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02/02/2015
Sentencia Civil Nº 71/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Medio Cudeyo, Sección 2, Rec 283/2013 de 16 de Mayo de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Mayo de 2014
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Medio Cudeyo
Ponente: QUINTANA NAVARRO, ENRIQUE
Nº de sentencia: 71/2014
Núm. Cendoj: 39042410022014100005
Encabezamiento
SENTENCIA
En Medio Cudeyo, a 16 de mayo de 2014.
Vistos por D. Enrique Quintana Navarro, Juez titular de este Juzgado, los autos núm. 283/2013 sobre JUICIO ORDINARIO, promovido por Fátima , representada por el Procurador Sra. Álvarez Muría y asistida del Letrado Sr. Codón Alameda, contra BANCO SANTANDER, S. A., representada por el Procurador Sra. Marino Alejo y asistida del Letrado Sr. Muñoz García-Liñán.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Procurador Sra. Álvarez Muría, en nombre y representación de Fátima , se presentó ante este Juzgado, el 9 de mayo de 2013, demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER, S. A. En la demanda se solicita:
1. que se declare:
A) la nulidad de la inversión efectuada por la parte actora en el denominado producto 'Participaciones Preferentes de Unión Fenosa, Preferentes S. A.' y del consiguiente depósito de dicho valor y documentos contractuales suscritos a tales fines, con sus consecuencias y efectos restitutorios,
B) subsidiariamente, la anulabilidad, con sus consecuencias y efectos restitutorios,
C) subsidiariamente, la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia del producto 'Participaciones Preferentes de Unión Fenosa, Preferentes S. A.';
2. y, en consecuencia, se condene a la demandada a:
A) en caso de nulidad o anulabilidad, a reintegrar a la parte actora las cantidades entregadas a aquella (150.000 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega y hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que haya percibido por cualquier concepto más los intereses correspondientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia,
B) en caso de estimarse la responsabilidad de la demandada en la pérdida patrimonial sufrida, a resarcir los daños y perjuicios causados a la parte actora, mediante el abono de importe equivalente a las concretas aportaciones realizadas en su día, más los intereses legales de dichas cantidades computados desde la fecha en que se efectuó cada concreta aportación, así como las comisiones y gastos, sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que haya percibido por cualquier concepto más los intereses correspondientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia; y
3. se condene a la demandada al abono de las costas procesales.
SEGUNDO.-En fecha de 22 de mayo de 2013 se dictó decreto de admisión de la demanda, ordenándose dar traslado de la misma a la parte demandada con emplazamiento para su contestación por 20 días hábiles.
TERCERO.-La parte demandada compareció en tiempo y forma y contestó a la demanda mediante escrito con fecha de entrada en este Juzgado el día 27 de junio de 2013. Tras ello, mediante diligencia de ordenación de 31 de julio de 2013 se señaló para la celebración de la audiencia previa el día 3 de diciembre de 2013 a las 11,30 horas.
CUARTO.-A la citada audiencia concurrieron las partes en la forma expuesta en el encabezamiento.
Abierto el acto, se ratificaron las partes en sus respectivas posiciones, fijaron los hechos controvertidos y propusieron prueba, siendo ésta admitida en la forma en que consta en autos. Tras esto, se señaló el día 22 de abril de 2014 a las 12,00 horas para la celebración del juicio.
Abierto el acto del juicio en el día señalado, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos y se formularon las respectivas conclusiones, quedando a continuación los mismos vistos para sentencia.
QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora del presente procedimiento declara ser heredera testamentaria del fallecido
Demetrio y haberle sido adjudicadas, en tal condición, tres participaciones preferentes de Unión Fenosa que aquel suscribió el 16 de junio de 2005 en la sucursal de Solares de la entidad demandada. Alega la actora que el Sr.
Demetrio , a la fecha de suscripción era un jubilado viudo y sin hijos, de 81 años, enfermo de cáncer, vecino de Solares, sin estudios superiores ni conocimientos en materia financiera, cliente 'de toda la vida' de la citada sucursal -que se encontraba en los bajos de su propio domicilio-, en la que tenía depositados todos sus ahorros, y que por esto último mantenía una relación de cercanía y confianza con los empleados de la misma, especialmente con su directora,
Zaida , la cual, siendo conocedora de sus circunstancias personales y de su perfil minorista y conservador, le ofreció un novedoso 'depósito' para clientes de confianza de la entidad, 100% garantizado, líquido y sin riesgos para el capital, con buena rentabilidad. Añade que fruto de este ofrecimiento y de la información errónea que se le suministró, sin ningún tipo de test que determinase la idoneidad o conveniencia del producto, el Sr.
