Sentencia Civil Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 713/2011 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 713/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 397/08

S E N T E N C I A nº 71

En Barcelona, a 21 de febrero de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 397/08sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Felisa , representada por el Procurador sr. Ferrer y asistida por la Letrada sra. Bueno, contra DON Justino y DON Sabino , representados por la Procuradora sra. Carreras y asistidos por el Letrado sr. Tintoré, DON Gonzalo , DON Pedro Miguel , PROMOGAVÁ, S.A. y EDIFICACIONS 92, S.L., incomparecidos en la alzada, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 27 de octubre de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 397/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Barcelona -tras la inhibición decretada por el Juzgado de igual clase número 5 de los de Mataró- recayó Sentencia el día 27 de octubre de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de DÑA. Felisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Hilda Blanco Monteagudo, y asistida por la Letrada Dña Alba Bueno Ruiz, contra PROMOGAVÁ, S.A., EDIFICACIONES 92, S.A., D. Justino Y D. Sabino , representados estos últimos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Judith Carreras Monfort y asistidos por el Letrado D. Alejandro Tintoré Espuny, y contra D. Gonzalo Y D. Pedro Miguel , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Teresa Aznárez Domingo, y asistidos por el Letrado D. Joan Josep Monner Canals, la cual versa sobre reclamación de cantidad, y en consecuencia, ABSUELVO a las codemandadas de todos los pedimentos frente a ellas deducidos; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.' (sic)

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia absolutoria la parte reclamante preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opusieron los sres. Justino / Sabino . A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma los arriba reseñados.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 13 de febrero de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a

excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Felisa CONTRA LA SENTENCIA DE 27 DE OCTUBRE DE 2.010 .

I.- Planteamiento general.

Los dueños de la finca sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Teià, tras sufrir el hundimiento del suelo de su cocina en fecha 4 de enero de 2.007, formularon demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano de Mataró en reclamación de la suma satisfecha a don Victorio para su reparación (4.350€) frente a los que en 1.993 participaron en la construcción de un nuevo edificio en el solar contiguo de la Plaza del Mil·lenari a título de a) promotora (PROMOGAVÀ), b) constructora (EDIFICACIONS 92) y c) dirección facultativa, superior (sres. Justino / Sabino ) y técnica (sres. Gonzalo / Pedro Miguel ).

Inhibidas las actuaciones al partido judicial de Barcelona (Auto de 18/2/08 del Juzgado nº 5 de Mataró) y repartidas al de Primera Instancia nº 53, en fecha 27 de octubre de 2.010 dicta Sentencia por la cual, tras rechazar la prescripción invocada por la parte demandada (FJ 3º), desestima la acción aquiliana ejercitada por aplicación del art. 217.1º LECivil por considerar que la causa eficiente del hundimiento del suelo de la cocina de la vivienda litigiosa obedece a la falta de mantenimiento por parte de sus propietarios.

Apelada esa resolución por DOÑA Felisa -única actora tras el Auto de sucesión procesal de 26/10/09- corresponde al tribunal de segunda instancia revisar si la valoración de la prueba y las conclusiones alcanzadas por la magistrada de instancia en relación a las cuestiones objeto del recurso son conformes a Derecho ( art. 456.1 º y 465.5º LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

Para evitar inútiles reiteraciones, la Sala hace suya la exposición jurisprudencial contenida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida sobre:

1º los presupuestos que de manera ineludible y cumulativa han de concurrir para que la acción prevista en el art. 1.902 del Código Civil común a todo el país, ejercitada por la sra. Felisa , pueda ser estimada por un tribunal de justicia.

2º la distribución de la carga probatoria de dichos requisitos, incumbiendo a quien demanda ser indemnizado la acreditación, no solo del daño padecido, sino también a) del hecho generador de responsabilidad, que la jurisprudencia presumirá negligente salvo prueba en contra y b) la relación causal entre esa acción u omisión y el daño sufrido por el perjudicado ( art. 217.2º LECivil ). Debemos recordar que en caso de no cumplimentar esa carga la pretensión actora no podrá ser acogida por aplicación del art. 217.1º LECivil .

