Sentencia Civil Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 334/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 334/2.015

Nº Procd. Civil : 423/2.014

Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 71

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 423/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 334/2.015; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantilHERBI-PLAST, S.L., representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por el Letrado D. DIEGO HERNÁNDEZ LÓPEZ, y de otra como apelada la compañía de segurosALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigida por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Herbi Plast S.L. contra Allianz, absolviendo a esta de todos los pedimentos en su contra. Todo ello con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de marzo de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la demandante Herbi plast, S.L., frente a la sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 1 de septiembre de 2.015 , en la que se desestimó la demanda formulada contra Seguros Allianz, S.A. en la que se reclamaban distintas cantidades en concepto de indemnización a la que fue condenada la demandante, en el procedimiento seguido por Telefónica en relación a los daños producidos en sus conducciones subterráneas como consecuencia de la actividad de construcción pública a la que se dedica y gastos y costas del procedimiento, incluidos los correspondientes intereses.

La reclamación se efectúa como consecuencia de la existencia de un seguro concertado entre la demandante y la entidad demandada y que estaba vigente en el momento de la causación de dichos daños y que cubría, entre otros, la responsabilidad derivada de la actividad de obras públicas e ingeniería civil incluyéndose las relativas a los daños en las conducciones subterráneas y fue desestimada como consecuencia de la estimación de la oposición de la compañía aseguradora y por aplicación de una de las cláusulas del contrato, en concreto la contenida en el apartado B.15.

SEGUNDO.- Comenzaremos por señalar que todas las cuestiones relativas a la forma en que se produjo el siniestro y la inexistencia de la solicitud de información por parte de la asegurada a la entidad titular de las conducciones siniestradas, fueron resueltas en el procedimiento en la que esta reclamó por los daños causados, es decir, en el Procedimiento Ordinario 1004/2010 del Juzgado nº 1, en el que se dictó Sentencia de fecha 28 de Junio de 2.013, que fue confirmada íntegramente por la de esta Audiencia Provincial de fecha 16 de enero de 2.014. Siendo firme dicha Sentencia, y habiendo sido parte en ella la ahora demandante, los hechos que se declaran probados en ella no pueden ser objeto de nueva discusión.

Para resolver el presente recurso de apelación que lo que plantea, en definitiva y en primer lugar, es si la cláusula contenida en el apartado B.15 del contrato de seguro suscrito entre la parte actora Herbi-Plast S.L. y la compañía de seguros Allianz, es una cláusula delimitadora del resiego asegurado o limitativa de los derechos de la asegurada, debemos de partir de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la diferenciación entre unas y otras, sin desconocer la dificultad que entraña dicha diferenciación.

Como se señala en la STS, Civil sección 1 del 27 de junio de 2.013 (ROJ: STS 4094/2013 - ECLI:ES: TS:2013:4094; Sentencia: 417/2013 | Recurso: 489/2011 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), la trascendencia de la distinción entre las cláusulas que delimitan el objeto del seguro ( art. 1 de la Ley del Contrato de Seguro ) y las limitativas de los derechos del asegurado ( art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro ) viene determinada por el régimen especial que para estas últimas se establece en el citado art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro .

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS núm. 853/2006, de 11 de septiembre (recurso núm. 3260/1999 ), que citábamos en la nuestra de 17 de diciembre de 2.015, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas, que considera que lasestipulaciones delimitadoras del riesgoson las cláusulas que tienen porfinalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que se concreten qué riesgos son objeto del contrato de seguro, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Por su parte,las cláusulas limitativas de derechos válidamente constituidas van a permitir limitar, condicionar o modificar el derecho del asegurado, y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiera producido. Sentencias posteriores, como las núm. 516/2009, de 15 de julio, (recurso núm. 2653/2004 ), núm. 268/2011, de 20 de abril (recurso núm. 1226/2007 ) y núm. 598/2011, de 20 julio, (recurso núm. 819/2008 ), han considerado que la determinación positiva del concepto de cláusula limitativa de derechos del asegurado debe hacerse porreferencia al contenido natural del contrato derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora.

De estos criterios, según se recoge en la primera Sentencia citada, se sigue que el carácter limitativo de una cláusula puede resultar, asimismo,de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares.

Inicialmente debe partirse del objeto del contrato, en este caso la responsabilidad civil derivada de la actividad de obras públicas a las que se dedicaba la asegurada, que se definen en las distintas cláusulas a que se refiere la letra A) de la Póliza y respecto de la que y bajo el epígrafe 'obligaciones no aseguradas' en la letra B) se recogen una serie de supuestos en los que se excluye la cobertura del seguro, dentro de las que pueden identificarse cláusulas delimitadoras y otras limitativas, de forma que el hecho de que todas ellas se incluyan bajo un epígrafe, que parece fijar cláusulas delimitadoras, carece de trascendencia debiéndose examinar cada una de ellas para determinar una u otra naturaleza jurídica.

En concreto la que se opone por la aseguradora debe considerarse una cláusula limitativa, porque en ella no se trata de delimitar de forma negativa el riesgo amparado por la póliza, ni la cuantía, ni el ámbito, sino de limitar los derechos del asegurado al condicionar el pago de la indemnización pactada, en el caso de daños en conducciones subterráneas incluidas en el punto A.3, al hecho de solicitar la correspondiente información a los titulares de las conducciones. Se trata de condicionar en el sentido expuesto anteriormente y que da lugar a una cláusula limitativa en el sentido a que se refiere el Tribunal Supremo, porque además de que ello se deduce del contenido literal de la misma, es que dado el ámbito objetivo del contrato la cláusula de que tratamos supondría una limitación o condicionamiento a la obligación indemnizatoria que se derivaría de las cláusulas recogidas inicialmente en el contrato cuando se define positivamente el ámbito objetivo del mismo.

