Sentencia CIVIL Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1419/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001419/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 71/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a uno de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001419/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000456/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado
por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO BARBERO GIMENEZ, y asistido del Letrado Dª. EMILIA
INES SANCHEZ FERNANDEZ y de otra, como apelados a MIÑANA BELTRAN CONCURSALISTAS, S.L.P.
representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª JOSE SANZ BENLLOCH, y asistido del Letrado D.
FRANCISCO MIGUEL ORTIGOSA VILLEN, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA en fecha 2-6-17 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda de Juicio Ordinario formulada por la Procuradora Sra. Sanz Benlloch en representación de la entidad MIÑANA BELTRÁN CONCURSALISTAS S.L.P. en su condición de Administración Concursal de EURIDISS SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.L. (anteriormente GSR SINÉRGICA DE SEGURIDAD, S.L.) contra BANKIA, S.A. debo declarar y declaro la obligación de la entidad demandada de liquidar las 113.83191 participaciones del Fondo denominado BANKIA BONOS CORTO PLAZO II, FI (anteriormente denominada BANCAJA DINERO PLUS F.I) que a fecha en que se practicó el requerimiento extrajudicial, en 19 de febrero de 2016, tenían un valor de 129.270,36 euros; y debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de 129.270,36 euros más los intereses legales desde la fecha en que se practicó el requerimiento extrajudicial, en 19 de febrero de 2016, hasta la fecha de la presente sentencia, a los que habrá que adicionar los intereses de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el efectivo cumplimiento de la obligación de pago; así mismo a dicha cantidad habrá que descontarle las comisiones y/o gastos que correspondan por la administración y custodia de valores, lo que se determinará en ejecución de sentencia; y para el caso que desde la fecha del requerimiento extrajudicial, en 19 de febrero de 2016, el valor liquidativo de las participaciones haya disminuido debo condenar y condeno a BANKIA al pago de la diferencia entre el valor de las participaciones a fecha de la demanda (129.270,36 euros) y el valor que tengan a la fecha de la efectiva liquidación, en concepto de daños y perjuicios causados por BANKIA como consecuencia de no haber dado cumplimiento a su obligación legal de liquidar las acciones en el momento que fue requerida para ello, y con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valencia de 22 de junio de 2017 estima la demanda promovida por MIÑANA BELTRÁN CONCURSALISTAS SLP (en su condición de administrador concursal de EURIDISS SERVICIOS DE SEGURIDAD SL) contra BANKIA SA, en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta Sentencia, que damos por reproducido para evitar innecesarias repeticiones.

El recurso de apelación formulado por Bankia SA (folio 136 y siguientes) tiene por objeto las siguientes alegaciones: 1) La reproducción en la alzada de las excepciones articuladas en su escrito de contestación (falta de jurisdicción y competencia objetiva, defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario) que fueron rechazadas en sede de Audiencia Previa, formulando protesta. Y seguidamente desarrolla los argumentos por los que, a su juicio, deben acogerse las excepciones planteadas.

2) Error en la valoración de la prueba practicada y en particular respecto de la autenticidad y valor probatorio del documento acreditativo de la devolución de los importes reclamados a la concursada, al no haber sido impugnada su autenticidad de contrario. Y expone las razones por las que, a su juicio, debe darse pleno valor probatorio al documento en cuestión para solicitar la desestimación de la demanda dado que su representada liberó la prenda y no está obligada a la devolución de la cantidad a cuyo importe se le condena.

La administración concursal se opuso al recurso de apelación (folio 151 y siguientes del expediente) alegando: 1) En primer término la inadmisión del recurso interpuesto por incumplimiento del artículo 458 de la LEC al no citarse por la recurrente los pronunciamientos que se impugnan, procediendo, seguidamente, al desarrollo jurídico del motivo articulado con cita de las resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso.