Revisadas por esta Sala las actuaciones con plenitud de facultades -al ser el de apelación un recurso ordinario- no compartimos en su integridad la conclusión alcanzada por la Sentencia recurrida.

A continuación examinaremos cada una de las actuaciones que la sra. Felisa atribuye a los interpelados y a las que considera concausa del hundimiento de su cocina ocurrido en el mes de enero de 2.007, hecho éste que nadie discute y que fue constatado por el servicio técnico municipal (documento 2 de la demanda y testifical-pericial sr. Efrain 59m.:36s. de la 1ª videograbación). Para ello partimos de la base de que en el año 1.993, durante el proceso de cimentación de la finca de la Plaza del Mil·lenari a) se produjo un corrimiento de tierras que afectó de manera significativa a la zona de baño y cocina de la vivienda de la sra. Felisa y b) que esta patología fue objeto de reparación por parte de la constructora bajo las instrucciones y el seguimiento de la dirección facultativa igualmente interpelada (interrogatorio sres. Justino 2m.:59s., Sabino 8m.:33s., 24m.:33s. y 25m.:01s y Gonzalo 28m.:18s. y 38m.:50s. de la videograbación).

1º Rotura de las conducciones de agua de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Teià en el año 1.993 durante el proceso de edificación en la finca colindante.

Coincidimos con la resolución de primera instancia en la imposibilidad de imputar a los interpelados esa acción de manera concluyente.

El descalce sufrido por la vivienda de la sra. Felisa como consecuencia del proceso de cimentación de la edificación contigua bien pudo afectar a las instalaciones de agua de aquélla al ser la cocina y el baño estancias anexas a la obra y ser las más afectadas por el socavón resultante tal como recoge: a.- el informe elaborado por el sr. De Castellar en el mes de enero de 1.993 (folio 30); b.- el informe del sr. Sabino de abril de ese mismo año (folio 333); c.- el gráfico incorporado como Anexo nº 3 al dictamen del perito judicialmente designado (folio 579).

Ahora bien, esa posibilidad teórica la descartamos si tenemos en cuenta lo siguiente:

a.- que según recoge el dictamen del sr. Serafin , los conductos de alimentación de agua fría y caliente del fregadero no se sustituyeron tras el episodio del año 2.007 (folio 564 y aclaración en el juicio 22m.:56s. de la 2ª videograbación) de donde inferimos que no quedaron afectados por el incidente del año 1.993.

b.- es plausible pensar que si el descalce del terreno hubiera afectado al desagüe del fregadero de la cocina se hubiera manifestado de forma muy llamativa en una vivienda habitual y el sr. Gonzalo lo descartó al ser interrogado (29m.:04s. y 34m.:13s. de la 1ª videograbación) y también Don. Serafin al ser cuestionado de manera directa sobre el particular (14m.:36s. de la 2ª videograbación).

c.- tal como expone el perito judicialmente designado en su dictamen (conclusión 1ª al folio 563), ese tubo de desagüe, por su antigüedad (unos 60 años), falta de mantenimiento por la propiedad (escrito al folio 617) y material (plomo) se ha visto sometido a un proceso de degradación provocando su perforación y consiguiente escape de las aguas residuales hacia el terreno, así lo confirmó el perito sr. Argimiro en el juicio (1h.:27m.:19s. de la 1ª videograbación).

2º Incorrecta reparación de los daños provocados en la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Teià en el año 1.993 durante el proceso de edificación en la finca colindante.

