Sentencia Civil Nº 71/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 425/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00071/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2013 0002495

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000220 /2013

RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Letrado/a : VICTOR GONZALEZ GONZALEZ

RECURRIDO/A : Guadalupe

Procurador/a : MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ

Letrado/a : MARÍA-ESTHER MORANDEIRA VEGA

SENTENCIA Núm. 71/2014.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a cinco de Marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 220/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 425/2013, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. VICTOR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y como parte apelada, DOÑA Guadalupe , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA JOSÉ IÑARRITU RODRÍGUEZ, asistida por la Letrada DOÑA MARÍA-ESTHER MORANDEIRA VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la excepción de caducidad, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Iñarritu Rodríguez, en nombre y representación de Dª Guadalupe , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad 1.- Del contrato de depósito y administración de valores /activos financieros, suscrito entre las partes con fecha de dieciséis de marzo de dos mil nueve; 2.- Del contrato de orden de valores para la suscripción de participaciones preferentes, seria 1-2009, suscrito entre las partes con fecha de treinta de marzo de dos mil nueve; y 3.- Del contrato para el canje a bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012, suscrito entre las partes con fecha de dieciséis de marzo de dos mil doce. Con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio de sus intereses, de manera que ambas partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Por dicho Juzgado se dictó Auto de fecha 23 de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a aclarar la sentencia dictada cn fecha de ç en el presente juicio, en la forma interesada apor la parte demandante.

No obstante, se corrige el error material de transcripción, contenido en la fundamentación jurídica de la sentencia, en el sentido de que el segundo de los apellidos de la demandante es ' Frida ' y no ' Juana ', como incorrectamente se contiene en dicha resolución.

Se mantiene los restantes pronunciamientos contenidos en la referida resolución en sus mismos, iguales e idénticos términos'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 25 de Febrero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la nulidad del contrato de depósito y administración de valores/activos financieros junto con la orden de valores para la suscripción de participaciones preferentes, y la orden de valores para el canje a bonos subordinados obligatoriamente convertibles suscrito entre DÑA. Guadalupe y la entidad BANCO PASTOR (en la actualidad BANCO POPULAR ESPAÑOL) al concurrir vicio del consentimiento por error en el objeto, y, en virtud de ello, a la condena de la restitución recíproca de las obligaciones derivada de la nulidad declarada; y, subsidiariamente el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de la obligación contractual de información, diligencia y lealtad, condenándole a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda condenando en costas a la parte actora.

La sentencia desestimando la excepción de caducidad, estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad del contrato de depósito y administración de valores/activos financieros suscrito entre las partes con fecha 17 de marzo de 2009, del contrato de orden de valores para la suscripción de participaciones preferentes, serie 1-2009, suscrito entre las partes con fecha 31 de marzo de 2009, y del contrato para el canje de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012, suscrito entre las partes con fecha 17 de marzo de 2012. Con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con los intereses, de manera que ambas partes vuelvan a estar en la situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador. Con condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos: errónea valoración de la prueba en cuanto a la relación contractual entre Banco Popular y la Sra. Guadalupe por infracción del art. 1258 del código civil y art. 217 LEC , al no ser los contratos objeto del presente procedimiento de asesoramiento personalizado, y errónea valoración de la prueba en cuanto al proceso de contratación y la información proporcionada por Banco Popular a la Sra. Guadalupe , infracción de los artss 1.256 y 1.266 del código civil y la improcedencia de la condena en costas.

SEGUNDO.-Antes de comenzar el estudio de los concretos motivos de oposición invocados, hemos de delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento del producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras, tal como se hace en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la sección 5 ª y de la que ya se hizo eco la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2013 donde se dice:' Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

El artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera.

Dice, en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que"las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...".

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones:"(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento".

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

TERCERO.-Con estas premisas y la consideración como complejo en su funcionamiento del producto contratado, tal como correctamente se califica en la apelada, y que no ha sido controvertido en la alzada, es como hemos de abordar el primero de los motivos del recurso que versa sobre una relación de asesoramiento en materia de inversión entre banco y cliente.

Al respecto ha de traerse a colación la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 donde se examina el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, que la apelada sin ninguna duda lo es y así viene calificada por el propio banco, cuando dice: ' Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad '.

Y continúa la sentencia: ' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público '.

