Sentencia CIVIL Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 522/2017 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00071/2019
Rollo Núm. .................522/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.. 7 de Toledo.-
J. Verbal Núm........... 648/2015.-
SENTENCIA NÚM. 71
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 522 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, en el juicio verbal núm. 648/15, en el que han actuado,
como apelante Jesus Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y
defendido por el Letrado Sr. Gálvez Moraleda; y como apelados, Juan Ramón y María Inés , representados
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendidos por el Letrado Sr. Gómez de las Heras.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 17 de marzo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Q ue ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la representación procesal de D. Juan Ramón y de Dª. María Inés frente a D. Jesus Miguel : 1.- Declaro la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la parte demandante a soportar la perturbación ilegítima de su derecho provocada por las ventanas abiertas sobre su propiedad.

2.- Condeno a D. Jesus Miguel al cierre a su costa de dichas ventanas existentes en la pared colindante no medianera con los demandantes, dado que no respetan las limitaciones impuestas en el art. 581 del Código Civil .

3.- Condeno a D. Jesus Miguel al pago de las costas procesales'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jesus Miguel , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia por la que, estimando la demanda formulada frente al mismo de contrario, se declaro la inexistencia de un derecho real de servidumbre de vistas que obligase a la actora a soportar la existencia de ventanas abiertas en la propiedad del apelante (en pared colindante a la propiedad del demandante pero no medianera) y a cuyo cierre a su consta se condeno al recurrente El recurso alega como primer motivo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba del art 217 de la LEC y ello en relación con la falta de legitimación activa del demandante como titular del inmueble que era el predio sirviente, en relación a la interpretación ajustada al art 7 del C. Civil de la doctrina de los actos propios, asi como en relación a las normas sobre la prescripcion

SEGUNDO: Por razones obvias la primera cuestión planteada objeto de examen ha de ser la alegada falta de prueba de la legitimación activa del demandante. Efectivamente, como señala el recurso, esta se ostenta por el propietario del bien inmueble que habría de ser el predio sirviente y como dice la sentencia apelada y admite el recurso la parte demandante aporto copia no impugnada de la escritura publica de la compraventa por su parte del inmueble sobre el que recaen las vistas, lo que supone que los actores reúnen respecto de dicho bien titulo (la compraventa es negocio apto para transmitir la propiedad) y modo (con el otorgamiento de la escritura se produce la entrega de la cosa) por lo que queda acreditada la adquisición de la propiedad del inmueble conforme al art 609 del C. Civil , a cuyos efectos la inscripción en el Registro de la Propiedad no es constitutiva ni necesaria. La prueba de la propiedad en nuestro derecho no es una prueba tasada no disponiéndose por Ley que clase de prueba de entre las admitidas en derecho ha de aportarse de forma inexcusable para que pueda entenderse acreditado el dominio, de manera que ninguna norma exige que haya de aportarse en todo caso certificación del Registro de la Propiedad del asiento correspondiente a tal titularidad que se afirma. Probada la adquisición de la propiedad hace años se presume la actualidad de dicha propiedad entre tanto no conste lo contrario, siendo obvio, y ello precisamente por las normas de la carga de la prueba del art 217 de la LEC que el recurso dice infringidas en la sentencia apelada, que es el demandado el que tiene la carga de probar en el pleito los hechos en que se fundan sus pretensiones enervatorias, impeditivas o extintivas de los derechos y acciones que se hacen valer en la demanda. Era asi el demandado, que invoca en apoyo de sus pretensiones de desestimación de la demanda la falta de legitimación activa del actor por no ser propietario, quien había de acreditar la concurrencia de este hecho impeditivo de la prosperabilidad de la demanda desvirtuando asi la prueba de contrario de la adquisición del dominio, prueba esta ultima que, a falta de otra que la contradiga, surte pleno efecto. Tenia el demandado perfectamente disponible dicha prueba del ajuste a la realidad de la excepción que alega precisamente por el acceso al Registro de la Propiedad cuya publicidad le asiste, pero no basta con que la demandada dude genéricamente de que los demandantes sean propietarios para declarar la falta de legitimación activa de los mismos, si no alega siquiera en concreto la causa por la que pese a que fue adquirida la propiedad su titularidad del derecho haya podido extinguirse, y aun menos si no se prueba, y aquí de lo actuado en el pleito ni uno solo de los testigos ni una sola de las pruebas suministra el mas minimo indicio de que los demandantes no sean los propietarios, condición en la que se les trata por los testigos.

