados antes de la demanda y que lo que faltaba era su precinto adecuado. Igualmente la documental aportada con la demanda y con posterioridad pone de relieve que la actora ha venido formulando quejas por los ruidos y vibraciones ante el Ayuntamiento de Alaior (doc. nº 4 a 8) dando lugar a la apertura del correspondiente expediente sancionador. También obra en autos informe de medición de la Policía Local de Alaior de 27-12-03 en el que se hace constar que el bar tiene un equipo de música con altavoces de 100 watios de potencia que, a su máxima capacidad, lógicamente se oye en casa de la vecina y que según la normativa municipal anteriormente citada el local y las instalaciones de los equipos no se ajustan a lo legalmente dispuesto. Un nuevo informe de 28-04-05 realiza otra prueba de medición sonométrica y concluye que los aparatos del equipo de música disponen de un limitador de sonido que, según el responsable del local, no está precintado ni graduado por lo que el máximo permitido puede ser manipulado y sobrepasado en cualquier momento al no estar precintado el equipo. Recordemos que según la certificación obrante en autos del Ayuntamiento de Alaior el nivel de ruido máximo para este tipo de locales no puede sobrepasar los 60 DB.

IV. El 20-05-05, durante la tramitación de este procedimiento, el demandado cursa instancia ante el Ayuntamiento para que le precinten el limitador de sonido acorde con la normativa municipal, dando así cumplimiento a la Resolución del Ayuntamiento de 13-2-04 que le requería en ese sentido y en la que se le daba un plazo que el interesado estimó insuficiente solicitando ampliación del mismo. Es singularmente significativo otro informe de la Policía Local de Alaior en el que se recogen hasta un total de 13 intervenciones a instancia de la actora, desde el 24-12-03 hasta la fecha, por exceso de ruidos y en la mayoría se constata que no se ha observado tal exceso de ruidos denunciados.

V. A mayor abundamiento, la prueba pericial realizada en este juicio pone de relieve lo que ya se sabía, es decir, que el limitador de sonido instalado está mal tarado, además de ser fácilmente manipulable y que el local carece las condiciones de aislamiento acústico para realizar actividades que vayan más allá de la actividad de restaurante por la que tiene concedida la licencia y en la que la música es meramente ambiental. El perito nos aclara que el limitador es válido, el problema es que no estaba bien instalado ya que de estarlo funcionaría bien.

· Que duda cabe que es responsabilidad del demandado tener el equipo de música con el limitador perfectamente instalado. El hecho de que haya iniciado gestiones conducentes a tal fin durante la tramitación de este juicio es fiel reflejo de ello. Ahora bien, de los informes aportados y de las intervenciones realizadas únicamente se puede hablar del extremo que se acaba de exponer, puesto que ninguna prueba adicional se ha practicado para ver si el exceso de ruido es algo constante y notorio. Ni un testigo ha adverado este extremo. Ciertamente en los informes se habla que en días puntuales se celebran fiestas especiales (carnaval, nochevieja ...), pero tampoco hay constancia fehaciente de exceso de ruido al margen de la mera manifestación de la actora. Incluso el informe de intervención de la Policía Local concluye que la mayor parte de las veces que han visitado el local a requerimiento de la demandante no se ha constatado la existencia de ruido excesivo o éste procedía de la propia entrada y salida de gente del local y que en las ocasiones en que se mandó bajar el volumen de música ésta "no resultaba excesiva, pero igualmente se solita al del bar que baje la música", expresión que aunque sólo se utiliza en una de las intervenciones permite hacerla extensiva al resto de intervenciones con idéntico resultado por la forma en que viene redactada, con el adverbio igualmente. Finalmente, el expediente sancionador concluye el 7-6-05 con la única conclusión posible: Que primero debe colocarse el limitador de sonido y si resulta insuficiente graduarlo y que las mediciones realizadas nunca han sido in fraganti por lo que los resultados obtenidos son meramente teóricos ( el informe del perito judicial no aclara si los suyos relativos al equipo de música también lo son pero parece que así es cuando habla que el nivel de música con limitador se puso al máximo para comprobar el nivel de ruido en la vivienda de la actora, pero que cuando acudió los días 14 y 21 de junio observó que en ese momento el nivel de ruidos estaba dentro del límite permitido ), extremos todos que no permiten afirmar que efectivamente se hayan sobrepasado los límites de sonido por lo que se archiva el expediente sancionador ordenando precintar el equipo de sonido e invitando al promotor del expediente a que lo presencie. Así pues, las inmisiones nocivas o molestas en perjuicio de la actora no han llegado a constatarse en legal forma, sí la situación de irregularidad administrativa, pero nada más.

