Sentencia CIVIL Nº 71/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 435/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000435/2016

NIG: 3803741120140000416

Resolución:Sentencia 000071/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000124/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de la Palma

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado UTE CARRETERA DE LOS SAUCES Ruyman Alexander Santana Hernandez Claudio Jesus Garcia Del Castillo

Apelante Casimiro Maria Cristina Concepcion Barranco

SENTENCIA

Rollo núm. 435/2016.

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa Cruz de La Palma, en los autos núm. 124/14, seguidos por los trámites del juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, promovidos, como demandante, por DON Casimiro , representado por la Procuradora doña Cristina C. Barranco Rodríguez y dirigido por el Letrado don Jorge Arozena Sánchez, contra CARRETERA LOS SAUCES U.T.E., representado por el Procurador Don Claudio García del Castillo y dirigido por el Letrado Don Ruymán A. Santana Hernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez doña Oscarina Inmaculada Naranjo García dictó sentencia el veinte de mayo de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la procuradora Cristina Concepción Barranco, en nombre y representación de Casimiro , contra la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CARRETERA DE LOS SAUCES representada por el procurador Claudio Jesús García del Castillo ABSUELVO a la entidad demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales a la entidad actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día once de enero de dos mil diecisiete, en el que comenzó la deliberación del asunto por el tribunal que continuó en sesiones posteriores hasta su definitiva votación en la sesión del veintidós de febrero pasado.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia por atender a otros asuntos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que el actor reclamaba a la UTE demandada (en realidad a las sociedades que se integran en ellas) la cantidad total de 1.476.273,22 euros, como deuda derivada de la subcontratación de entre ambos de diversas unidades de obra de la carretera Convenio colectivo de Hostelería. TENERIFE de Santa Cruz de La Palma a Puntagorda por el norte, adjudicada por la Administración competente a la demandada, y de la que 1.362.412,62 euros correspondían a obras ejecutadas por el actor según la medición realizada por este y cuyo precio no había sido abonada, al existir un desfase entre las obras certificadas y las realmente ejecutadas, correspondiendo el resto al resultado de la liquidación procedente sobre las cantidades retenidas por la demandada al efectuar los pagos de otras obras ejecutadas.

2. El actor no está conforme con esa decisión y ha impugnado la sentencia mencionada a través del presente recurso en el que, tras denunciar en primer lugar el error padecido en los antecedentes de hecho segundo, tercero y cuarto de la resolución apelada al no corresponderse con en el juicio ordinario seguido, refuta varios argumentos de tal resolución señalando (i) que las obras se encuentran ejecutadas desde hace cuatro años sin que hayan sido devueltas las cantidades retenidas, sobre todo cuando a partir del 31 de agosto de 2010 los contratos concertados no contenían cláusula de retención, siendo improcedentes todas las retenciones practicadas a partir de este fecha (facturas NUM008 a NUM003 de las presentadas); (ii) que los muros a los que se refiere la reclamación de este proceso fueron ejecutados 'de forma exclusiva y excluyente' por el apelante, sin que interviniera en esa obra la entidad a la que se refiere la sentencia apelada, como según entiende resulta de la prueba practicada; (iii) que la factura nº NUM004 permanece impagada, pues el 'pago se pospuso por razones administrativas de la UTE que desconocemos.'; (iv) que la demandada adeuda una diferencia en concepto de pagos efectuados por la UTE en nombre de Casimiro y con cargo a las facturas núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , que asciende a 1374,60 €; (v) que la demandada nunca realizó mediciones durante los trabajos y siempre aceptó las instrucciones mensuales por escrito de la oficina de administración de la UTE para realizar las certificaciones mensuales; (vi) que según el certificado final de medición de la Consejería de Obras Públicas existe 'un desfase de al menos 5.402,02 m3 en los tramos medidos, ejecutados y no cobrados' por el apelante; (vii) que ese exceso de medición debe ponerse en relación con la valoración del peritaje adjuntado con la demanda, pues la obra ejecutada se advierte por medio 'de inmensas paredes casi absolutamente a la vista'; (viii) que la prueba testifical de la parte demandada se integra por empleados de esta y algunos se incorporaron con posterioridad a la ejecución de las obras por la actora, y finalmente, hace una serie de consideraciones sobra la prueba solicitada a la Consejería de Obras Públicas.