Efectivamente, como puede comprobarse de la lectura del contrato, el objeto del mismo es la responsabilidad civil por los daños causados, en este caso a las conducciones subterráneas, como consecuencia de la actividad que constituye el riesgo asegurado. En definitiva se trata de la asunción por parte de la compañía aseguradora de la obligación de indemnizar, cuando la asegurada cause daños como consecuencia de una actuación negligente, y que la responsabilidad civil por daños causados a terceros sólo nace cuando se dan los requisitos del artículo 1902 del Código Civil y la no solicitud de información a las titulares de las conducciones subterráneas no deja de constituir una actividad negligente por su parte, por lo que el establecimiento de esa condición lo que hace es oponerse a las consecuencias que se derivarían de forma ordinaria o usual de lo pactado inicialmente, limitándolas o condicionándolas.

Es importante recordar el contenido de la STS, Civil del 25 de noviembre de 2.013 , porque en ella se trata de un supuesto muy similar al que es objeto de examen en este procedimiento, según entiende esta Sala. En aquel caso se trató de una demanda de un médico frente a la Compañía Aseguradora con la que se había suscrito un seguro colectivo de responsabilidad civil, en reclamación de la responsabilidad civil derivada de mala praxis y la compañía aseguradora opuso que dicho supuesto estaba excluido en virtud de una cláusula contenida en el artículo 5 apartado nº 37 de la póliza que establecía comoriesgos excluidosel incumplimiento de una obligación legal, la de solicitar y obtener del paciente el consentimiento informado. La respuesta del Tribunal Supremo, confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial fue la de considerar esa cláusula como limitativa de los derechos del asegurado y no como delimitadora del riesgo. Aunque en aquel caso se trataba de una obligación impuesta legalmente, tanto en aquel como en este se está haciendo referencia a la responsabilidad civil derivada de la actividad profesional o empresarial por una actuación negligente y, en ambos, se opone una cláusula en la que se condiciona la responsabilidad de la compañía a la obtención de una autorización, en este caso una solicitud de información, que constituye en sí misma una actuación negligente, por lo que entendemos que en este caso también debe considerarse la cláusula como limitativa y no como delimitadora.

TERCERO.- La calificación de la cláusula como limitativa de los derechos del asegurado, implica que para su validez respecto del asegurado se cumplan los requisitos del artículo 3 de la L.C.S . y dado que esos requisitos no se dan en este caso, en el que se trata de la inclusión de la cláusula entre otras muchas, sin resaltarse y sin haber sido aceptada expresamente por el asegurado, resultaría inaplicable a los efectos pretendidos por la aseguradora.

De esta forma, la demanda debe estimarse en su integridad porque por un lado se solicitan los derivados de la asunción del siniestro por parte de la Compañía aseguradora y los derivados del contrato y de la Ley de contrato de seguro y por otro los daños y perjuicios que la asegurada ha tenido como consecuencia del rechazo del siniestro.

Entre los primeros se encuentran la indemnización a la que se condenó a pagar a la asegurada, una vez descontada la franquicia pactada contractualmente (24.695,60€) y los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la comunicación a la compañía del siniestro, que desconocemos porque no existe constancia de la reclamación hasta fecha muy posterior, por lo que estaremos a la que consta en el informe pericial como fecha de encargo del mismo, es decir el 6 de noviembre de 2.009 y entre los segundos los gastos que la entidad demandante se ha visto avocada a abonar como consecuencia de la no aceptación del siniestro por parte de la aseguradora, en la que evidentemente entran los gastos de abogado, procurador y perito para defenderse en el procedimiento judicial interpuesto por Telefónica frente a ella y las costas a las que fue condenada como consecuencia de la desestimación de su oposición, porque la entidad tenía conocimiento de las reclamaciones extrajudiciales y judiciales que se estaban formulando, como consta en el propio procedimiento y sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Sin embargo no estimamos ajustada a derecho la pretensión de abono de los gastos de defensa y representación y de las costas de la ejecución de la Sentencia, porque respecto de la no ejecución voluntaria de la Sentencia firme la compañía aseguradora no tiene responsabilidad alguna.

CUARTO.- En atención a todo lo expuesto, procede la estimación sustancial del recurso y de la Sentencia, de la que sólo se excluye la reclamación en relación con la fase de ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario en el que se reclamaron los daños por parte de Telefónica y como la estimación es sustancial, deben imponerse las costas de la primera instancia a la demandada y no hacer expresa imposición de las de esta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y la Jurisprudencia, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil HERBI-PLAST S.L. contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario seguido a su instancia con el número 423/2.014, en fecha 1 de septiembre de 2.015,en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Zamora y revocamos dicha resolución, con estimación sustancial de la demanda (condena al pago de la cantidad de 24.695,60€ y los intereses del artículo 20 de la L.C.S . desde el día 6 de noviembre de 2.011, 10.689,73€ en concepto de gastos de defensa y representación, tasas e informe pericial en el procedimiento instado por Telefónica, 9446,43€ en concepto de costas procesales en aquel procedimiento y los intereses legales de estas últimas cantidades desde la fecha de la interposición de la demanda), excluyéndose únicamente la reclamación en relación a los gastos y costas de la ejecución y con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las de la apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.