· En definitiva, la propia Administración ha dado satisfacción al apartado b) del suplico que ha quedado carente de sentido de forma sobrevenida, por las actuaciones de ambas partes, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto, sin que la petición de insonorización resulte aceptable porque como explicó el perito, tal insonorización sería para ejercer otro tipo de actividades distintas de aquellas por las que tiene concedido licencia el local, sin que de la prueba practicada se haya puesto de relieve que tales actividades se estén realizando y, en todo caso, entrarían en conflicto con la licencia otorgada, por lo que lo oportuno sería sancionar administrativamente a la demandada y no obligarla en este proceso a adecuar sus instalaciones para realizar una actividad que no puede realizar por carecer de las licencias precisas. Como dice la SAP de Córdoba de 27-04-04 "no resulta procedente el fallo en cuanto supondría adecuar el local para el desarrollo de una actividad para la que no tiene concedida licencia alguna e invadir competencias de la Administración Municipal en orden a las medidas preventivas relativas a la protección del medio ambiente urbano".

· Precisamente por este motivo la reclamación por daños morales en base a las molestias y trastornos padecidos no se puede estimar. No sólo no se acompaña informe médico que lo acredite (obsérvese que aunque en la demanda se alude a un supuesto doc. nº 9 consistente en informe médico, es lo cierto que tal documento nunca se aportó, de ahí que en el auto de admisión a trámite de la demanda únicamente se dijera en la diligencia que los documentos aportados eran del 1 al 8). Tampoco hay, como en los otros apartados controvertidos, una prueba testifical dando fe del exceso de ruido y de la situación vivida por la actora por lo que aunque la tendencia sea claramente objetivadora de la responsabilidad ante este tipo de supuestos, siempre es presupuesto previo acreditar la existencia del evento causante del daño para que éste se presuma y la constatación de la irregularidad administrativa no equivale a constatación del daño en forma de ruido excesivo y buena prueba de ello es toda la documental obrante en autos ya analizada.

· Por último y en relación con el pedimento c), descartado el aspecto inherente a la propiedad por las razones ya explicadas, vemos nuevamente que el demandado, reconociendo implícitamente su responsabilidad en los hechos, ha cambiado la chimenea extractora hace escasos días (ver las facturas obrantes en autos), de modo que cuando el perito judicial ha ido a realizar su dictamen ha concluido que la campana extractora de la cocina no transmite vibraciones y su emisión sonora está dentro de los límites establecidos. En este sentido debe servir de referencia la situación existente al tiempo de plantear la demanda y así, en el informe de la Policía Local de 27-12-03 se dice que el ruido del extractar era perfectamente audible al pasar dicha salida por la pared en la que al otro lado está la habitación en la que duerme el hijo de la actora, dando el cabezal de la cama a la pared donde está sujeto el tubo extractor, no pudiendo constar la existencia de accesorios para el máximo aislamiento aunque sí la existencia de otra caseta propiedad del dueño del local por la que podría hacer discurrir dicha salida. Por tanto, si el extremo c) del suplico de la demanda ha dejado de tener sentido por satisfacción sobrevenida ello se ha debido a la propia actuación del demandado durante el curso procesal de las actuaciones.

· No procede hacer ningún pronunciamiento en materia de costas en aplicación del arto 394 de la LEC . Podemos hablar de una estimación parcial de la demanda porque de acuerdo con la situación de hecho existente al plantearse la misma se habría acogido el pedimento c), resultando de aplicación el artículo 410 y especialmente el artículo 413.1° de la LEC ante las innovaciones experimentadas después de iniciado el juicio motivadas por la conducta del demandado reparando el mal detectado. Lo mismo podemos decir del pedimento b), pues aunque se ha admitido que el local en cuestión dispone de aparatos limitadores de sonido ya colocados antes de la demanda y que lo que faltaba era su precinto adecuado, la condena a instalar tales aparatos limitadores (en el sentido amplio de la expresión, es decir, la instalación completa es aquella que comprende todo lo necesario para que funcione incluido ese precinto adecuado) se habría estimado. Sin embargo, durante el curso de la causa, nuevamente el demandado ha estado haciendo gestiones para cumplir con los requerimientos municipales del expediente administrativo que simultáneamente se tramitaba ante el Ayuntamiento de Alaior y que ha concluido hace escasos días en la forma expuesta.