En este punto discrepamos de la resolución de instancia otorgando la razón a la recurrente. Admitido que la vivienda de ésta quedó descalzada por efecto de los trabajos de edificación ejecutados en el solar contiguo, incumbía a los interpelados acreditar de manera cumplida que dicho inmueble quedó debidamente protegido con la reparación por ellos efectuada y a juicio de la Sala esta prueba no se ha conseguido. En su contra tienen el hecho innegable de que en el año 2.007 se ha producido un nuevo socavón en la finca de la sra. Felisa :

a.- las manifestaciones exculpatorias de los propios interesados a lo largo de sus interrogatorios no pueden servir para validar su tesis ( art. 316.2º LECivil ).

b.- los dos peritos que han actuado en el juicio, Don. Serafin (conclusión final al folio 565) y Argimiro (folio 346), apuntan como concausa del desplome de la cocina de la sra. Felisa la existencia de algún vacío, de algún espacio sin hormigonar durante los trabajos de reparación llevados a cabo en el año 1.993.

c.- esta falta de consistencia del terreno por debajo de la referida estancia fue observada por Don. Efrain al poco de ocurrir el colapso y así se explica que fueran visibles los puntales en su día colocados para sujetar las tierras por parte de los interpelados (fotografías 25 y 27 al folio 571).

d.- por último, si tras el corrimiento de tierras originario los interpelados hubieran compactado correctamente el terreno y rellenado de hormigón todas las oquedades, no se explica el lugar al que ha ido a parar todo el material arenoso que por efecto del agua se ha ido desprendiendo.

III.- Conclusión.

Si recapitulamos lo visto en el anterior apartado II procederá estimar en parte el recurso formulado por DOÑA Felisa , revocar la Sentencia de primer grado y acoger parcialmente la demanda rectora del proceso verificando los siguientes pronunciamientos en relación a cada una de sus peticiones:

1º Por lo que hace referencia al abono del principal satisfecho a don Victorio por la reparación de los daños en la cocina (4.350€ según documento 10 de la demanda) constatamos:

1.1.- Que dicha acción se encontraba vigente al ser ejercitada por los sres. Moises - Felisa tal como acordó la resolución de primer grado en el fundamento jurídico 3º, sin que dicho pronunciamiento haya sido objeto de impugnación en esta segunda instancia.

1.2.- Que ese importe, tal como dictamina el perito Don. Serafin en la conclusión 2ª (folios 563 y 564), se considera excesivo por dos motivos: - incluye una partida, la sustitución de los tubos de alimentación de agua fría y caliente, que aunque presupuestada (sin ningún detalle, documento 9 de la demanda) hemos visto que no fue finalmente ejecutada y - sobrevalora el trabajo y material precisos para reparar el socavón al tener el mismo una profundidad inferior a la manifestada por el ejecutor (2 metros según documento 9 de la demanda y sobre un metro según Don. Efrain 59m.:36s. de la 1ª videograbación). La indemnización del daño, siguiendo la opinión del indicado perito -coincidente con la del sr. Argimiro tras sus aclaraciones en el juicio (1m.:10s. y 8m.:44s. de la 2ª videograbación)- se fija en 3.262€.

1.3.- Que sin perjuicio de las acciones de repetición a que hubiere lugar, frente a la perjudicada cada uno de los interpelados deviene responsable, en forma solidaria ( SsTS de 20/10/97 , 15/12/99 , 27/6/01 , 12/4/02 , 16/4/03 , 15/6/05 y 28/2/08 ), de la reparación del perjuicio causado. La jurisprudencia recaída en casos similares - daños producidos en fincas con ocasión de la realización de obras en el terreno adyacente (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 7/2/08 )- recuerda que se ha producido una evolución acomodada a las exigencias de la realidad social tendente a 'cuasi-objetivizar la responsabilidad extracontractual, sobre todo en casos como el presente, en que concurre un riesgo advertido y conocido y no obstante se mantiene, al no adoptarse medidas adecuadas para evitar lo que se presenta como peligro potencial y que se convirtió en realidad de efectivo peligro materializado ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en la misma línea, SSTS de 24 de abril de 1986 , 19 de julio de 1993 y 8 de octubre de 1996 ); igualmente, en los casos de grave riesgo, en que es necesario adoptar extremas, intensas y efectivas medidas previsoras y cuando se aprecia que las mismas no existieron, es precisamente lo que determina la negligencia empresarial y propicia la condena ( STS de 12 de julio de 1999 , y en parecidos términos, SSTS de 10 de marzo de 1994 y 18 de diciembre de 1997 ).En el caso presente esa responsabilidad civil se justifica por aplicación de: - el art. 1.902 CCivil la de EDIFICACIONS 92, S.L. y las personas físicas codemandadas pues según el documento 2 de la demanda fueron los encargados de llevar a cabo la obra y controlar su ejecución de manera mediata o inmediata. De tal forma que, producido el descalce inicial y más conociendo la fragilidad del terreno y la antigüedad del inmueble cuya situación inicial habían alterado con su trabajo, incumbía a ellos repararlo con el debido cuidado para evitar ulteriores contratiempos, lo que no consta que realizaran y - el art. 1.903 CCivil la de la promotora que retuvo las facultades de control y supervisión de los profesionales contratados al mantener a dos de sus representantes a pie de obra (información registral a los folios 465 y ss. e interrogatorio sres. Gonzalo 27m.:43s. y Pedro Miguel 45m.:17s. de la 1ª videograbación).

1.4.- Finalmente, por lo que hace referencia a la relación causal entre la negligencia de los interpelados y el daño sufrido por la actora, de lo visto en el anterior apartado II, observamos que el hundimiento de la cocina de la sra. Felisa en el año 2.007 se produjo por la concurrencia de dos causas que consideramos de igual entidad: - la pérdida, continuada en el tiempo, de agua procedente del fregadero de la cocina por deficiente mantenimiento de la propiedad que empapó el terreno minando su estabilidad atendida su naturaleza arenosa y - el refuerzo deficiente del terreno tras el desplome ocurrido en el año 1.993 por parte de los interpelados, cada uno en su ámbito de responsabilidad.

Concluimos por tanto que los interpelados deberán abonar a la parte actora la mitad de la suma antedicha (3.262€:2) en concepto de indemnización de lo daños y perjuicios provocados por su negligente actuación (arts. 1.902 y 1.903 CCivil).

2º A petición actora en la súplica de su demanda al folio 9 de las actuaciones y por aplicación de los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 CCivil -sin que sea impedimento la rebaja de la cuantía operada ( SsTS de 14/7/12 y las que en ella se citan)- se condenará a los interpelados al pago del interés legal generado por el principal de la condena desde la interpelación judicial (29/6/07) hasta hoy, momento a partir del cual de oficio y hasta el pago completo, el tipo se agrava en dos puntos porcentuales ( art. 576.2º LECivil ).

3º Por aplicación del art. 394.2º LECivil , las costas causadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia jurisdiccional no se imponen a ninguna de las partes.

Segundo.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La estimación, aunque sea parcial, del recurso interpuesto por DOÑA Felisa justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2º LECivil .

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Felisa contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2.010 en los autos de juicio ordinario 397/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda iniciadora del proceso, CONDENAMOSa PROMOGAVÁ, S.A., EDIFICACIONS 92, S.L., DON Justino , DON Sabino , DON Gonzalo y DON Pedro Miguel a que en forma solidaria abonen a DOÑA Felisa :

1.1.- MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS (1.631€) en concepto de principal.

1.2.- El interés legal generado por dicha cantidad desde el día 29 de junio de 2.007 hasta hoy, momento a partir del cual y hasta el pago completo el tipo se agrava en dos puntos porcentuales.

2º Las costas causadas por la tramitación del proceso, en primera y segunda instancia, no se imponen a ninguna de las partes: cada una asumirá las propias y la parte proporcional de las comunes si las hubiera.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.