Demetrio suscribió lo que han resultado ser las participaciones preferentes objeto de controversia, falleciendo dos años después. Heredadas las participaciones por la hoy actora, los medios de comunicación empezaron a hablar del fenómeno de la masiva comercialización de este producto entre los clientes minoristas, por lo que se interesó por sus circunstancias, llegando en ese momento al conocimiento del auténtico producto que había heredado, cuyo significado desconocía hasta entonces. Estas circunstancias determinan, a su juicio, que haya existido un error en el consentimiento prestado por el Sr.
Demetrio al formalizar la orden de suscripción, fruto de la inducción llevada a cabo en tal sentido por los empleados de la entidad y sin que se le hubiera facilitado toda la información necesaria sobre las características y riesgos del producto que adquiría, siendo incierta la mención que obra en la orden de suscripción sobre el hecho de habérsele facilitado ningún tipo de tríptico o folleto informativo. Añade que el folleto-resumen que le facilitaron a la actora en el banco, a raíz de la reclamación que interpuso, no aparece la firma del Sr.
Demetrio . Alega que en la información que le facilitaron a este último se omitieron cuestiones como que se trataba de un producto perpetuo, que era extremadamente volátil, que cotizaba en la Bolsa de Luxemburgo, o que la posibilidad de recuperar la inversión dependía de una eventual amortización de los valores por parte del emisor o de su venta en un mercado secundario. Como fundamentos jurídicos de su pretensión -en un, por momentos, evidente y censurable 'corta y pega' mal ejecutado, desordenado en relación con las pretensiones que ejercita, con mención de partes y personas ajenos a este procedimiento y en el que se aprecia, a medida de su lectura, una creciente confusión de conceptos jurídicos introducidos por mera acumulación-, sostiene en primer lugar que el contrato celebrado con el banco demandado es una comisión mercantil en el ámbito bursátil del
art. 244 del Código de Comercio (CCo .), que obliga al comisionista-asesor a actuar con arreglo a unas normas de conducta específicas contenidas en el
art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV.) y en el art. 64.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (RD. 217/2008), que derogó el anterior
La entidad demandada, por su parte, se opone a la pretensión deducida de contrario y, de forma muy resumida, comienza alegando la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada de contrario, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.301 CC ., teniendo en cuenta que la relación que le unía con el difunto Sr. Demetrio era de comisión mercantil y la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, considerando que la relación cliente-banco se consumó en el momento en que este adquirió las participaciones por encargo de aquel y las puso a su disposición. Remarca que la hoy actora ha sido completamente ajena a la relación contractual habida en su día con el Sr. Demetrio , en la que la demandada ha actuado como mera ejecutora de órdenes de compra de instrumentos y como depositaria y administradora de los valores. Señala que la actora, como heredera, ha venido percibiendo los rendimientos de la inversión durante los últimos cinco años sin haber mostrado queja al respecto, y que ahora pretende un enriquecimiento injusto a costa suya. Niega que haya existido asesoramiento personalizado por su parte al Sr. Demetrio en materia de inversión, niega que haya habido por su parte ningún tipo de incumplimiento respecto de sus obligaciones legales, e igualmente niega su presunta condición de garante respecto de la inversión, en la que ha intervenido como mera intermediaria. Sostiene que el fallecido Sr. Demetrio tenía suscritos participaciones preferentes del Banco Santander y había adquirido valores en bolsa, por lo que no era ignorante de la realidad de lo contratado, a la vez que gozaba de una perfecta salud mental en el momento de la suscripción y contaba con una alta formación académica y profesional (licenciado en Químicas). Añade que tenía una nada desdeñable experiencia inversora y que, careciendo de descendientes, buscaba obtener la máxima rentabilidad con el fin de vivir lo mejor posible hasta el fin de sus días. Por ello, señala, cuando en junio de 2005 se le mostró la posibilidad de invertir en las participaciones preferentes de Fenosa, este ya conocía el riesgo de tales productos. Afirma que el hecho de ser un cliente con perfil minorista no implica que se sea inexperto o se carezca de conocimientos en materia inversora, y que tal clasificación fue introducida en el año 2007 y, por lo tanto, no era de aplicación en el año 2005. Sostiene que el Sr. Demetrio fue informado de forma verbal y escrita de las características y riesgos del producto con anterioridad a la suscripción, que se le entregó el tríptico resumen del folleto informativo de la emisión, así como dicho folleto, y que la orden de compra contiene claramente los elementos esenciales del producto suscrito, siendo así que en la misma incluso se contiene una cláusula por la que el cliente reconoce haber recibido dicha documentación y estar informado de los riesgos de la emisión, cláusula que se repite en el anexo al 'manual de procedimientos para la contratación minorista de productos