En consecuencia, se estimó parcialmente la demanda, declarando que las pretensiones b) y c) han sido satisfechas extraprocesalmente durante el curso de la causa en la forma y manera que habrían sido estimadas, según lo razonado en esta sentencia, absolviendo al demandado del resto de pretensiones contra él formuladas, y todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

TERCERO.- Frente a la citada resolución judicial se alza la parte actora-apelante en base a los argumentos que seguidamente se resumirán: como ha quedado acreditado a través de la prueba pericial, el precintaje del aparato limitador de sonido, aparte de ser insuficiente, ya que no todos los equipos están conectados al mismo (por ejemplo no lo está el televisor), es defectuoso y claramente manipulable, en concreto, el técnico afirma que puede puentearse sin ninguna dificultad; en su declaración el perito dijo que el precintaje, tal y como había sido efectuado, era como si no existiese, lo que conduce a pensar que el limitador de sonido no cumple con su función; el Magistrado-Juez de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba principal del juicio, relativa a la sonometría, habiendo quedado claro que el demandado incumple la normativa sobre ruidos vigente en el Ayuntamiento de Alaior, donde se ubica su local; con el limitador instalado se rebasan ampliamente los niveles de ruido, incumpliendo la normativa vigente; ocurriendo lo mismo con la sonometría efectuada por la Policía Local; no ha acreditado el demandado la instalación de ningún elemento insonorizador que impida la transmisión de ruidos a la finca vecina; considera el Juzgador a quo que por el hecho de disponer de licencia de restaurante no es preceptivo adoptar ninguna medida de aislamiento acústico, cuando se halla acreditado que se superan los ruidos y que el local realiza fiestas y actividades que exceden claramente de las propias de un restaurante, correspondiendo a las de un pub musical; no cabe entender que con la instalación de los precintos se haya dado satisfacción extraprocesal a las reivindicaciones de esta parte; no cabe tampoco entender que la petición "c" ha obtenido satisfacción extraprocesal con el cambio y la limpieza de filtros de la chimenea, pues el petitum fue el de retirada de los anclajes de la chimenea en la pared, lo que no ha sido ordenado en la sentencia, además, la solución dada de adverso es meramente temporal, ya que cuando los filtros vuelvan a estar sucios o se deterioren, nuevamente volverá a producirse la transmisión de ruidos y vibraciones a la finca vecina; se cuestiona también por la apelante el punto en el que se solicitaba la indemnización a la actora por los daños personales causados, y se termino pidiendo la revocación de la sentencia de instancia y la estimación integra de la demanda.

La parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando, en esencia, lo que se pasa a referir: la reclamación de indemnización se funda en una valoración claramente subjetiva, sin que se haya presentado ninguna prueba relativa al estado de salud de la demandante; el equipo limitador de sonido se había instalado con anterioridad a la interposición de la demanda -documentos números 3 y 4 de la contestación-, lo que no se discute tampoco en el informe pericial, haciendo constar únicamente que no hay un precinto de seguridad, pero dicho precinto debe ser instalado por parte de los servicios técnicos del Ayuntamiento de Alaior; se ha acreditado también que la actora ha puesto muchas denuncias y que en algunas ocasiones, las menos, el volumen era ciertamente superior al permitido, aunque cabe destacar que dicha cuestión está siendo objeto de un procedimiento administrativo ante el Ayuntamiento; el demandado es titular de una licencia administrativa de bar-restaurante expedida por los órganos competentes, y realiza la actividad propia de bar-restaurante, cumpliendo todos los requisitos administrativos, no habiendo sido impugnada su licencia; la normativa a la que se refiere la demandada es la aplicable a las salas de fiestas y similares, no siendo extensible la obligación de insonorización a un local en el que se ejercita tal actividad de bar-restaurante; también debe ser rechazada la reclamación señalada con la letra "c" del suplico de la demanda, pues el demandado no ha colocado la chimenea ni los tubos extractores ni los anclajes cuya retirada se pretende ahora, ya que no es el propietario, no habiendo sido modificadas tales instalaciones al menos en cinco años, antes por tanto de la regencia del local por parte del demandado, quien es un mero arrendatario, lo cual se dispone así en la sentencia de instancia sin que se impugne de contrario; además, el informe pericial presentado por el ingeniero Dº Salvador concluye que no se producen vibraciones en el funcionamiento de los conductos de extracción; la valoración de la parte apelante de que se realizó una simple limpieza -que por cierto debe llevarse a cabo cada cierto tiempo-, es esencialmente irrelevante, y lo que demuestra es la buena fe del demandado, y no lo contrario. En consecuencia, se solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La prueba practicada en autos, en especial la entrevista realizada al hoy demandado y publicada en fecha 3.12.04 por el Diario Última Hora de Menorca, evidencia que el local de autos, "Grok i Blau", pese a tener licencia de Restaurante, opera de hecho como pub- discoteca, pues sólo así se explica que en tal entrevista se expongan frases tales como las que se dirán: "referirse al Grok i Blau como restaurante es digno de revisión"; "un local que abre cada día de 18 a 2 no es sólo un restaurante. Es de esos puntos de encuentro que se inventa a cada momento, que comienza sirviendo cacao humeante y acaba rompiendo cubitos en un vaso de combinado. La clientela va desde los que hacen las primeras copas de la noche hasta el que se para a tomar algo antes de volver a casa". Se habla también en dicha entrevista periodística de una fiesta de aniversario a celebrar con presencia de las "drag-queen" bailando hasta la 1:30 horas "a golpe de plataforma bajo la bola de espejos del restaurante Alaior", bola de espejos que se ve en las fotografías que ilustran la entrevista periodística, dando todo ello al local una inequívoca imagen de pub-discoteca, la cual resulta a todas luces coherente con las manifestaciones de la parte actora cuando califica el local, no como un restaurante sino como un pub musical, debilitando, en consecuencia, las posiciones de la parte demandada, quien funda su derecho en la tenencia al día de las licencias administrativas para restaurante.

En consecuencia, la referida prueba, unida a la pericial, en la que se describe el potente alcance del equipo profesional de música existente en el local, muy capaz de sobrepasar los límites legalmente establecidos y de provocar ruidos molestos en la vivienda de la actora, y la documental de autos, de la que se desprenden las múltiples denuncias interpuestas por la parte hoy demandante, admitiendo la propia defensa de la parte demandada-apelada que en algunas de ellas se comprobó que el volumen era ciertamente superior al permitido, y ello a pesar de que, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, las visitas de la policía municipal no se realizaban in fraganti, pese a lo cual se obtuvieron registros que demuestran el irregular proceder del hoy demandado en los niveles de sonido empleados en su local, confieren razón a la parte actora en lo que al irregular proceder del demandando se refiere, causando con ello en la vivienda de la parte demandante una contaminación acústica que ésta no tiene porqué soportar.

Todo ello, unido al hecho de que la doctrina Jurisprudencial operativa en el orden civil, tal y como se recogía en plurales resoluciones trascritas en la sentencia de instancia reproducidas, dado su interés, en la presente sentencia, es favorable a considerar que la autorización administrativa de actividad en ningún caso alcanza a asegurar el normal desarrollo de la actividad licenciada, ni, desde luego, legitima las inmisiones nocivas o molestas que de él puedan derivarse en perjuicio de vecinos, y que la realidad de actos de emisión perjudiciales o nocivos (transmisión de ruidos superiores a los niveles permitidos) convierte en perfectamente operativa la pretensión de condena civil a la adopción de las medidas paliativas de tal actividad, con independencia de la existencia de licencia municipal y de la regularidad o irregularidad en la observancia de normas administrativas de carácter general y preventivo, lleva a la Sala a entender que se debe conceder razón a la parte demandante-apelante en lo relativo a ordenar la adopción de las suficientes medidas de aislamiento del local al objeto de asegurar el respeto de los derechos de la demandada.

Frente a ello no cabe oponer la pretensión de que los niveles de ruido se sobrepasen con carácter ocasional y no diario, pues, por un lado, de la prueba refería se desprende que tales excesos resultan generalizados, y no puntuales, y, por otro lado, el derecho al diario descanso de una persona y de su familia no puede ser objeto de relativización en atención a los intereses comerciales de un local musical.