No son aplicables a este caso las normas y jurisprudencia que cita el recurso, todas ellas relativas al procedimiento especial sumario del art 41 de la Ley Hipotecaria , procedimiento que se dirige en concreto a la efectividad de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad en protección de la eficacia de este ante perturbaciones de terceros, supuesto en que lógicamente, por fundarse en tales asientos registrales, se exige para la interposición de la demanda certificación actualizada de su vigencia ( art 444 de la LEC ). Aquí la acción ejercitada es la ordinaria negatoria de servidumbre con base en el art 348 del C. Civil , para lo que no rigen los requisitos que aquí otro procedimiento exige Por otra parte en el recurso se alega que existe falta de legitimación activa porque el inmueble sobre el que recaen las vistas esta integrado en un edificio en régimen de propiedad horizontal, y ello no se alego en momento alguno en la contestación a la demanda, lo que en principio supondría que no es valida su alegación ex novo en esta alzada, si bien como la falta de legitimación activa puede apreciarse de oficio, la Sala ha valorado la cuestión para rechazar lo alegado pues la terraza de la vivienda de los demandantes sobre la que concretamente recaen las vistas de las ventanas por estar libre de cerramiento, no es elemento común del edificio ni de copropiedad de los demás propietarios en el mismo, es un elemento privativo de los demandantes dentro de su vivienda privativa, por lo que no necesitaban la actuación de la comunidad de propietarios ni su autorización para poder actuar en defensa de lo que es un derecho de dominio privado, exclusivo y excluyente de cualquier comunero.



TERCERO: Entrando asi en la cuestión de fondo y en la valoración de la prueba y conforme el propio recurso relata, consta en la causa que el inmueble de propiedad del apelante existen en la actualidad y por obras realizadas recientemente dos ventanas abiertas que permiten vistas sobre la terraza colindante de los actores, ventanas que antes de estas obras, según declaro el testigo hijo de los vendedores de su vivienda al demandado y apelante y que este mismo trajo al pleito como prueba, estaban la una cerrada por tapiada desde dentro y la otra abierta pero tapada con una malla sujeta al marco A la vista de ello entiende el recurso que constando por el hijo de los que le transmitieron al apelante su vivienda, testigo que vivio en la casa desde 1976, que dichas ventanas ya existían cuando el vivía allí, ha adquirido el apelante el derecho de servidumbre por la via de la prescripción adquisitiva ya cuando se formulo la demanda en 2015 La Sala debe determinar como es criterio consolidado de la misma y de la Jurisprudencia que esta servidumbre que la apelante entiende existente, la de luces y vistas, cuando las ventanas abiertas lo son en pared propia del que las abre es de naturaleza negativa porque por su contenido impide al dueño del predio sirviente hacer algo que en otro caso le seria legitimamente posible (como es edificar en su propiedad aunque tape las ventanas). Asi, si bien por el art 582 del C. Civil no se pueden abrir ventanas con vistas rectas sobre la finca vecina si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se abren y la propiedad ajena, la servidumbre permite la apertura a menor distancia de las citadas ventanas para luces y vistas ( art 585 C.

Civil ) y obliga al dueño del predio sirviente a no hacer algo que en otro caso tendría derecho a hacer: edificar ante dichas ventanas. Esta servidumbre asimismo es continua y aparente ( arts 532 y 533 C. Civil ). Pues bien, para probar la existencia de la servidumbre la parte demandada que pretende ser titular de la misma habia de probar que la habia adquirido y conforme al art 537 del C. Civil las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por titulo o por prescripción de 20 años (y ademas se adquieren en el modo que establece el art 541 C. Civil cuestión aquí no planteada).

Pues bien, la constitución de una servidumbre por titulo o negocio jurídico exige un acto de creación de la misma, oneroso o gratuito, intervivos o mortis causa ( STS 22.2.97 o 27.10.03 entre otras), en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad que aquella supone, no siendo necesario para su validez que aquel negocio jurídico conste documentalmente ( STS 2.6.69 , 26.6.81 o 24.2.97 ) ni aun menos en escritura publica, pero si que es preciso que conste rotundamente la voluntad de los que conciertan el pacto a tal fin, la extension del derecho constituido y sus restantes circunstancias esenciales, puesto que en otro caso rige la presunción de libertad del dominio. Ello supone que el simple ejercicio de la servidumbre o la sola apariencia física por signos externos y visibles, es decir, en este caso la existencia de las ventanas abiertas como hecho, no constituye por si solo titulo de constitución bastante ( STS 25.9.92 o 26.4.28) si aquel ejercicio no se funda en una clara voluntad y acuerdo de los titulares de los predios de crear el derecho que se ejercita que asi conste probada y la carga de dicha prueba corresponde a quien pretende la existencia de la servidumbre en la causa, pues el propietario que niegue que esta grave su finca esta amparado en otro caso por la presunción de libertad de cargas de la propiedad ( art 348 C. Civil ). En este caso, no consta pacto privado en que se constituyera la servidumbre por negocio jurídico.