2) En lo que concierne a las excepciones invocadas de contrario, destaca la improcedencia de su acogida por las siguientes razones: a) la competencia para conocer de la demanda corresponde al Juez de Primera Instancia conforme a los artículos 6_0096art>85 y 6_0097art>86 ter de la LOPJ y 8 de la Ley Concursal ; b) en lo que concierne al defecto en el modo de proponer la demanda, la adversa consintió la modificación que operó, al respecto en la Audiencia Previa por lo que no cabe ahora discutir sobre la forma en que quedó delimitado el debate; c) No ejercitándose acción de resolución contractual no se requiere el llamamiento de la concursada, quien, además, tiene suspendidas sus facultades, como se acreditó documentalmente al presentar el escrito de demanda.

3) Y en lo que concierne al fondo del asunto destacó que no ha quedado acreditada la devolución de los importes reclamados porque el documento cuestionado es una mera orden de reembolso que pudo, o no, ser atendida. Añadió que no consta en ella el cuño de presentación, no tiene especificadas las participaciones objeto de la misma, tampoco reúne los requisitos exigidos por la normativa que cita y es una mera fotocopia respecto de la que no reconoce la firma.

4) Contradicciones en la entidad demandada por actos propios de Bankia SA al informar de la retención de estas participaciones en virtud del contrato de prenda y al no impugnar el inventario de bienes y derechos de la concursada. Argumenta que la orden de reembolso contradice la comunicación de crédito que hizo la entidad demandada en fecha 26 de noviembre de 2014 en el concurso de acreedores comunicando que tenía retenidas las participaciones en virtud del contrato de prenda.

5) No aportación de un extracto de la cuenta corriente o de la cuenta de valores, que debe redundar en perjuicio de la recurrente porque su no aportación (teniendo la facilidad probatoria) es significativa.

6) Finalmente puso de relieve la conducta evasiva y obstructiva de la entidad demandada al no contestar a los seis requerimientos que le fueron efectuados por la administración concursal.

Y por ello solicita la desestimación del recurso de apelación y la imposición de las costas de la alzada a la apelante.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada, Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos en los razonamientos jurídicos siguientes en respuesta a las diversas cuestiones planteadas conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .



TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso de apelación .

Punto de partida de nuestra resolución es la doctrina constitucional relativa al acceso al sistema de recursos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 CE (plasmada, entre otras, en las sentencias 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997 ) e interpretación de los presupuestos procesales, ponderando, en cada caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos para evitar una aplicación mecánica que los convierta en obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias respecto a la finalidad que les es propia, tal y como se desprende de las Sentencias 119/1994 , 145/1998 , y 226/1999 .

Si bien es cierto que la entidad apelante no dio formalmente cumplimiento al contenido del artículo 458 de la LEC mediante la particular identificación de los pronunciamientos que impugnaba, no cabe desconocer que tal omisión no se presenta como relevante a los efectos de este recurso a tenor de la parte dispositiva de la resolución que se apela (declarativa de la obligación de liquidación de las participaciones del Fondo que se identifica, condena al pago de la cantidad que se expresa con más sus intereses e imposición de costas) pues al postular la revocación de la Sentencia y solicitar su absolución es obvio que está impugnando la totalidad de los pronunciamientos dictados, sin que por la admisión del recurso se haya generado indefensión alguna a la administración concursal quien, de facto, se opone a todos los argumentos esgrimidos por la entidad bancaria demandada.

Entraremos, por tanto, en el conocimiento de las cuestiones procesales y de fondo suscitadas con ocasión del recurso.



CUARTO.- Sobre las excepciones procesales resueltas en la Audiencia Previa .

De lo actuado en el procedimiento (folio 124 y su correspondiente registro de grabación) se desprende que con ocasión de la desestimación de las cuestiones procesales planteadas la representación de BANKIA formuló recurso de reposición y ulterior protesta en lo que concierne a la falta de jurisdicción invocada y en lo relativo a la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, consintiendo el pronunciamiento dictado respecto del alegado defecto en el modo de proponer la demanda.