2. La parte demandada se ha opuesto al recurso formulado y, tras invocar la inadmisibilidad del recurso, pues se trata de 'una suerte de mera reproducción de los argumentos que fueron ya desestimados por la Juez a quo, como se la resolución de la misma no hubiera existido.', efectúa lo que denomina 'una oposición sistemática' a la impugnación del actor a través de cinco puntos o alegaciones que resume de la forma siguiente: (i) el error existente en los antecedentes de hecho de la sentencia es un simple error material manifiesto; (ii) la demandada no adeuda al actor factura alguna por importe de 59.353,29 €; (iii) la demandada tampoco le debe el importe de 1.379,60 € como 'resto pendiente de cobro' de las facturas núms, NUM000 a NUM003 ; (iv) la demandada no está obligada aún a devolver el importe de las retenciones que conserva en concepto de garantía, y, en cualquier caso, nunca sería abonado al actor por tener este embargado créditos por importe total muy superior, y (v) la demandada no adeuda al actor la cantidad que reclama por la supuesta ejecución de 20.549,21 m3 que este afirma que ha ejecutado y que aún no habría sido abonados. Cada uno de esos puntos es desarrollado en el escrito de oposición al recurso con profusión de argumentos sobre la valoración y resultado de la prueba.

SEGUNDO.- 1. La causa de inadmisibilidad del recurso que opone la parte apelada (y que por razones de lógica procesal debe examinarse en primer lugar) es claramente improcedente; el apelante no se limita a reproducir sus pretensiones de primera instancia ignorando por completo el contenido de la sentencia impugnada, sino que refuta esta esencialmente en lo que se refiere a la valoración de la prueba realizada en la misma y a su resultado, cumpliendo en lo fundamental con los presupuesto impugnatorios que reclama el recurso de apelación, todo ello sin olvidar que este recurso es un medio de gravamen por el que, de acuerdo con la doctrina más autorizada, se lleva a cabo el segundo grado de jurisdicción en el que los poderes y posibilidades del tribunal son los mismos que los que tuvo el juez a quo para poder obtener, con la misma base de conocimiento, una nueva sentencia menos perjudicial.

2. Ello no significa, sin embargo, que el recurso deba estimarse y que la valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia no sea la correcta y se comparta, como aquí se comparte en lo sustancial (y se da por reproducida). Al margen de lo anterior la primera de las alegaciones del recurso se basa en un mero error material que, como señala la parte demandada y apelada, carece de trascendencia para tener eficacia invalidante, en la medida en que ninguna indefensión ha generado a la parte apelante; en realidad se trata de una error en la transcripción de los antecedentes de hecho de la sentencia, probablemente al tomar un modelo de resolución diferente y que no se corresponde con el del caso, error que puede ser objeto de subsanación en cualquier momento.

TERCERO.- 1. En lo que se refiere ya a las alegaciones materiales del recurso, la sentencia apelada alude a la inexigibilidad del saldo resultante de la liquidación de las retenciones (por importe de 28.974,14 €) hasta tanto la obra sea recibido por la administración pública promotora y transcurra el plazo de garantía, añadiendo la parte apelada, por un lado, que en el momento de la demanda (al que hay que atender como consecuencia del principio de perpetuación de la jurisdicción como efecto característico de la litispendencia) no se había llevado a cabo la recepción oficial de la obra por el promotor, recepción que no puede confundirse con la tácita por el contratista, sin que exista la resolución de la administración acordando la ocupación efectiva conforme a la normas administrativas de aplicación (Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio); por otro, que el hecho que la demandada haya devuelto a otra empresa ('Construcciones y Excavaciones Los Volcanes, S.L.') los importe de las retenciones se deben a la extinción de su relación de común acuerdo con ella, lo que no es el caso del actor sobre todo cuando, y finalmente, ni siquiera es exigible porque este tiene embargados sus créditos por cuantía muy superior y las autoridades que ordenaron el embargo le han notificado dichas órdenes, con la compensación de crédito que tendría que operar legalmente y por lo convenido (por los créditos que ostentaba, en concreto, por importe de 59.353,29 € por la factura negativa, por importe de 2.804,90 por los descuentos por pronto pago de algunas facturas y de 16.664,89, como importe abonado como responsable del actor en cumplimiento de una sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife.

2. Los argumentos de la sentencia apelada al respecto no han sido desvirtuados y son atendibles las razones de la parte apelada, que impiden el reintegro pretendido de una liquidación sujeta todavía a la recepción de la obra y al periodo de garantía. Y lo mismo cabe decir respecto a la improcedencia de las retenciones practicadas sobre las facturas expedidas a partir del 31 de agosto de 2011, al no contemplarse expresamente en los contratos respectivos, lo que impondría su devolución inmediata. Aparte de que se trata esta de una alegación formulada ex novo en el recurso, por lo que no pudo ser controvertida en primera instancia, la falta de plasmación concreta de la cláusula no excluye la procedencia de las retenciones si las parte así lo convinieron expresa o tácitamente (como es usual en este tipo de contratos), y claramente existió este convenio como lo pone de manifiesto la conducta ('interpretativa') de las partes, pues se siguieron produciendo sin la menor objeción del actor que nunca puso de manifiesto su voluntad contraria a la misma y que al menos implícita, pero inequívocamente, consintió, sin poner el menor reparo hasta ahora en el recurso.

3. No cabe por tanto, estimar esta alegación del recurso.

CUARTO.- 1. Siguiendo con las alegaciones relativas a as retenciones y facturas giradas (la segunda se refiere más bien al precio que aún resta por abonar por el total de las obras ejecutadas, al haber sido ejecutado los muros de forma 'exclusiva y excluyente' por el actor), este vuelve a insistir en la factura impagada núm. NUM004 por importe de 59.353,78 €, negando que pueda corresponder a 'retenciones aún inexistentes'; sobre esa factura la sentencia apelada considera que se trata de una factura 'de abono', que es lo que viene a oponer la demandada al señalar que se trata de una factura negativa (de -59.353,78 €) que fue producto de una regularización de lo que el actor había cobrado indebidamente.

2. Llama la atención que esa factura se devengara y emitiera en agosto de 2009 y, sin embargo, no se pagara cuando todas las restantes emitidas, anteriores y posteriores a esa fecha, se abonaron en su momento (excepto las últimas -núms. NUM000 a NUM003 -, a las que más adelante se hará mención, que se reservaron para pagos a los que estaba obligado el actor pero que se realizaron por la demandada por su cuenta), sin que se reclamara con anterioridad por ese impago, sobre todo teniendo en cuenta su importe. En realidad, la explicación reside precisamente en que se trata de una factura 'negativa de abono' como señala la sentencia apelada y explica con detalle la parte apelada, en función de la numeración de las facturas, al existir dos numeradas con el mismo número, siendo la real o 'verdadera' la aportada como núm. NUM005 , como advierte poniéndola en relación con la núm. NUM006 en la que puede comprobarse como importe certificado anteriormente una idéntico al que figura como 'suma total a origen', y que corresponden al mismo número de pedido (el NUM007 ), de manera que la sentencia apelada tampoco incurre en ningún error al efectuar una valoración adecuada sobre la misma.

2. Con relación a las facturas núms. NUM000 a NUM003 (las últimas reseñadas) lo que señala el apelante es que existe una diferencia entre su importe (deducidas las retenciones) por un total de 89.947,50 € y el total destinado por la demandada para atender pagos de salarios y seguridad social (88.572,90 €), ascendiendo la diferencia a 1.374,60 €, que sin embarga la apelada considera compensados con los créditos que resultan a su favor y a los que antes se ha aludido; esta viene a ser la tesis de la sentencia apelada que reseña estos créditos que deben incluirse en la compensación con esa cantidad, lo que hace improcedente esta reclamación del actor. Sobre este punto, sí es verdad que el apelante no introduce ningún argumento que permita desvirtuar las conclusiones de la sentencia, limitándose a expone esas diferencia pero sin justificar de algún modo la razón por la que no se incluiría en la compensación con los créditos a favor del demandado, ni los motivos por los que estos últimos no son procedentes (solo se razona con relación al crédito por la factura de abono, pero no para fundamentar esta alegación, sino en apoyo de la anterior). En tales circunstancias hay que concluir también en la improcedencia de ese motivo del recurso.

QUINTO.- 1. El resto de los alegaciones del recurso giran en torno a la reclamación por la ejecución de un volumen de obra muy superior al que ha sido abonado por la demandada, reclamando el importe de ese exceso por un total de 20.549,21 m3.

2. La cuestión que se suscita con todas esas alegaciones es esencialmente probatoria, pues de lo que se trata es de la prueba del exceso de obra realmente ejecutado y reclamado con relación al tenido en cuenta y abonado por la demandada, siendo ese exceso el hecho que fundamenta la pretensión y que es constitutivo de la pretensión del actor que, por tanto, se encuentra obligado a probarlo como constitutivo de la pretensión (es decir, determinante de la consecuencia jurídica que da contenido a esta), de modo que si se produce alguna duda sobre su certeza, tal pretensión debe desestimarse ( art. 217.1 y 2 de la LEC ).

3. La sentencia apelada hace una extensa reseña de las posiciones de las partes sobre tal punto, analiza con detenimiento los diferentes elementos de prueba practicados y su contenido, valora razonadamente esa prueba en función de su resultado y llega a la conclusión de que el actor no ha acreditado que ejecutara el total de la obra cuyo preciso adeudado reclama. Ya se ha señalado que esta Sección comparte en lo sustancial -a salvo de algunos matices intrascendentes-, y da por reproducidos los argumentos de dicha sentencia, de manera que esta aceptación implica la desestimación del recurso en la medida en que las alegaciones del recurso no han desvirtuado la valoración llevada a cabo por la sentencia apelada y las conclusiones obtenida por ella.

4. Los argumentos del recurso sobre esta cuestión nuclear giran en torno a que fue el actor quien ejecutó de forma exclusiva y excluyente los muros a los que se refiere la reclamación, sin ninguna intervención de la otra empresa (Los Volcanes S.L.) 'que no ha podido demostrar, aparte de con un vago testimonio, la participación concreta junto al demandante' en los tramos de la obra correspondiente; a la certificación de la Consejería que recoge una medición en el tramo señalado con un desfase de 5.402,02 m3 'ejecutados y no cobrados' por el actor; al dictamen pericial acompañada con la demanda cuyas mediciones corresponden a inmensas paredes y a la ineficacia probatoria de la testifical de la parte demandada, pues los testigos que depusieron eran empleados de ella.