Con arreglo a lo expuesto, y confirmando en este punto igualmente la sentencia de instancia, no cabe duda, que la entidad financiera llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues las preferentes fueron ofrecidas por la entidad financiera, por medio de la empleada de la entidad de Banco Pastor, para invertir una cantidad de la que Dña, Guadalupe disponía, en base a una relación de confianza, como un producto con una alta rentabilidad, y contando el banco con la información sobre los conocimientos y experiencia inversora de la clienta, pues al realizarle el test de conveniencia se consideró que el nivel de conocimientos y experiencia inversora no era suficiente para comprender la naturaleza y riesgos de este producto, considerando no conveniente la realización de operaciones con esta familia de productos, por lo que debía ser advertido expresamente de ello, lo que no sucedió en el presente caso en donde la empleada declaró en la vista, siendo conocedora de esa obligación, que no recuerda como se lo advirtió, se lo da al cliente y ella ve lo que pone y decide, cuando Dña. Guadalupe ni siquiera recuerda que se le leyera el cuestionario, debiendo extremarse en este caso la diligencia, dado el perfil del inversor sin conocimiento ni experiencia inversora, tratándose de una prejubilada, facilitando información suficientemente clara y acorde a su perfil, cuando se trata de un cliente minorista.

CUARTO.-En relación al alcance del deber de información, debe decirse que en este caso, la información sobre el riesgo se limitó a explicar la propia mecánica de funcionamiento del producto, única a la que hizo referencia la empleada de la oficina que depuso como testigo Dña. Carina , quien manifestó que pese a conocer que se trata de un producto de riesgo no recordaba cómo se lo advirtió y concretó que el riesgo viene si el banco tiene problemas, y que si tiene dudas se le explica y en lo que ella no sepa le pasa al Director, cree que comprendía el producto y sus riesgos. No puede aceptarse que el banco hubiera agotado con esta parca explicación el deber de información que debía proporcionar al cliente antes de recabar su consentimiento comprobado su experiencia inversora, sin para ello sea suficiente el suministro de trípticos explicativos donde figuran los riesgos. La apelada tiene la consideración de cliente minorista, y los demás datos acerca de su educación e inversiones corroboran la ausencia total de conocimientos financieros, por tanto, el nivel de diligencia e información debe ser máximo, atendiendo al principio de buena fe y trasparencia, pues la cliente confiaba en la oficina que siempre había gestionado sus ahorros y estaba adquiriendo un producto perpetuo y que conlleva un riesgo.

Por ello debería haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y su duración, proporcionándole información clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en el riesgo que este producto financiero complejo conlleva, y haberse cerciorado que el cliente con ese perfil era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y los objetivos que pretendía con la inversión, este producto era el que más le convenía.

La sentencia de 23 de julio de 2013 sobre este deber de información dejo dicho: ' Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros, debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2.013 , que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados,"no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información", ni tampoco"constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información", siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada"en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual", de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )'.

La prueba practicada revela que dicha información no se facilitó a la apelada en el momento de concertar las participaciones preferentes, ni tampoco en un momento posterior ni al suscribir la orden de valores para el canje a bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del banco popular.

QUINTO. -En cuanto a la existencia de un error esencial y excusable determinante de un vicio del consentimiento que suponga la nulidad del contrato y su influencia en la válida formación del contrato, otro de los motivos de recurso, nos referiremos a continuación.

Para su resolución partiremos de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo, es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ). Sobre esta cuestión del error vicio se ha pronunciado el TS en sentencias 24 octubre de 2012 , 15 y 21 noviembre de 2012 , dejando sentado lo siguiente: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Por lo que se hace preciso examinar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar si hubo información suficiente y adecuada. En palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 . ' Ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras) ... otras 27 de octubre de 2010'.

Por si mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Error que, deber recaer sobre el objeto del contrato, que en este caso afecta a los concretos riesgos asociados y su carácter perpetuo.

SEXTO.-Descendiendo al caso concreto y aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, se aprecia la realidad del error, pues no se ha acreditado por la parte demandada, ahora apelante, haber ofrecido antes de contratar, información suficiente acerca de las características del producto y sus riesgos tal como anteriormente se expuso, las explicaciones de la empleada de la entidad en el acto del juicio sobre el producto y sus riesgos no son suficientes a estos efectos. Pues Dña. Guadalupe , por su parte, manifestó que habló con Carina porque quería invertir un dinero pero con la advertencia de que estuviera siempre disponible, siempre optó por un plazo fijo para sus ahorros, le dijeron 'lo voy a poner en un plazo vienes en uno o dos días y los firmas', el año pasado la llamaron para firmar y al preguntar si había algún problema le dijeron que 'tienes que hacer un cambio de nombre' pero que no había ningún problema, no se enteró que tenia preferentes hasta el 2013 cuando quiso recuperar el dinero, aunque es cierto que el daba más intereses que otros depósitos, confiaba en la gente y no se ponía a leer. Ahora tiene unos bonos convertibles en acciones, que no hizo.

Y esa falta de información fue susceptible de generar en una persona sin experiencia en productos financieros especulativos, una creencia errónea respecto del tipo de producto que contrataba.

En conclusión, la entidad apelante, en el momento de emitir la orden de compra de las participaciones preferentes por la apelada, no cumplió con sus deberes de actuar conforme a las exigencias de la buena fe y la transparencia, ni con su obligación de facilitar información clara y precisa sobre la clase de producto que estaba adquiriendo, las participaciones preferentes, instrumento financiero complejo, de carácter perpetuo y de elevado riesgo, que puede generar rentabilidad pero también genera pérdidas en el capital invertido, tampoco se le facilitó información para el caso de insolvencia del emisor, ni se le advirtió de la discordancia existente entre el tipo de producto adquirido y lo que venía adquiriendo con anterioridad (básicamente, depósitos a plazo fijo), más adecuado a su perfil inversor, cliente minorista y pequeño ahorrador.

Y lo mismo puede decirse respecto a la posterior suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, pues pese a estar firmado, en modo alguno consta acreditado que se le hubiese llamado e informado por la entidad bancaria de esta emisión para darle la oportunidad de optar, limitándose a firmar.

SEPTIMO-La alegación sobre la confirmación de contrato pretendida, tampoco puede prosperar, mostrando conformidad y ratificando las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia.

La sentencias de esta audiencia, sección 5ª, de 26/12/2013 con cita de la 4-7-2.013 tiene dicho lo siguiente : 'Ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación'.

Es decir, no hay que perder de vista que en nuestro ordenamiento el acento de la confirmación tácita se pone en la voluntad, aunque ésta no pueda más que presumirse del legitimado para anular el contrato, pues como literalmente dispone el art. 1.311 del código civil , la confirmación tácita ha de inferirse de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción. En consecuencia, la presunción de esa voluntad no puede predicarse sin más, en abstracto, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las circunstancias concurrentes y, sobre todo el interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en el mantenimiento del contrato, pudiendo presumirse de actos que supongan un provecho del contrato viciado, pero no de aquellos otros actos, como en este caso la orden de canje preferente por bonos subordinados convertibles necesariamente en acciones, implica necesariamente una voluntad confirmatoria siendo un dato esencial el provecho o beneficio. Y, en este contexto, el canje realizado no puede implicar aquiescencia con el contrato viciado, ni un interés en el mantenimiento en la eficacia del mismo, cuando ni siquiera era cabal conocedora de dicho canje y contradictorio con el ejercicio posterior de una acción de nulidad, siendo ésta medida como se dice en la apelada, la única posibilidad que tenía y con ello lo que se pretendía era reducir en la medida de lo posible las pérdidas y riesgos causados con el negocio de adquisición de preferentes al existir un claro nexo de conexión entre ambos contratos, ' actuando unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros'.

OCTAVO.-Por todo lo dicho, concurren las condiciones del error invalidante del contrato, a saber ' recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' ( STS de 26-06-2000 ), pues el cliente del banco, que con la operación intenta invertir sus ahorros con plena disponibilidad, con la parca e incompleta información desplegada por la entidad financiera respecto a su naturaleza riesgo y perpetuidad del producto, hizo que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, simplemente no puede ser que cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información adecuada mientras que el Banco sí la posee ( sentencia sección 6ª de 21/12/2012 ).

La consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses ( art. 1303 del código civil ). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS de 22 de abril de 2002 ).

NOVENO.- La desestimación de recurso de apelación interpuesto por Banco Popular conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena a este apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2013 por el juzgado de 1ª instancia nº 7 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 220/2013, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a diez de Marzo de dos mil catorce. Doy fe.