Sentencia Civil Nº 71/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 234/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00071/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7003839 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 234/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 136/2006

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE MADRID

De: MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador: JORGE DELEITO GARCÍA

Contra: María Angeles

Procurador: MARTA ORTEGA CORTINA

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid a treinta de Enero de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 136/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada la mercantil MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representado por el Procurador Sr. Don Jorge Deleito García y defendida por Letrado, y de otra como apelada demandante Dª María Angeles , representada por la Procuradora Sra. Dª Marta Ortega Cortina y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Madrid, en fecha 8 de Noviembre de 2.007, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortega Cortina en nombre y representación de María Angeles frente a Mutua Madrileña Automovilsita Seguros representada por el Procurador Sr. Deleito García debo:

1.-Condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 104.389,40 euros e intereses legales

2.-Condenar y codneno a la demandada a abonar a la actora la suma de 18030,36 euros e intereses legales.

3.-Absolver y absuelvo a la demanda del resto.

4.-Imponer e impongo a cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 22 de Octubre de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de Diciembre de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente litigio trae causa de la reclamación instada por Dª María Angeles contra Mutua Automovilística, Sociedad de Seguros a Prima Fija de indemnización, por lesiones y secuelas derivadas de accidente trafico con intervención de un vehículo asegurado por la demandada, en el que iba como ocupante la demandante.

TERCERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda y condena a la aseguradora demandada a indemnizar a la demandante por lesiones y secuelas en la suma de 104.389,40€, mas 1.8030,36€ correspondientes al seguro de ocupantes.

CUARTO.- Por la Aseguradora MMA se interpone recurso en primer lugar por la alteración de la excepción de Litisconsorcio Pasivo Necesario, concurriendo error de Hecho en la apreciación de la prueba practicada.

Sostiene la recurrente que en el accidente de circulación acaecido el 19/12/03, intervinieron dos vehículos con un grado de participación similar, siendo parecida la responsabilidad de los dos conductores implicados, por lo cual su representada no tiene porque asumir de modo unilateral, una responsabilidad que no le corresponde en solitario.

Previamente reseña la Sala que pese a la denunciada por el recurrente, omisión en la sentencia de pronunciamiento sobre esta excepción, constata la Sala que de conformidad con lo establecido en la Ley Procesal art. 416 , fue resuelta como correspondía en el Acto de la Audiencia Previa, por lo que no se puede aceptar en modo alguno tal cuestionamiento.

Por otra parte ateniéndonos al resultado objetivo de las pruebas practicadas en el Acto del Juicio, la Sala no puede sino coincidir con el Juzgador de instancia en cuanto a considerar como único responsable al conductor del vehículo en el que iba como ocupante la actora, lo que se deriva del Fundamento Segundo de la sentencia apelada, en cuanto a considerar como único responsable del accidente a D. Carlos Alberto asegurado por MMA. Auditada la grabación, se comprueba como en la testifical de D. Carlos Alberto , este reconoce que debido a las condiciones climatológicas, intensa niebla, invadió el carril contrario, e intentó corregir su trayectoria perdiendo el control de su vehículo.

El mismo asume su responsabilidad, reconociendo que no podía acusar al conductor contrario de exceso de velocidad, dadas las circunstancias concurrentes, pues era de noche y con mucha niebla.

Por su parte el otro conductor interviniente, D. Augusto , precisó respecto a una declaración en el atestado en la que reconocía su posible exceso de velocidad, que dadas las condiciones en las que se encontraba tras el accidente, sin poder respirar y recibiendo asistencia para poder salir del vehículo, difícilmente pudo realizar manifestación alguna en ese sentido. Igualmente confirmó con gran contundencia, que el siniestro sucedió a la salida de una curva, con lo cual se encontró de modo imprevisto con el vehículo asegurado por la apelante, interceptando su trayectoria en su propio carril.