financieros', en el que el fallecido estampó su firma. A mayor abundamiento, señala que, una vez adquiridas las participaciones preferentes, tanto el fallecido en su día como la actora en la actualidad han sido permanente y periódicamente informados de la evolución y rendimientos del producto. Manifiesta que el deber de evaluación del perfil inversor del cliente no era obligatorio a la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, ya que fue introducido con la modificación de la LMV., llevada a cabo en el año 2007; y que, si bien existía con anterioridad el deber, por parte del banco, de conocer al cliente, ello ya acaecía, fruto de la prolongada relación previa entre cliente y entidad, a lo que hay que añadir, a su juicio, que no existió actividad de asesoramiento, sino de mera ejecución de órdenes, por lo que, ni siquiera al amparo de la normativa introducida por la Ley 47/2007, que modificó la LMV., existiría obligación por parte del banco de clasificar al cliente. Sostiene que la documentación suscrita por el difunto es perfectamente clara y que no puede hablarse de error en el consentimiento; si bien, de existir tal, el mismo no sería excusable, ya que para evitarlo habría bastado con que el Sr. Demetrio hubiese leído los documentos facilitados por el banco, cosa que, a su juicio, sin duda hizo. Entiende que tanto el Sr. Demetrio como la actora han llevado a cabo numerosos actos confirmatorios del contrato, por lo que la acción de anulabilidad se habría extinguido y la conducta de la actora vulnera la doctrina de los actos propios. Finalmente, señala que en caso de acceder a cualquiera de las pretensiones ejercitadas, la parte actora debería devolver las cantidades percibidas en concepto de rendimientos con sus intereses legales y la titularidad de las participaciones preferentes, conforme prevé el art. 1.303 CC .
SEGUNDO.-Expuesta como antecede la controversia, y en cuanto al régimen jurídico de las participaciones preferentes, ambas partes ya efectúan un amplio excurso en sus respectivos escritos iniciales. Por otra parte, y como es conocido, asistimos en los tiempos presentes a una dinámica social de revisión y estudio de, entre otros, tales productos financieros, cuya existencia resultaba con anterioridad prácticamente desconocida para la generalidad de la ciudadanía, fruto de la cual se viene observando en los últimos años una profusión de resoluciones en las que los distintos Juzgados y Tribunales españoles del orden civil diseccionan estos instrumentos con mayor o menor fortuna, concreción y claridad, pero siempre, como es nota característica de los integrantes del Poder Judicial en España, de forma exhaustiva y extensa. Uno de los mejores ejemplos del estudio pormenorizado de las participaciones preferentes, que destaca por su rigor y claridad expositiva, puede encontrarse en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, de 29 de noviembre de 2012 , dos de cuyos Fundamentos de Derecho se reproducen a continuación por su especial interés a efectos de comprender el verdadero funcionamiento y la categorización de estos productos de inversión:
'(...) TERCERO.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES. FUNCIÓN FINANCIERA.
La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda».
Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda
La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada.
La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.
La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.
La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :
a.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.
b.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.
c.-En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.
d.-El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con estas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.
Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.
CUARTO.- CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES.
Expresado lo anterior dos apreciaciones surgen de inmediato:
De un lado, que la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencias de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.
Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a. Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b. Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento. c. Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos (...)'.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto, instrumento de capital híbrido a medio camino entre las acciones y los instrumentos de deuda, que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.
De lo hasta aquí expuesto y como corolario, cabe extraer dos consideraciones generales básicas a partir de las cuales desarrollar el posterior análisis:
1) Se trata de un instrumento financiero de inversión, esencialmente especulativo y de naturaleza y funcionamiento complejos, con alto riesgo para el inversor.
2) Está sujeto, no sólo a la normativa contenida en el Código Civil y en la legislación para la protección de consumidores y usuarios, sino específicamente a la normativa relativa a la creación, negociación y circulación de instrumentos financieros, y a la prestación de servicios de inversión; esto es, a la legislación reguladora del mercado de valores y la normativa reglamentaria que la desarrolla (art. 2 LMV.).