De ello se deduce que en lo que concierne a este último particular, el pronunciamiento es firme y no puede replantearse en la apelación por vía de infracción procesal, en contra de lo indicado en el artículo 459 de la LEC .

Dicho esto, consideramos que a tenor de lo que se somete a la decisión del Juzgado de Primera Instancia (con sustento en los artículos 1094, siguientes y concordantes del C. Civil en relación con los artículos 1156 , 1195 , 1822 y siguientes y 1758 y siguientes del mismo cuerpo legal , en relación con el 303 y siguientes del C. de Comercio y RD 217/2008 de 15 de febrero), del hecho de que es la Administración Concursal quien promueve la demanda y que la concursada tiene suspendidas sus facultades (documento 1 al folio 12 de las actuaciones, auto de declaración del concurso de Eurodiss Servicios de Seguridad SL por el Juzgado de lo Mercantil 5 de Madrid, en fecha 29 de septiembre de 2014 ), no pueden acogerse ni la falta de jurisdicción que se invoca ni la falta de litisconsorcio pasivo necesario que se reproduce con ocasión de la alzada.

Nuestra decisión se sustenta en el tenor de los artículos 6_0096art>85 y 6_0097art>86 ter de la LOPJ y en el artículo 8 de la Ley Concursal (en lo relativo a la jurisdicción competente) y en el artículo 54.1 de la misma Ley Concursal (respecto a la legitimación de la administración concursal para plantear la cuestión controvertida).

Desestimamos, en consecuencia, el primero de los motivos de apelación propuesto por Bankia.



QUINTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba y en particular de la documental cuestionada .

La Sala, en lo que a la particular valoración que se hace en la Sentencia recurrida del documento obrante al folio 108 de las actuaciones, comparte algunos de los argumentos esgrimidos por la representación de la entidad bancaria apelante, pues no estimamos suficiente el razonamiento de la Sentencia que reza: '...el documento número 6 de la contestación no es suficientemente fehaciente para justificar el reembolso en marzo de 2009. Dicho documento es una mera fotocopia; no ha sido adverado por los responsables o empleados que en su día lo formaron, ... ' El análisis del documento no puede hacerse en la forma descontextualizada que se hace en la sentencia.

Aún cuando en la Audiencia Previa (folio 126) la parte actora, al posicionarse sobre los documentos impugnó el número 6 'por ser mera fotocopia' y no reconocerse las firmas, no cabe desconocer que la impugnación indicada se situó en el ámbito del mero valor probatorio y no se su autenticidad (como resulta expresamente del acta).