5. La sentencia apelada trata de una u otra forma esas alegaciones, de manera que el apelante intenta de imponer su punto de vista acerca del resultado de la prueba sobre las conclusiones, más objetivas e imparciales, de la sentencia apelada. Así, la intervención de la otra empresa en parte de la ejecución de la obra puede inferirse del testimonio prestado por su representante, en la valoración libre (sujeta a las reglas de la sana crítica) que merece el mismo; es un error tratar de imponer al testigo la demostración de los hechos que relata, como si fuera una parte, pues el testigo nada tiene que demostrar o acreditar, sino que su conocimiento acerca de un hecho constituye la fuente de la prueba sobre el mismo, que, a través de su declaración (que es el medio de prueba), se introduce en el proceso, siendo el tribunal el que debe valorarla de acuerdo con lo dispuesto en el art. 376 de la LEC (y en función, entre otros criterios, de la fuente de conocimiento ofrecida), para llegar a la convicción sobre la certeza del hecho relatado, pero sin que pueda reclamar del testigo la demostración de este hecho, pues es precisamente el testimonio el que demuestra (o no, según la valoración que se realice) de tal hecho. Por tanto, sobre esa base y teniendo en cuenta además que el testigo ofreció una fuente directa de conocimiento (al ser él mismo quien personalmente intervino con su empresa en la ejecución de parte de la obra), cabe otorgar a su declaración la eficacia probatoria que le corresponda y que le atribuye la sentencia apelada sin que, por tanto, pueda estimarse la alegación del recurso.

6. También explica detenidamente esta sentencia las razones del desfase entre la certificación de la Consejería sobre la medición de la obra ejecutada y la cobrada, desfase que, desde luego no alcanza a los más de veinte mil quinientos metros cúbicos que reclama el actor, sino que en todo caso representaría unos cinco mil metros cúbicos que la demandada los reduce, en todo caso, a unos dos mil, y que tiene su explicación en varias razones, entre otras y aparte de la intervención en la obra de la empresa antes mencionada, en la forma en que se contrataron y abonaron los trabajos, que se cobraron en parte por horas trabajadas, y en parte por medición por metros cuadrados y por metros cúbicos, mientras que el promotor (la Administración) siempre la abona por medición por metro cúbico, todo lo cual ha podido generar esa desviación derivada a su vez de las distintas relaciones jurídicas que mantiene el promotor con el adjudicatario de la obra, por un lado, y este con el subcontratista por otro lado. En consecuencia con esas consideraciones, tampoco puede admitirse las alegaciones del recurso.

7. El dictamen pericial aportado con la demanda ha sido igualmente objeto de valoración en la sentencia apelada y, revisado por este tribunal, se comparten sus conclusiones; se trata de una pericial 'que confeccionada con medios rudimentarios y a posteriori de las obras no puede ser ajustada a la realidad puesto que la carretera ya está confeccionada y los muros se encuentran escondidos', de modo que el mismo autor del informe reconoce que 'había medidas que no se podían cuantificar aplicando valores medios de los casos en los que si lo había podido hacer, que existe una imposibilidad clara y manifiesta de cuantificar los detalles y que las bases enterradas las deduce'; en esas condiciones, el dictamen pericial carece del rigor necesario en lo que se refiere al método empleado para su confección, que impide, en la valoración que le corresponden de acuerdo con el criterio señalado en el art. 348 de la LEC (las reglas de la sana crítica), conferirle plena eficacia probatoria, sobre todo si se contrasta (como igualmente hace la sentencia apelada) con el aportado por la demandada; por lo demás la declaración del Sr. Jesús María , anterior director de la obra durante un tiempo, hay que valorarla en función de la circunstancia reseñada en la misma sentencia de ser 'amigo íntimo del actor'.

8. Finalmente, tampoco se puede privar de toda eficacia probatoria a las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandada, pues al margen de su relación de dependencia con esta (que matiza que el Director de la Obra es un funcionario dependiente del Gobierno de Canarias), no se trata esta de una circunstancia que invalide su testimonio que, por lo demás, debe valorarse en relación con el resto de la prueba practicada, de manera que poniendo en relación esa prueba con las demás practicadas se llega a la conclusión de la improcedencia de la reclamación formulada por el actor.

SEXTO.- 1. Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada.

2. La desestimación del recurso implica que las costas de segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469 de la LEC y Disposición Final decimosexta 2ª de la misma Ley ) y recurso de casación ( art. 477.2.2º de la LEC ), si se interponen en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.