Tras estas declaraciones, y dado que no consta la ratificación ni el testimonio de los policías actuantes en el atestado, que den razón de las circunstancias en las que se recogieron tales datos, cobran especial trascendencia adveraticia las declaraciones de los intervinientes en el accidente. Declaraciones que claramente, evidencian que la única responsabilidad en el accidente es de D. Carlos Alberto , que invade el carril contrario y pierde el control de su vehículo. Este dato es fundamental, quien invade el carril contrario e intercepta la trayectoria del otro conductor, es el asegurado por MMA, sin que el posible exceso de velocidad de D. Augusto , exceso que se reduce a una mera posibilidad no ratificada por los autores del atestado, se demuestre que en modo alguno pudiera incidir en el resultado lesivo.

Es por ello, que no cabe mas conclusión, que considerar que el hecho causal y determinante de dichas consecuencias dañosas, es la probada invasión del carril contrario por el conductor del vehículo asegurado por MMA, que intercepta la trayectoria del contrario, que circulaba correctamente por su carril sin interferir en la circulación de nadie. Por ello decae este motivo impugnatorio, al estimarse correctos los razonamientos y valoraciones de la Juzgadora de Instancia.

QUINTO.- Se alega en segundo lugar por MMA error de hecho y derecho en la valoración de la prueba practicada, de tal modo que si bien acepta la puntuación otorgada por el Juzgador de Instancia, reconociendo las lesiones y secuelas que en la resolución se establecen, y la puntuación que se atribuye a cada una de ellas. Difiere sin embargo a la hora de sumar de modo aritmético las secuelas concurrentes y el perjuicio estético.

Entiende el recurrente que si bien no cuestiona las indemnizaciones por lesiones respecto a los días de incapacidad con ingreso hospitalario y los impeditivos restantes, disiente respecto del calculo de las secuelas, pues no se ha aplicado la formula Baltazar, ni el concepto por estética se ha fijado de modo separado de la puntuación.

Según la Ley 34/03 Ley 34/2003, de 4 de noviembre , de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados:

"El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes".

Respecto a la secuela por estética, ciertamente si debe ser fijado de modo separado, tal y como prescribe el precepto reseñado.

Por lo cual aplicando la Resolución de 20 de enero de 2003, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2003 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, le correspondería por estas secuelas estéticas, tal y como señala la apelante 3 puntos a razón de 636,28€, es decir un total de 1.908,84€, que habrá que sumar al resto de la puntuación obtenida, con lo cual en este aspecto, si que se acoge el recurso.

Ahora bien a la hora de aplicar la formula BALTAZAR, el apelante vuelve a realizar la suma de los conceptos, solo que desgajando el concepto por estética. La Sala tras aplicar la formula referida obtiene otros 25 puntos que a razón de 1079,85 supone una indemnización de 26.996€, a la que habrá que sumar la cuantía reconocida por secuelas estéticas.

En cuanto a la improcedencia de la aplicación del factor de corrección del 10%, al no aportarse según la recurrente justificación documental de sus ingresos, y por cuanto que según ella para tener acceso a estos ingresos deberán ser como mínimo los de 21.997€. Debe reseñarse, que parece ignorar la recurrente que en la Tabla IV del baremo publicado, se hace constar en el apartado de aplicación de este coeficiente por Ingresos netos de la víctima por trabajo personal hasta 21.997,571907 euros, que "Se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos". Con lo cual ni es de aplicación el límite de ingresos, ni es necesario la justificación de los mismos, según la normativa susceptible de aplicación, por lo cual se desestima esta impugnación considerándose procedente la aplicación de este coeficiente. El cual aplicado al total de lesiones y secuelas de 39.023,39€ supone 3.902,33.

Respecto a la indemnización concedida de 60.000€ por daño moral por la incapacidad permanente total para su trabajo habitual, la Sala la considera de pertinente aplicación en su procedencia y en su calculo, pues evidentemente la misma viene concernida al trabajo habitual que realizaba a fecha del siniestro la demandante, como maquinista de encuadernación, y que no se ha demostrado en ningún momento pueda seguir ejerciendo la demandante en fecha actual. El hecho de que desempeñe otra actividad laboral no implica que no puede ejercer, repetimos la que desarrollaba habitualmente. Es más si atendiéramos a los argumentos del apelante, en el caso de que la demandante no pudiera ejercer ningún trabajo, el concepto por el que se la resarciría hubiera sido otro distinto, esto es el de incapacidad permanente absoluta.

Por otra lado el padecimiento de la demandante se acredita conveniente y de modo suficiente, a través de toda la documental aportada. Y aunque no se requiera para apreciar esta incapacidad, como sienta la sentencia, ninguna declaración de este tipo por la Seguridad Social, bastando las concluyentes dictámenes periciales que así lo declaran, es lo cierto que la existencia de un pronunciamiento en este sentido por el INSS en fecha 31/5/05, declarando la incapacidad permanente total para su trabajo habitual de Dª María Angeles , refuerza adveraticiamente la existencia, y concurrencia de tal incapacidad y la procedencia de su reparación económica.

En cuanto a que tuviera un padecimiento anterior al accidente, una escoliosis, que incidiría en esta incapacidad, no se ha demostrado por la ahora recurrente tal conexión, pues antes del accidente claramente consta que trabajaba como maquinista de encuadernación, sin que esta lesión previa se lo impidiera, lo que si consiguieron las lesiones causadas en el accidente de circulación. Conclusión validamente refrendada a nivel probatorio, por los informes periciales, no solo el elaborado a instancia de parte, sino también el realizado por el perito designado judicialmente; Así como la resolución del INSS de fecha 31/5/05, y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de fecha 28/6/07, folios 399 y 404 de las actuaciones, que vienen a establecer clara y contundentemente el nexo causal entre al accidente y la incapacidad para el trabajo habitual de la demandante, como de modo impecable se ha declarado por la Juzgadora de instancia.

Por lo que este motivo de impugnación, solo se acoge en cuanto al desglose de las secuelas estéticas, lo cual conlleva una modificación en la suma reconocida por lesiones y secuelas, que implican una condena al pago de la cuantía de 102.925,72€.

SEXTO.- Se alega por ultimo por la aseguradora MMA error de hecho en la apreciación de la prueba, respecto a la concesión con cargo al seguro de ocupantes de la indemnización de 18.030,36€, con vulneración del Art 1 y concordantes de la LCS y de la normativa obligacional derivada del pacto interpartes.

La doctrina admite la posibilidad de acumulación de acciones basadas en la culpa extracontractual y en el seguro obligatorio de ocupantes, considerando que son perfectamente compatibles las indemnizaciones por uno u otro concepto, pues es distinta su naturaleza, tratándose esta última de una responsabilidad objetiva.

En consecuencia, se admite perfectamente el concurso de responsabilidades siempre que un mismo hecho pueda considerarse incumplimiento de obligación contractual y acto ilícito extracontractual. Por lo que, consiguientemente, cuando un hecho dañoso viola una obligación contractual y, al mismo tiempo, el deber general de no dañar a otro, se produce una yuxtaposición de responsabilidades de las que surgen acciones distintas que pueden ejercitarse de modo acumulado, actuándose siempre a favor de la perjudicada y para conseguir el resarcimiento del daño lo más completo posible. Matizando la jurisprudencia que cuando se analiza en su vertiente contractual no basta para que nazca la responsabilidad con que haya un contrato entre las partes, sino que se requiere para que ello suceda que se realice un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial -TS 1ª sentencias de 15 de febrero de 1993 y 1 de julio de 1995 -.

Por otra parte la apelante justifica igualmente la inaplicación de tal pacto contractual en razón de una condición general que limita la aplicación de tal indemnización a unos concretos padecimientos, la Sala sigue la tesis por la que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados en los contratos de seguros elaborados por las entidades aseguradoras han de estar expresamente firmadas por dichos asegurados para que puedan obligarles, de conformidad con lo que disponen el art. 3 de la Ley del Seguro de 8 de octubre de 1980 .

La interpretación tanto literal del seguro de accidente suscrito, la lógica y la sistemática recogida en los arts. 1281 y 1284 y 1285 del Código civil en relación con los arts. 1 y 3 de la Ley de Contrato de Seguro , conducen a la misma conclusión a que ha llegado el juzgador de instancia. Ya que para que las condiciones generales vinculen al tomador del seguro, es preciso que las mismas estén incorporadas a la póliza y que sean aceptadas expresamente por aquél en forma escrita, como terminantemente viene a señalar el art. 3 de la Ley . Precepto que dispone «Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro, si la hubiere, y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregara copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactan de forma clara y precisa. Se destacaran de modo especial las cláusulas limitativas de los derecho de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito».

Examinada la Póliza aportada como documento núm. 3 con la demanda, esta viene a recoger entre las garantías la cobertura para ocupantes de Riesgo Invalidez Permanente en 3.00.000 ptas, sin que conste limite alguno. Lo que evidencia que la condición general en cuanto limitativa del concepto de invalidez permanente no fue expresamente firmada y asumida por la tomadora, razón por la que ha de tenerse como no puesta o vigente a los efectos de la pretensión deducida en esta litis. Como viene a señalar las SSTS de 16 de febrero de 1987, 14 de mayo de 1988 y 21 de mayo de 1996 «una doctrina reiterada de esta Sala viene proclamando que los riesgos excluidos habrán de ser expresados de una manera clara y precisa, además de destacarse en la póliza del contrato o en un documento complementario suscrito por el asegurado siendo lícita y oponible al tercero ofendido o perjudicado la estipulación de cláusulas de limitación de la responsabilidad del asegurador respecto a concretos y específicos riesgos siempre y cuando dichas cláusulas se resalten en las pólizas o en sus complementos, se den a conocer al asegurado, éste las acepta y finalmente las suscriba». En idéntico sentido señalan las SSTS de 7 de febrero de 1992 y 29 de enero de 1996 que «dichas condiciones generales limitativas únicamente tendrían valor y obligarían a quien las suscribe, si éste de forma taxativa y por escrito bien determinante la hubiera aceptado».

Nada de esto ocurre en el caso enjuiciado pues en el contrato aportado por la actora tan solo existe una genérica aceptación de las condiciones limitativas, doc nº 3 de la demanda, que no ha sido suscrita por el asegurado específicamente. Y sin que se haya aportado por la aseguradora recurrente, el contenido de esas condiciones limitativas, que tan solo reseña en su escrito de recurso, pero al que no hace referencia en su escrito de contestación. Por todo ello, dado que se desconocen estas condiciones limitativas que no obran en actuaciones, de las que tampoco existe constancia de haber sido aceptadas específicamente por el asegurado, debe considerarse limitaciones referidas a la invalidez permanente que no pueden perjudicar a la actora. Razón por la que las lesiones que han afectado a la demandante, y que ha motivado su declaración, de invalidez permanente para su trabajo habitual, resulta a todas luces válida para que se les conceda la indemnización conforme a la cobertura de la antedicha Póliza.

Máxime, cuando dichos alegatos sobre las condiciones limitativas constituyen nuevas argumentaciones, que no constan planteadas en la impugnación inicial, por lo que tratándose de cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de «cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más. Pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia (STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE . Sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

Por ello procede desestimar los motivos impugnatorios del recurso, que al decaer dan lugar a la desestimación de la apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Al confirmarse en esta alzada el acogimiento parcial de las pretensiones de la demandante, el pronunciamiento en costas es el correcto a tenor de lo establecido en el Art. 394 de la LEC y debe ser mantenido. Por ultimo al acoger en parte el recurso no procede formular condena en las costas de esta alzada, de conformidad con el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador Sr. Deleito García, contra la Sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Madrid, en Autos de Procedimiento Ordinario nº 136/2006 , y procede:

1.º REVOCAR en parte la expresada resolución en su primer pronunciamiento, reduciendo la condena a la demandada a abonar la suma de 102.925,72€, mas intereses legales.

2.º Se mantiene la condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 18.030,36€, y el resto de los pronunciamientos.

3.º Sin imposición de costas en ambas instancias.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.