La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 22 de marzo de 2017 ROJ: SAP M 3865/2017 - ECLI:ES:APM:2017:3865, declara: 'Sobre el valor probatorio de las fotocopias es constante la jurisprudencia, consolidada entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2.000 , citada en la SAP, Civil sección 5ª del 20 de Septiembre del 2006 (ROJ: SAP SE 2431/2006), Recurso: 3855/2006, donde se declara que: 'Una cosa es la presentación de fotocopias, que por sí no causa ninguna situación de indefensión para la contraparte en cuanto que las puede impugnar y cuestión distinta es la valoración apreciativa de las mismas a cargo de los órganos judiciales, lo que esta Sala de Casación Civil ha resuelto, creando doctrina jurisprudencial, en el sentido de que las reproducciones fotográficas de documentos, cuando se niegan de contrario, necesitan la correspondiente adveración probatoria para que surtan efecto ( Sentencias de 25-5-1945 , 27-9-1962 , 17-2 y 22-10-1992 y 20-4-1993 )...' ; y sin perjuicio de que su contenido lo tenga por acreditado el Tribunal de Instancia por su valoración conjunta de la prueba portada en autos, lo que obvio es, se ha efectuado por la Sala 'a quo''. Y en cuanto al valor probatorio de las fotocopias tiene que apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica al amparo del art. 334 LEC , que dispone que si la parte a quién perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas, precepto que supera las viejas reticencias doctrinales contra las denominadas fotocopias.' Y dicho esto, el documento número 6 se ha de poner en relación con el número 5 que es la copia de un escrito presentado por BANKIA ante el Juzgado de lo Mercantil 5 de Madrid, en el concurso de EURODISS el 18 de mayo de 2016, en el que ya se indicaba - en relación a la solicitud de reembolso que formula la administración concursal, que ya había realizado entonces en el concurso - que el fondo de inversión había sido despignorado y reembolsado el 17/09/2009 y adjuntaba el documento que ahora se cuestiona, por lo que ambas partes son conocedoras del documento y de la posibilidad de que el original se encuentre en el Juzgado de lo Mercantil 5 de Madrid. No cabe desconocer, al respecto, el artículo 334 de la LEC que atribuye al Juez la posibilidad de determinar su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas SAP Alicante, Civil sección 9 de 29 de mayo de 2017, ROJ: SAP A 1685/2017 - ECLI:ES:APA:2017:1685 La razón por la que no puede prosperar la posición defendida por la entidad demanda no deriva de que el documento número 6 sea una fotocopia de una orden de reembolso, sino de su contenido y de su relación con la actuación de la entidad demandada en el concurso de EURODISS.

Ciertamente hay coincidencia entre el número de cuenta de la orden de reembolso (folio 8) y el documento de Prenda de Participación en fondos de inversión aportado por la administración concursal al folio 22 de las actuaciones de fecha 27 de septiembre de 2006.

Pero aún apreciado este dato, no hay datos que permitan apreciar la coincidencia en cuanto a la identidad del fondo (identificado como BANCAJA DINERO PLUS F.I en el contrato, y BANCAJA DINERO II FI en la orden), su depositario o la cantidad de las participaciones, porque la orden de reembolso emitida en 2009 es inespecífica en lo que concierne al número y valor de las participaciones. Aspecto, este último, considerado por el magistrado 'a quo'.

Y a ello se anuda el hecho de que habiéndose emitido la orden indicada en el año 2009, en el concurso declarado el 29 de septiembre de 2014 comunicase un crédito (calificado como contingente) cuyo origen sería la póliza de contragarantía de 27 de septiembre de 2006, lo que condujo al magistrado 'a quo' a acoger la tesis defendida por la administración concursal, compartiendo la sala este criterio, pues lo cierto es que la demandada ha sostenido en el concurso la subsistencia del crédito.

Hemos de estar, en este contexto, a la distribución de la carga de la prueba que resulta del artículo 217 de la LEC respecto de los hechos dudosos y relevantes para la decisión del Tribunal (párrafo primero), en conexión con el principio de facilidad probatoria. Y lo cierto es que existen dudas en torno al hecho de reembolso que alega la entidad demandada y a ella incumbe - cuestionado que ha sido - la tarea de acreditar que efectivamente esa orden de reembolso se corresponde con las participaciones cuya liquidación constituye el objeto de la demanda.

Subsistiendo la duda, esta opera en contra de la entidad demandada, y la consecuencia es, necesariamente, la desestimación del recurso.



SEXTO.- Sobre las costas de la apelación y el importe del depósito constituido para recurrir .

Como quiera que ha sido acogida - aún sin trascendencia en la parte dispositiva - parte de la argumentación efectuada por la demandada en relación a la valoración de la prueba, la sala considera este hecho, unido a la duda expresada en el Fundamento Jurídico precedente, determina la no imposición de costas de la alzada ( artículos 398 y 394 de la LEC ), sin perjuicio de declarar la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMOS el recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA S.A contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valencia de 2 de junio de 2017 que confirmamos, sin hacer pronunciamiento impositivo respecto de las costas de la alzada y con pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.