Tampoco cabe, frente a dicha conclusión, que la insonorización sería para ejercer otro tipo de actividades distintas de aquellas por las que tiene concedido licencia administrativa el local, pues la prueba practicada en este procedimiento ha revelado que tales actividades musicales se están realizando de hecho, pese a poder entrar en conflicto con la licencia otorgada, de lo que se deriva un perjuicio para la actora que, como hemos expuesto, resulta sancionable en el marco del proceso civil.

En consecuencia, procede la estimación del apartado "b" del suplico de la demanda interpuesta por Dº Sara frente a Dº Luis Pablo , en cuanto explotador del local GROK I BLAU, en términos de condenar a éste a instalar limitadores de sonido debidamente precintados en los aparatos de música, vídeo y televisión ubicados en el interior del referido local, así como a proceder a la insonorización del local de modo suficiente para evitar molestias en la vivienda de la actora, sirviendo como referencia para llevar a término tal insonorización el que la misma se acomode a la normativa vigente para establecimientos en que se realizan actividades musicales tipo café concierto, lo que se llevará a efecto mediante la realización de un proyecto técnico que indique el tipo de aislamiento acústico -paredes, suelo y techo- para garantizar el cumplimiento de los niveles acústicos en el interior de la vivienda de la actora, tal y como se dispuso en el informe pericial. Todo ello, en el bien entendido que las actividades realizadas por el demandado con posterioridad al inicio del litigio en orden a propiciar el precinto del aparato limitador de sonido instalado en su equipo musical, no pueden alterar el contenido del Fallo de la sentencia en estricta aplicación del principio de la perpetuatio iurisdictionis, que obliga a fallar retrotrayéndose a la situación existente en el momento de la demandada al no poderse dejar depender el pronunciamiento judicial de actos posteriores del demandado, y ello por evidentes razones de seguridad jurídica, así como en base a una correcta aplicación de los artículos 411 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, finalmente, en base a la evidencia de que de no contemplarse tal condena en el Fallo no existirá soporte en que llamar a un futuro cumplimiento de tal obligación para el caso de desprecinto o manipulación de los aparatos limitadores de sonido instalados.

QUINTO.- Con relación a la petición de condena al demandado a la retirada de los anclajes de la chimenea instalada para la evacuación de humos y gases del local litigioso, los cuales están colocados sobre la pared de la finca de la actora, y la condena también al demandado a adoptar las medidas que sean necesarias para impedir la transmisión de vibraciones a la vivienda de la actora; sobre este punto, entiende la Sala que si bien la condena a la retirada de tales anclajes no tiene cabida desde el momento en que no se cuestiona por el apelante el hecho, descrito en la sentencia de instancia, de que se trata de una instalación llevada a cabo por el propietario, no por el arrendatario explotador del local, único demandado, sin embargo, no es menos cierto que la Sala ha de disentir nuevamente del parecer del Magistrado-Juez de instancia, pues desde el momento en qué éste entiende acreditado en autos que el demandado, reconociendo implícitamente su responsabilidad en los hechos, ha cambiado la chimenea extractora durante el litigio, de modo que cuando el perito judicial ha ido a realizar su dictamen ha concluido que la campana extractora de la cocina no transmite vibraciones y su emisión sonora está dentro de los límites establecidos, lo que le lleva a no incorporar un pronunciamiento condenatorio al respecto en el Fallo de la sentencia, otra vez se está entrando en colisión con la previsión jurisprudencial sobre el principio de la perpetuatio iurisdictionis, que obliga a fallar retrotrayéndose a la situación existente en el momento de la demandada al no poderse dejar depender el pronunciamiento judicial de actos posteriores del demandado; lo que se deriva también de una correcta aplicación del artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues de darse a dicho precepto la lectura que parece realizarse en la sentencia de instancia, toda demanda entraría en la inaceptable incertidumbre de hacer depender su resultado final de actos eventualmente realizables por el demandado en el ínterin del litigio. Por otro lado, la ausencia de un pronunciamiento judicial condenatorio al demandado, que pese a no ser titular del local ni de la chimenea, sí es usuario de ésta y, por lo tanto, responsable de su mantenimiento, en el que se le obligue a adoptar las medidas que sean necesarias para impedir la transmisión de vibraciones a la vivienda de la actora, lo que implica un adecuado mantenimiento, limpieza y renovación de los filtros, dejaría a la demandante en la indefensión que supondría no poder exigir tal mantenimiento futuro al carecer del soporte necesario para ello, cual es la sentencia condenatoria a la referida obligación de hacer.

En este sentido, debe servir de referencia la situación existente al tiempo de plantear la demanda y así, ta l y como refiere la sentencia de instancia, sin que se haya cuestionado ello en apelación, en el informe de la Policía Local de 27-12-03 se dice que el ruido del extractor era perfectamente audible al pasar dicha salida por la pared en la que al otro lado está la habitación en la que duerme el hijo de la actora, dando el cabezal de la cama a la pared donde está sujeto el tubo extractor. Por lo tanto, el demandado, dentro de cuyas obligaciones de explotador del local estaba la de llevar a cabo la explotación sin causar daño o perjuicio a terceros, estaba la de mantener la chimenea y sus elementos (filtros, tubos etcétera) limpios y en buen uso, al objeto de no generar ruidos ni vibraciones, por lo que se le debe condenar a cumplir con tal obligación en tanto en cuanto no venía siendo cumplida en la fecha de la demanda, siendo además un pronunciamiento judicial que no se agota con un puntual cumplimiento de tales deberes, sino que se proyecta en el tiempo al objeto de que la adopción de tales medidas de mantenimiento se perpetúe, con el fin de evitar siempre la transmisión de vibraciones molestas a la vivienda de la demandante.

SEXTO.- Finalmente, y considerándose, por lo hasta ahora expuesto, suficientemente acreditada la existencia de una clara actividad musical nocturna en el local de autos con emisiones de ruido que generan evidentes molestias en horas de sueño en la vivienda de la demandada, no es atendible tampoco el argumento de la sentencia de instancia, reiterado por la parte apelada, de que la reclamación por daños morales en base a las molestias y trastornos padecidos debería ir acompañada de un informe médico que acreditara los perjuicios. En este sentido, considera el Tribunal que la prueba obrante en autos, especialmente la documental relativa a las plurales ocasiones en que la actora se vio justificadamente en la necesidad de denunciar el ruido procedente del local musical, determina la inequívoca notoriedad de un perjuicio, el cual, habida cuenta de la extrema discreción de la suma reclamada, ascendente a tan solo 300 €, lo que la convierte en una cantidad calificable de simbólica, llevan a la Sala a entender que la suma reclamada como indemnización está sobradamente justificada en los hechos probados, en la medida en que se ha venido incumpliendo por el demandado frente a la actora el deber genérico del artículo 1.902 del Código Civil , que impone la obligación de no dañar a otros.

El principal concedido devengará el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial - artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

ULTIMO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada no merecen pronunciamiento concreto al ser parcialmente estimado el recurso de apelación, mientras que las costas devengadas en primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada al ser estimada en lo esencial la demanda de autos. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Sara , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª ANA MARÍA ANÍZ ROZAS, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón en fecha 1 de julio de 2005 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguidos con el número 237/05, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1.- ESTIMAR EN LO ESENCIAL LA DEMANDA in terpuesta por Dª Sara contra Dº Luis Pablo , no personado en esta alzada, y en su representación en primera instancia el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª BEGOÑA JUSUE HERNÁNDEZ;

2.- CONDENAR al referido demandado a abonar a la actora la suma de trescientos euros (300 €) en concepto de daños personales, la cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos a contar de la fecha de la presente resolución judicial;

3.- CONDENAR al demandado, en su calidad de explotador del local GROK I BLAU, a instalar limitadores de sonido en los aparatos de música, vídeo y televisión ubicados en el interior del referido local, así como a proceder a la insonorización del local de modo suficiente para evitar molestias en la vivienda de la actora, sirviendo como referencia técnica para llevar a cabo tal insonorización que la misma se acomode a la normativa vigente para establecimientos en que se realizan actividades musicales tipo café-concierto, lo que se llevará a efecto mediante la realización de un proyecto técnico que indique el tipo de aislamiento acústico preciso para garantizar el adecuado aislamiento de la vivienda de la parte demandante.

4.- CONDENAR al demandado a adoptar, en la chimenea instalada para la evacuación de humos del local regentado por el demandado, las medidas que sean necesarias para impedir la transmisión de vibraciones a la vivienda de la actora.

5.- Se imponen a la parte demandada las costas devengadas en primera instancia.

6.- No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.