TERCERO.-Sentado todo lo anterior, y comenzando por la cuestión relativa a la posible nulidad de pleno derecho, la misma se plantea en la demanda por inexistencia de consentimiento ('falta de voluntad' según se denomina en la demanda), por error obstativo y por incumplimiento de normativa imperativa aplicable.
Pues bien, no habiéndose impugnado la autenticidad de la firma que obra estampada en la orden de suscripción de valores de 16 de junio de 2005 y que se atribuye en tal documento al hoy difunto Sr. Demetrio -de hecho en la demanda se reconoce expresamente que fue suscriptor de la orden de compra-, es evidente que sí existió consentimiento contractual entre el citado Sr. Demetrio y la entidad demandada en orden a comisionar a esta última para la adquisición de las participaciones preferentes emitidas por una sociedad unipersonal participada en exclusiva por la entidad Unión Fenosa, S. A. Cuestión distinta es que dicho consentimiento pueda haber sido afectado por circunstancias (error, dolo, etc.) que lo vicien y determinen su anulabilidad.
Resta, por tanto, como única causa de nulidad invocada, la contravención de normas imperativas, al amparo de lo establecido en el art. 6.3 CC .; si bien la parte actora parece identificar erróneamente en su demanda tal incumplimiento con lo dispuesto en el art. 62 TRLGDCU., en materia de cláusulas sobre duración de los contratos celebrados con consumidores, que no guarda relación con el asunto que nos ocupa, y que ni siquiera estaba en vigor a la fecha de suscripción.
En realidad, el incumplimiento de normativa imperativa deberá ir referido a la normativa que el banco demandado debe observar en la actuación por él desplegada, y para ello es preciso determinar cuál ha sido dicha actuación y el papel por dicha entidad asumido en el entramado de relaciones jurídicas -mucho más complejo de lo que la parte actora pretende- que ahora se presentan a análisis.
De la documental obrante en autos se desprenden las siguientes conclusiones:
1- El Banco Santander actúa, para la entidad emisora de las participaciones preferentes, como entidad colocadora y aseguradora del importe de las mismas, según las estipulaciones que a tal efecto se contienen en el documento resumen acompañado como doc. 7 de la contestación (págs. 19 a 25 especialmente).
2- El Banco Santander actúa, en relación con el cliente minorista, como mandatario o comisionista, previo asesoramiento por su parte, como a continuación se justificará, para la adquisición y puesta a su disposición de las participaciones preferentes; y en este caso concreto, asume también la obligación de depositario-administrador de valores (y por tanto, también de las preferentes), en virtud de un contrato distinto y anterior en el tiempo al acto de suscripción que nos ocupa, celebrado el 20 de julio de 2004 (doc. 16 de la contestación).
3- El Sr. Demetrio adquirió en su día las participaciones preferentes directamente de la entidad emisora de las mismas, con la intermediación y asesoramiento del Banco Santander, el cual, aparentemente, percibió una comisión por sus servicios (así se desprende del asiento de fecha 30 de junio incorporado al extracto bancario aportado como doc. 1 de la contestación, del que resulta que, junto con los 150.000 euros invertidos en las participaciones preferentes, se cargaron en la cuenta del Sr. Demetrio 975,28 euros adicionales de forma conjunta y por el mismo concepto: 'liquidación compras pref. Unión Fenosa').
Por tanto, tres son las relaciones jurídicas que se desenvuelven como consecuencia de los hechos traídos al procedimiento: la del banco con la entidad emisora, la del banco con su cliente minorista y la de este último (comprador de los valores) con la entidad emisora y, a la vez, vendedora de los mismos. En el presente procedimiento sólo se analiza la relación entre el banco y el cliente minorista.
Ambas partes coinciden en calificar la relación contractual existente entre el banco y su cliente minorista, el Sr. Demetrio , como una comisión mercantil, regulada en los arts. 244 y ss. CCo ., y 1.709 y ss. CC . Pero, además, con carácter previo ha existido una indudable actividad de asesoramiento personalizado por parte del banco para con su cliente que va más allá de la mera comercialización del producto financiero. Pese a negarse formalmente tal asesoramiento en la contestación, acto seguido y en franca contradicción, alude, en la pág. 8, al momento en el que 'se le mostró al Sr. Demetrio la posibilidad de invertir en participaciones preferentes' [sic], y la propia Sra. Zaida reconoce con ocasión de su declaración que conocía al cliente y sus circunstancias patrimoniales, e incluso personales, que a este le vencía un plazo fijo y que solicitó información para invertir su dinero y ellos se la facilitaron. Teniendo en cuenta que no se ha acreditado que el cliente tuviera especiales conocimientos en materia inversora -de hecho no se acredita ni siquiera su aludida condición de licenciado en Ciencias Químicas, que es contradicha por la actora con ocasión de su interrogatorio-, ni mucho menos específicos en relación con la naturaleza, funcionamiento y riesgos de las participaciones preferentes, sin que obste a esta afirmación el hecho de que el Sr. Demetrio hubiese suscrito un año antes, en mayo de 2004 y en la misma sucursal, participaciones preferentes de 'Santander Finance Capital S. A.', ya que no se aporta documentación alguna que acredite que se le informase debidamente sobre tales extremos en el momento de esa primera suscripción de preferentes, es claro que existió una actividad de asesoramiento y ofrecimiento específica y personalizada por parte de la empleada de la entidad demandada; y todo ello bajo la consideración que del concepto de 'asesoramiento' se ha hecho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE.), recogido en nuestro país en STS de 20 de enero de 2014 :
'(...) Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE
define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el
art. 52
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55) (...)'.
Por tanto, existiendo, con antelación a la comisión mercantil, una relación de asesoramiento en materia de inversión, resulta igualmente aplicable y exigible lo preceptuado en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV.) y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (RD. 629/1993), en sus redacciones respectivamente vigentes a la fecha del asesoramiento y contratación examinados; careciendo de relevancia, a los efectos que nos ocupan, las menciones que en la demanda se hacen sobre normativa aprobada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y, en concreto, al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (RD. 217/2008), que, como bien dice la demandada en su contestación, no es aplicable al asunto que nos ocupa, ya que no estaba en vigor en el momento de la prestación del asesoramiento y posterior contratación.
En cuanto a la normativa de obligado cumplimiento para la demandada en materia de asesoramiento, tal y como refiere la sentencia de 29 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander '(...) el avance significativo en la protección del cliente minorista no significa que en la fecha de la inicial contratación el hoy demandante estuviera desprovisto de una normativa tuitiva de su posición, esencialmente en lo que afecta a la necesaria información previa y la apreciación de la conveniencia de la inversión. Antes de la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero, ya existían normas que hacían hincapié en la obligación del información -de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual- que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato.
En tal sentido es predicable:
1.-El art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, lo que está en directa relación con la propia normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril), que rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.
2.-En esta línea, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
3.-Es en desarrollo de dicha ley cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Y, en definitiva, ello es lo que se predica a través de los arts. 45.3 y 72 del RD 217/2008 , que imponen la prestación de información de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones (...)'.
A ello cabe añadir, para completar, que, a continuación de las prevenciones en materia de información a los clientes, en el RD 629/1993 se alude expresamente al asesoramiento, en el que, entre otros, la entidad asesora deberá: 'Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento'; y, también en desarrollo de lo previsto en el art. 79.1 LMV., al tratamiento de conflictos de intereses, previendo la necesidad de evitarlos, disponer de los mecanismos internos necesarios para resolverlos, y, expresamente, de no estimar la realización de una operación por un cliente con objeto de beneficiar a otro.
En definitiva, tal como se señala en la SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 , abundando en lo ya recogido en la sentencia de 29 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander , '(...) cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios (...)'.
Pues bien, expuesto el marco normativo aplicable en materia de información, diligencia y asesoramiento, de lo actuado y obrante en autos resulta evidente que se ha producido incumplimiento del mismo. Debe recordarse que, como declara la SAP Pontevedra, secc. 6ª, de 25 de abril de 2012 , '(...) En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (...)'.
No consta la información precontractual y contractual que se dice facilitada al Sr. Demetrio , ya que ninguno de los documentos informativos que se acompañan a la contestación como docs. nº 4 y ss. -meras fotocopias, varias de ellas ilegibles- está firmado por ningún hipotético receptor. Esta clamorosa omisión no se salva con las escuetas menciones predispuestas por el banco en la orden de suscripción sobre su presunto conocimiento (doc. 12 de la contestación), o con la igualmente genérica y predispuesta 'manifestación' aportada como doc. 14 de la contestación, los dos únicos documentos, al parecer, que sí han sido rubricados por el Sr. Demetrio . Como recuerda la SAP Baleares, secc. 5ª de 30 de diciembre de 2013 : '(...) Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa (...)'.
Tampoco consta que el banco pusiera en conocimiento del cliente el indudable conflicto de intereses que concurría en su actuación, derivado de su doble condición: por un lado, asesor y comisionista del cliente minorista que le impulsa a adquirir las participaciones preferentes, y por otro comisionista de la entidad emisora y titular de las mismas para su colocación entre su clientela, obteniendo en ambos casos rendimientos por su actividad.
Las evidentes omisiones en materia de información, tal y como se han expuesto, ni se disimulan con el profuso despliegue argumentativo y documental de la contestación, ni se salvan en el acto del juicio con la mera y genérica declaración testifical de la entonces directora de la sucursal de la entidad demandada que negoció las sucesivas contrataciones con la parte actora, y, a día de hoy, todavía empleada de la entidad demandada en un puesto de mayor responsabilidad incluso (Sra. Zaida ), que sostiene que sí informó al demandante verbalmente de todo.
Desde luego, y a la vista de lo ya expuesto, se ha incumplido también la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios en materia de información y transparencia, arts. 10 y 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU.), en su redacción vigente a la fecha de los hechos analizados.
Cabe preguntarse, teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, por la consecuencia de los incumplimientos reseñados, a la vista de lo dispuesto en el art. 6.3 CC ., y de lo peticionado al respecto por la parte actora. El Tribunal Supremo, en cuanto a la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de negocios civiles celebrados con infracción de esta regulación, ha declarado que ( STS de 11 de junio de 2010 ):
'(...) La sentencia de 9 octubre 2007 , con cita de otras, ha declarado que 'Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99 ), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3, de un lado, que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que 'cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00 ), citando las de 31-5-05 , 2-4-02 y 26-7-00 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00 ) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006 , (...)'. Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que 'No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC ., invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ) (...)'.
Ciertamente, en la práctica forense surgen dudas cuando se plantea la aplicación de la anterior doctrina a los supuestos que ahora nos ocupan, ya que ni siquiera resulta pacífica en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión relativa a la naturaleza administrativa o civil de la LMV., por ejemplo, tal y como recuerda la reciente SAP Baleares, secc. 3ª, de 14 de enero de 2014 , o la atinente a la ausencia de previsión de efectos en caso de contravención exigida por el art. 6.3 CC ., para considerar el acto nulo de pleno derecho, ya que tanto la LMV., como el TRLGDCU., prevén consecuencias de tipo sancionador para los casos de incumplimiento de las obligaciones que imponen en materia de información y transparencia. A este último respecto debe oponerse la afirmación de que las eventuales sanciones administrativas previstas para una entidad financiera que, con vocación de generalidad, opera en el mercado infringiendo la normativa que le es exigible no excluye la sanción civil correspondiente a los concretos negocios jurídicos que, con ocasión de dicho comportamiento, celebra. Por lo demás, poco a poco se va imponiendo en la doctrina forense la consideración de que el incumplimiento de la normativa imperativa relativa a la información de los clientes en el ámbito de la prestación de servicios de asesoramiento e inversión financieros (LMV., y la normativa reglamentaria de desarrollo) puede dar lugar a la nulidad de pleno Derecho del subsiguiente contrato. Recientes ejemplos de esto último los podemos encontrar, en el ámbito de nuestra provincia, en las sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander de 11 de noviembre de 2013 , o del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander de 10 de abril de 2014 . En esta última, se declara:
'(...) No hay ninguna razón para no conceptuar este conjunto normativo como una regla imperativa cuya vulneración desencadena el efecto previsto en el artículo 6.3 del CC .
La idea se refuerza si se piensa que la jurisprudencia del TJUE, de impactante efecto, conceptúa las normas de protección de los consumidores como reglas de orden público (véase en tal sentido la STJUE de 6/10/2009, C-40/08 , bien es cierto que en referencia a otra Directiva distinta de la MiFID pero con razones extrapolables) subrayando su importancia al señalar que está en juego la calidad de vida de los ciudadanos europeos y, en particular, que la ya citada STJUE de 30/05/2013, C-604/11 , señala que, si bien las consecuencias contractuales de la inobservancia de las exigencias de evaluación corresponden al derecho interno, deben respetarse los principios de equivalencia y efectividad.
Dicho lo anterior en la línea de lo que argumenta la SAP de León de 1/03/2012, Sección 1 ª, puede sostenerse que cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes -inclusive la LMV - deberá ser considerada como esencial.
Por último, merece la pena destacar el pleno de unificación de criterios que tuvo lugar en Santiago de Compostela el día 4/12/2013, al que acudieron los magistrados de las cuatro Audiencias Provinciales gallegas, y en la que se acordó entre otras conclusiones:
'Con carácter general, la vulneración de normas imperativas relativas al derecho de información sobre adquisición de productos financieros como participaciones preferentes y deuda subordinada puede llegar a provocar la nulidad de pleno derecho del contrato. La normativa sobre consumidores y usuarios es aplicable de oficio'.
Desde esta perspectiva cuando estas consideraciones se ponen en relación con los hechos ya sentados se comprende que la acción de nulidad absoluta debe encontrar acogida.
Las previsiones a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento tienen a conseguir que la información prestada por las entidades financieras reúna una condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podrían calificarse de subjetivas por atender a circunstancias concretas de su cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos y otras) que aquí no se han cumplido.
(...)
En cuanto a la información verbal que el Banco tuvo a bien ofrecer antes de la decisiva firma como antes se ha valorado quedaron importantísimas lagunas sin cubrir.
Siguiendo la SAP Cantabria 17/03/2014 se debió informar a la actor a 'con claridad, precisión e intensidad, acerca de los siguientes extremos: 1) que si la evolución de Liberbank era negativa, la actora dejaría de cobrar intereses; 2) que tal contingencia no se presentaba como una remotísima posibilidad, sino como algo que podría suceder en cualquier tiempo (como así ha acontecido, y en un período muy breve de tiempo desde la suscripción del producto); 3) que, en orden a la remuneración, la esencia del contrato no se asimilaba a la de un préstamo, sino más bien a la de una acción, puesto que la retribución dependía en cada momento de la suerte económica que experimentara Liberbank; 4) que si ése era el régimen retributivo del producto, la demandada, por virtud del aludido deber general de actuar conforme a la buena fe que rige la contratación, hubo de informar a la actora acerca (de) cuál sería la razonable evolución económica futura de Liberbank, o al menos haberle aclarado - en términos comprensibles - cuál era su real estado de cuentas en el momento de la contratación; 5) que no siendo siquiera pensable que la actora hubiera podido formarse una idea clara de esa realidad, ni aunque la demandada se hubiera tratado de explicársela, de ello se sigue que resultaba improcedente incitar a clientes de un perfil como el de la actora, a suscribir un contrato tan complejo y potencialmente dañino para ella como el de autos'. (...)'.
Como ya se ha señalado, la entidad demandada no ha acreditado el haber suministrado ningún tipo de información al cliente de forma efectiva y con la suficiente antelación antes de la firma de la orden de suscripción. Este incumplimiento por parte de la entidad demandada respecto de sus obligaciones legales para con su cliente -estando estas especialmente dirigidas, además, a garantizar la protección de consumidores y minoristas en el ámbito de la prestación de servicios de asesoramiento e inversión financiera y a la corrección de la situaciones de desequilibrio informativo que, como norma de principio, cabe presumir como preexistentes- debe considerarse como esencial puesto que determina la posterior firma de la orden de suscripción; y ello hasta el punto de poder considerar que el hoy fallecido Sr. Demetrio podría haber decidido no adquirir las participaciones preferentes si hubiera estado lealmente asesorado y correctamente informado por la entidad de su confianza de la realidad del producto que se le ofrecía adquirir, y de los auténticos motivos por los que se le había ofrecido el mismo.
Por tanto, la contratación habida entre el banco y el cliente es nula de pleno Derecho al haber sido producto de una actuación previa del primero contraria a normas imperativas, de acuerdo con lo previsto en el art. 6.3 CC . La nulidad se entenderá extendida a todos los actos y contratos celebrados entre el cliente y el banco (actos de depósito, contrato marco de servicios, etc.) como consecuencia necesaria y correlativa de la suscripción de la originaria orden para la compra de las participaciones preferentes cuya nulidad se declara expresamente. Estas conclusiones determinan la estimación de la pretensión deducida en primer lugar por la parte actora, haciendo innecesario el análisis sobre la acción de nulidad por vicio del consentimiento (que, por lo demás, habida cuenta de la concreta relación jurídica de comisión objeto del procedimiento, la fecha de la orden de suscripción y lo dispuesto en el art. 1.301 CC ., estaría caducada), y de responsabilidad contractual (acción esta que, por la forma en la que se ha deducido, plantearía serios problemas de determinación del perjuicio indemnizable -cuestión que se solventa en apenas tres líneas de una demanda de 60 páginas- y de enriquecimiento injusto).
CUARTO.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de pleno Derecho de la contratación habida con el banco demandado, los mismos se derivan 'ex lege' ( art. 1.303 CC .). Como recuerda la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, de 29 de noviembre de 2012 :
'(...) Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC ., que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.
Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido (97.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Empero, del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones abonados durante el periodo de vigencia de las participaciones con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. Nótese, en fin, y sirva como recordatorio que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo o de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia. (...)'.
Estas consideraciones se materializan, en el asunto que nos ocupa, previa declaración de la nulidad y por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 CC ., en la condena de la parte demandada a restituir a la actora el capital total que le fue entregado -que tomó de la cuenta del cliente, en realidad- para la suscripción de las participaciones preferentes, así como a la devolución de todas las comisiones, costes y gastos derivados de dicha contratación y de las que traigan causa de la misma y que se ven afectadas de nulidad por propagación; incrementado todo ello con los intereses legales desde que percibió las respectivas cantidades, hasta la fecha de su efectiva devolución.
Correlativamente, por ministerio de la Ley y sin que ello suponga incurrir en incongruencia extra petitum alguna, la parte actora deberá entregar a la demandada las participaciones preferentes objeto del procedimiento, así como la totalidad de los importes que ha percibido en concepto de rendimientos derivados de tales instrumentos financieros, cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se percibieron y hasta la fecha de su devolución.
Las anteriores consideraciones implican una estimación íntegra, en la práctica, de la pretensión deducida por la parte actora, pese a que no se ajusten exactamente al tenor literal del suplico de su demanda. Atendidos los efectos que la Ley impone a la nulidad declarada, las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia con arreglo a las bases aquí expuestas, que no son sino las que prevé la Ley.
QUINTO.-En materia de costas, conforme a lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC .), en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
No apreciándose dudas de ningún tipo en la presente controversia, corresponde imponer el pago de las costas a la parte demandada.
Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, pronuncio el siguiente
Fallo
QUESE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Sra. Álvarez Muría, en nombre y representación de Fátima , contra BANCO SANTANDER, S. A., representada por el Procurador Sra. Marino Alejo.
Se declara la nulidad de pleno Derecho de la orden para la compra de participaciones preferentes suscrita entre Demetrio y Banco Santander, S. A., en fecha 16 de junio de 2005, y de los posteriores actos y contratos suscritos entre ambas partes que traigan causa necesaria de dicha contratación inicial.
Se condena a Banco Santander, S. A., a abonar a Fátima , en su condición de heredera de Demetrio , el capital total que tomó para la suscripción de las participaciones preferentes por cuenta de este último, así como a la devolución de todas las comisiones, costes y gastos derivados de la suscripción de la orden de 16 de junio de 2005 y de los posteriores actos y contratos suscritos entre las mismas partes que traigan causa necesaria de esta, incrementado todo ello con los intereses legales desde que percibió las respectivas cantidades, hasta la fecha de su efectiva devolución.
Fátima deberá hacer entrega a Banco Santander, S. A., de las participaciones preferentes adquiridas por Demetrio -hoy de su titularidad- a consecuencia de la citada orden de compra, así como de la totalidad de los importes que se han percibido en concepto de rendimientos derivados de tales instrumentos financieros, cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones, incrementadas con el interés legal desde el instante en que se percibieron y hasta la fecha de su devolución. Las concretas liquidaciones de cantidades deberán ventilarse, en caso de discrepancia, en trámite de ejecución de sentencia, con arreglo a las anteriores prescripciones.
Se condena en costas a Banco Santander, S. A.
NOTIFÍQUESEa las partes la presente resolución advirtiendo no ser firme la misma, pudiéndose interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de 20 DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , junto con la interposición del recurso de apelación deberá acreditarse la constitución de un depósito de 50 EUROS efectuado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, sin el cual el referido recurso será inadmitido a trámite. Y todo ello sin perjuicio del abono de las tasas que, en su caso, resulten procedentes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
Únase a las actuaciones testimonio de la presente resolución y archívese el original en el legajo de sentencias de este Juzgado.
Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN . La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.