La adquisición por la via de la prescripción de las servidumbres continuas y aparentes pero negativas ( art 538 del C. Civil ) se produce por el ejercicio de la misma durante 20 años y exige que este plazo se cuente desde el dia en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que seria licito sin la servidumbre (construir ante las ventanas en este caso). Tal acto obstativo a partir del cual empieza a computarse el plazo de prescripción en este caso ni se ha alegado ni se ha probado, siendo Jurisprudencia reiterada y consolidada desde hace tiempo (por todas STS 30.9.82 ) la que determina que, antes de la practica obstativa, los huecos y ventanas se presumen de mera tolerancia y no son idóneos para dar lugar a la adquisicion del derecho por prescripción. En conclusión, cualquiera que sea la fecha de apertura en este caso de las ventanas, no constando siquiera alegado acto obstativo alguno, el plazo de adquisición por prescripción no ha comenzado a contar hasta la misma contestación a la demanda (que es el primer acto obstativo que consta) por lo que por esta via tampoco puede considerarse que la apelante haya adquirido el derecho real de servidumbre que pretende que grava la finca de los demandantes, por mucho que estuvieran abiertas desde hace mas de 30 años porque la prescripción no empezó a contar en modo alguno en la fecha de la apertura. De hecho ademas en este caso las ventanas abiertas en la pared se mantenían cerradas con tapia o con malla, para impedir aun asi las vistas, por lo que es claro que el propietario anterior conocía la inexistencia de un derecho de vistas sobre la terraza colindante. Pero en cualquier caso, y aunque ello se tacha de renuncia no eficaz en el recurso, realmente tal cuestión es irrelevante porque por lo expuesto no existio nunca adquisición por aquel ni por el ahora apelante de un derecho al que renunciar, por todo lo cual también es irrelevante la discusión en el recurso y en la oposición al mismo sobre si las ventanas se han agrandado o no en las obras, suponiendo modificación de servidumbre, porque dicha servidumbre no ha existido como derecho adquirido por el apelado ni por aquel del que este trae causa.



CUARTO: En relación a la prescripción extintiva de la acción ejercitada que en algún momento cita el recurso junto con la prescripción adquisitiva, el juego del art 1963 del C. Civil por el que las acciones reales sobre los bienes inmuebles prescribe por el transcurso del plazo de 30 años es interpretado en estos casos ( STS 16.9.97 ) en el sentido de que pasados los treinta años no puede exigirse por el propietario de la finca sobre la que se obtienen luces y vistas desde otra, el cierre de los huecos y ventanas por las que aquellas vistas se obtienen aunque no exista adquisición previa del de derecho de servidumbre .

La cuestión es que en este caso las ventanas abiertas en la pared estaban dispuestas desde 1976 de forma que no permitían vistas ningunas sobre la finca colindante, todo lo contrario, estaban tapiadas desde dentro o cerradas con malla, por lo que conforme al art 1969 del C. Civil el plazo no se iniciaba hasta que la acción no pudiera ejercitarse y asi no empezó en 1976 a transcurrir el plazo de prescripción de la acción porque la acción negatoria de vistas ante unas ventanas desde las que no se recibían vistas desde el inmueble ahora del apelante no se podía ejercitar, pues no existía ejercicio alguno real y efectivo de gravamen sobre la finca del demandante, ni limitación alguna de sus facultades de dominio contra la que dirigirse con la acción, siendo el primer requisito de esta la existencia de una perturbación real y efectiva de la situación del inmueble de la contraparte en el goce y disfrute de su propiedad por el actor, y en este caso tal perturbación real y efectiva no existe hasta que las ventanas asi dispuestas se cambiaron para quitarles el cerramiento y permitir vistas libres sobre la terraza del demandante, momento desde el cual no ha transcurrido hasta la formulación de la demanda el plazo de prescripción de 30 años

QUINTO: Ha de entrarse a valorar la cuestión de la solicitud en la contestación a la demanda de que de estimarse esta se permitiese al demandado colocar rejas en las ventanas. La sentencia apelada no resuelve nada sobre la cuestión expresamente, condenando al cierre de las ventanas, lo que supone desestimación de tal petición, si bien establece que las ventanas litigiosas ahora pueden abrirse desde dentro y mirar a la terraza de los demandantes por debajo de dichas ventanas, aunque dada su altura dentro de la vivienda del demandado se precise para ello una escalera. Ello no es dificultad extraordinaria como para determinar que no existe posibilidad de vistas. A partir de ello una simple reja tampoco impide dichas vistas, siendo mas un cerramiento de seguridad que un cerramiento de visibilidad del entorno, por lo que tal pretensión esta correctamente desestimada, sin perjuicio de señalar que el cierre de las ventanas a que se condena no necesariamente ha de serlo con ladrillo y que cabe cualquiera de los materiales de la construcción existentes en la actualidad como elementos de cierre opacos o traslucidos, siempre que sean solidos y resistentes, que impidan la apertura y toda vista directa u oblicua y solo permitan en paso de luz pero no de formas nítidas siquiera parcialmente.



SEXTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jesus Miguel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA MOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 17 de marzo de 2017 , en el procedimiento núm. 648/15, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -