Sentencia CIVIL Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 34/2018 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE NULIDAD DE OPCIÓN DE COMPRA.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 34/2018.

SENTENCIA NÚM. 71/2020.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 20 de febrero de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola, sobre acción de nulidad de opción de compra, seguidos a instancia de las entidades 'Hoteles Españoles Suizos S.A.' y 'Explotaciones Turísticas Axarquía S.L.' contra la mercantil 'Viajes Sidetours S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que estimando como estimo la demanda formulada por Hoteles Españoles Suizos, S.A. y Explotaciones TurísticasAxarquía, S.L. frente a Viajes Sidetours, S.A., y desestimando como desestimo la reconvención por esta entidad formulada frente a aquellas, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de las escrituras de opción de compra y complementaria de ésta, otorgadas en fecha 19 de septiembre de 2014 Ante el Notario de Marbella don Juan Luis Gómez Olivares, bajo los números 2056 y 2057 de su protocolo, condenando a la demandada estar y pasar por las anteriores declaraciones, con los efectos legales que le son propios, y acordando librar mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad Número 2 de Fuengirola a fin de que se proceda a la cancelación del derecho de opción de compra inscrito a favor de la demandada sobre la finca NUM000 del referido registro. Con imposición a la demandada-reconviniente de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 18 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que absolviese libremente a la entidad demandada de la demanda formulada de contrario, declarando la validez de la escritura de contrato de opción de fecha 19 de septiembre de 2014 y de su escritura complementaria, con expresa imposición en costas a las dos entidades demandantes; y, además, estimase íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por esta parte y se declarase que la compraventa de la finca NUM000 del Registro de la propiedad de Fuengirola nº 2 ha quedado perfeccionada a favor de 'Viajes Sidetours S.A.' mediante el válido ejercicio de la opción de compra que hizo el pasado 19 de septiembre de 2026 y que le había concedido 'Hoteles Españoles Suizos, S.A.'; y condenase a 'Hoteles Españoles Suizos, S.A.' a estar y pasar por esa declaración y a hacer entrega de la finca NUM000, vacua y expedita, a 'Viajes Sidetours S.A.'; ordenando al Sr. Registrador de la Propiedad nº 2 de Fuengirola practicar la inscripción de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Fuengirola nº 2 a favor de 'Viajes Sidetours S.A.', por título de compraventa unilateral otorgada ante D. Juan Miguel Motos Guirao el día 19 de septiembre de 2016 bajo el nº 1.566 de su protocolo; todo ello con imposición de las costas a las demandantes reconvenidas. Alegó que las sociedades demandantes han ejercitado en el presente procedimiento una acción de nulidad radical de la escritura de contrato de opción de compra firmado por las partes con fecha 19 de septiembre de 2014 y su complementaria, firmada en el mismo día y ante el mismo Notario, alegando que lo que verdaderamente esconden es un contrato de préstamo que también debe ser declarado nulo por contener un pacto comisorio; y subsidiariamente que se declare la nulidad del contrato de opción de compra y del pacto comisorio, declarándose la validez del contrato de préstamo con expresión de fecha de vencimiento y forma de pago. Esta parte solicitó la desestimación de la demanda y, a continuación, formuló reconvención al objeto de que se declarase que la compraventa de la finca NUM000 había quedado perfeccionada a favor de 'Viajes Sidetours S.A.' mediante el válido ejercicio de la opción de compra y, como consecuencia, se condenase a 'Hoteles Españoles Suizos S.A.' a estar y pasar por esa declaración y a hacer entrega de la finca a 'Viajes Sidetours S.A.'. La sentencia estima la demanda y rechaza la reconvención, incurriendo en error al valorar la prueba pues la realidad es otra. Es obvio que la sentencia ha dado por buenas las declaraciones de las representantes de las sociedades demandantes así como las de los testigos. Pero la sentencia que se recurre, al prestar credibilidad a estas declaraciones, prescinde de toda la documental aportada junto con el escrito de demanda y reconvención, suficientemente expresiva e ilustrativa de que en los interrogatorios del acto del juicio se faltó a la verdad. La prueba documental aportada a la contestación a la demanda - documentos societarios y un extenso número de correos electrónicos - demuestra no solo que la relación entre las partes era fluida, leal y sincera, de buena fe, sino que el negocio jurídico que se convino era, sin género de dudas, una opción de compra. Son todos ellos expresivos de que se estuvo preparando el otorgamiento de la escritura pública en ejercicio de la opción de compra, y que se diga, como se oyó hasta la saciedad en el juicio, que no sabían nada, que no era una opción de compra, que era un préstamo, etc., es simplemente imaginario. Los representantes de las demandantes, quieran o no quieran saber o enterarse de nada, forzosamente han de conocer lo que es una sociedad, sus obligaciones, órganos de administración, etc. Pues bien, junto al escrito de contestación, se aportó como documental el Acta de la Junta General Universal Extraordinaria de Accionistas de 'Hoteles Españoles Suizos S.A.' celebrada el día 1 de septiembre de 2014, en la que textualmente se dice: '...por unanimidad acuerdan conceder el derecho de opción de compra del Hotel a Viajes Sidetours S.A. en los términos citados, aprobándose, también por unanimidad, los borradores de escritura de constitución de derecho de opción de compra y escritura complementaria de la anterior que el Consejero Delegado presenta en este acto'. Es obvio que el certificado de la Junta, que no ha sido negado por el Sr. Pascual, su secretario, ni por la presidenta, ni por la única accionista, no se refiere a préstamo alguno, sino muy claramente a una opción de compra. Y ello no puede conducir, como hace la sentencia, a la conclusión de que '...se simuló un contrato de préstamo con garantía en pago de la deuda, por la que la prestamista -Viajes Sidetours- ante el impago del préstamo, adquirió directamente, y sin proceso de ejecución alguno, la finca en cuestión, su plena propiedad, constituyendo esa operación el pacto comisorio prohibido por los artículos dichos. Por lo que ese contrato de opción resulta radicalmente nulo, debiéndose declarar la nulidad radical del total de las operaciones que lo sustentan'. Lo cierto es que cumple con todos los requisitos establecidos por el artículo 1451 del Código

Civil y por el artículo 1º.4 del Reglamento Hipotecario y por la jurisprudencia. La teoría de que la verdadera intención de las partes fue la de conseguir un préstamo que les permitiera reunificar todas sus deudas con un solo acreedor prestamista, no se sostiene. Ha quedado perfectamente probado, por las mismas manifestaciones de las demandantes y por las notas registrales, que a mediados de 2014 'Hoteles Españoles Suizos' tenía deudas por importe superior a 3 millones de euros, y no le iba a servir un préstamo por 1,5 millones para reunificar sus deudas por más de 3 millones. Desde luego, si esa fue la verdadera intención de las demandantes, entonces engañaron de pleno a esta parte que, desde el principio de las negociaciones, sostuvo que debido a la mala situación financiera de la sociedad propietaria del hotel, 'Viajes Sidetours' nunca daría un préstamo a 'Hoteles Españoles Suizos S.A.'. Esta parte no quería prestar dinero a las demandantes, ni hacer con ellas ningún tipo de negocio que no fuese el de tour operador. Fue la insistencia de la demandante 'Hoteles Españoles Suizos', a través de Jose Ángel, junto a la imposibilidad de 'Hoteles Españoles Suizos' de ofrecer garantías suficientes, que ambas partes llegaron a la solución de firmar un contrato de opción, con la posibilidad de que la concedente pudiese desistir del contrato mediante lo que las partes llamaron 'rescate de la opción'. En cuanto al supuesto pacto comisorio, se echa de menos en la sentencia la cita de apoyo jurisprudencial, pero es que la práctica totalidad de las sentencias del Tribunal Supremo sobre esta materia viene a establecer que, si bien la naturaleza típica de los contratos de opción es la de conceder un derecho exclusivo de compra al comprador/optante, que ejercerá este derecho de manera unilateral, en estos contratos, como en todos, prima el principio de autonomía de la voluntad y las partes pueden pactar en ellos lo que quieran, siempre que dichos pactos no sean contrarios a la ley, a la moral o al orden público. El Tribunal Supremo no reconoce que la opción de compra asuma una función de garantía atípica encubridora de un pacto comisorio. Estima que la opción de compra es válida y plenamente eficaz, aunque el acreedor optante adquiera la cosa objeto de la opción sin desembolsar el precio de la compraventa, por estar conectado a las obligaciones garantizadas por un pacto de descuento o de compensación, o cuando se conviene que el ejercicio de la opción estará sometido a la condición del impago de las deudas garantizadas. En suma, el Tribunal Supremo no reconoce el pacto comisorio encubierto por una opción de compra vinculada a un préstamo o deuda. Declara la validez de la escritura de compraventa en que desemboca el ejercicio de la opción, aunque el optante acreedor compense su crédito con el precio de la compraventa, permitiendo que el acreedor pueda quedarse con el bien que garantizaba su crédito. De la lectura de la sentencia impugnada parece deducirse que acoge implícitamente la tesis de las demandantes sobre su angustiosa situación lo que daría lugar a que, en definitiva, 'Viajes Sidetours S.A.' se quedara con un Hotel que, según su tesis, tiene mucho más valor que el precio de compraventa acordado. Nuestro más Alto Tribunal es totalmente reacio a aplicar la cláusula 'rebus sic stantibus' y niega sistemáticamente su aplicación cuando el desequilibrio de las prestaciones en los contratos de opción de compra se produce por el mero transcurso del tiempo. Establece que el contrato de opción es un contrato que, sin ser aleatorio, tiene un cierto aleas y que el principio 'pacta sunt servanda' prevalece sobre la anterior cláusula.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, teniendo por opuesta a esta parte al recurso de apelación interpuesto de contrario, con desestimación del mismo y con expresa condena en costas a la parte apelante, añadiendo que, antes de proceder a la valoración y refutación de todos y cada uno de los argumentos que se contienen en el recurso de apelación, interesa a esta parte efectuar dos consideraciones previas: la primera, que la apelación interpuesta de contrario apenas cumple con las obligaciones establecidas en el artículo 458.2 de la LEC pues no se expresan debidamente y con claridad los motivos por los que se impugna la sentencia, procediéndose de contrario a un simple relato sin que en ningún momento se manifieste cuál sea el fundamento o razonamiento jurídico que corresponda a cada alegación; por lo que entiende esta parte que se impugna la sentencia por tres motivos: error en la valoración de la prueba; inexistencia de pacto comisorio; e indebida aplicación por la sentencia de la cláusula 'rebus sic stantibus'. Y la segunda, que a la vista de los anteriores motivos esta parte debe en primer lugar remitirse a la propia fundamentación de la sentencia que le parece impecable, y refutar luego tales motivos del recurso. Por tanto, no existe error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia. Y es que en ningún momento la sentencia afirma lo que la apelante dice, sino que recoge de forma pormenorizada prácticamente la totalidad de la prueba documental y todas las declaraciones y pruebas practicadas en el plenario, para finalmente concluir, con fundamento en el conjunto de toda la prueba practicada, que sin duda alguna estamos ante un contrato simulado, un préstamo con pacto comisorio que se ha querido disfrazar de opción de compra, y por ello acuerda la nulidad de las escrituras en las que tal negocio simulado se orquestó. Como es conocido, la valoración errónea de la prueba solo puede sustentar un Recurso de Apelación cuando dicha valoración haya sido completamente absurda, ilógica, lejos de la más mínima lógica jurídica, pues de lo contrario únicamente se trataría de que las partes pretendan sustituir su particular visión de la prueba por encima de la valoración del juzgador. Son muchas las sentencias que así lo recogen. Y desde luego basta con echar un vistazo a los autos y al juicio para comprender que aquí la prueba practicada ha sido absolutamente exhaustiva y completa, abarcando incluso aspectos personales de los representantes legales de las entidades demandantes. Pero, entrando ya en el detalle de las pruebas que específicamente se citan en el recurso, debemos señalar que quien efectivamente comete error es la entidad apelante pues limita su alegación a determinados interrogatorios, en concreto los dos interrogatorios de parte y la testifical del Sr. Jose Ángel, pero calla absolutamente y no procede a ninguna valoración del resto de testigos, cuyas declaraciones fueron absolutamente contundentes en favor de las tesis de las demandantes y además coincidentes con lo por ellas declarado. Y lo mismo ocurre con la documentación, pues la entidad apelante se refiere únicamente a determinados documentos y evita de forma interesada la cita de otros que desde luego desvirtúan de forma absoluta sus alegaciones. Pese a ello, el recurso se vuelve a permitir alegaciones gratuitas e injustas como por ejemplo que las demandantes engañaron a la demandada, cuando es evidente que fue precisamente la apelante la que fue apretando la tuerca progresivamente hasta obtener la firma de las escrituras el 19 de septiembre. Y es más, en el propio recurso se reconoce expresamente que la apelante llegó a ofrecer hasta 4,9 millones de euros para comprar el Hotel ya en septiembre de 2016, es decir, dos años después de firmarse las escrituras. Evidentemente esto sólo puede entenderse sobre la base de que lo firmado dos años antes era un préstamo y no una compraventa que sólo empieza a negociarse como posible solución cuando las partes comprenden que las demandantes no van a poder acometer la devolución del préstamo y de los intereses al 8%. Y éste es, por tanto, el primer momento en el que las partes negocian una venta, en mayo de 2016, casi dos años después de otorgarse las escrituras en septiembre de 2014 y justo antes de vencer los 23 meses que las demandantes tenían para las devolución del préstamo, cuando ya todos los esfuerzos para financiar tal devolución se sabían vanos. Antes nunca habían hablado de compraventa, sino de préstamo, primero poniendo como garantía determinados activos ajenos al Hotel y, posteriormente, poniendo como garantía el propio Hotel, pero siempre dentro de un negocio de préstamo y nunca de compraventa. Todo ello lo pone de manifiesto el correo de mayo de 2016. En conclusión, no existe por tanto ningún error en la valoración de la prueba, y todas las pruebas que se alegan de contrario o bien no sirven a la fundamentación que se pretende, o bien están claramente contradichas por otras pruebas que no son objeto de valoración en el recurso pero que sí lo han sido de forma conjunta y completa por parte del juzgador de instancia, y es por ello que no puede pretenderse sustituir su acertado imparcial criterio por la interesada valoración de la parte. Sobre el pacto comisorio, que se plantea de contrario de forma novedosa, como cuestión nueva, pues esta alegación no se ha efectuado en la fase declarativa del proceso, se pretende que no existiría pues se puede utilizar la opción de compra en garantía de un préstamo con la entrega del bien en determinados supuestos. Lo cierto es que estamos ante el planteamiento de una cuestión nueva, pues anteriormente la apelante nunca ha hecho referencia a esta cuestión, limitándose su escrito de contestación a la demanda a señalar que lo pactado fue una opción de compra porque se recogían los requisitos de dicho negocio jurídico y que, si no lo era, las demandantes lo sabían pues participaron en la negociación. Respecto a la inadmisión de cuestiones nuevas también se ha pronunciado en contra la jurisprudencia repetidamente ya que la posibilidad de garantizar un préstamo con una opción de compra convertiría en absurdas todas las sentencias del Tribunal Supremo y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que han considerado la existencia de simulación contractual cuando se ha querido celebrar un préstamo en forma de opción de compra con pacto comisorio, que es lo que aquí defendemos. Evidentemente la parte contraria omite toda referencia a que aquí no existe una escritura donde claramente se recoja el préstamo garantizado con opción. Aquí se tuvieron que hacer dos escrituras distintas para ocultar y engañar al Registro de la Propiedad, y conseguir así la inscripción de la opción. Igualmente calla la entidad apelante que el Registrador rechazó la primera escritura por considerar que era un préstamo con pacto comisorio simulado como opción de compra. Y así la segunda escritura refleja la prima de opción pactada en un millón y medio de euros, frente a nuestra alegación de que tal prima es absolutamente desorbitada y ajena a la realidad de la contratación cotidiana, pues supone como prima de opción el 50% del precio pactado, de contrario se nos dice que una prima tan alta es frecuente aunque no habitual literalmente. En relación al precio de venta en tres millones de euros, es evidente que es muy inferior al precio real y al valor real del inmueble, como ha quedado acreditado en autos. En relación al plazo de ejercicio de la opción, es falso: los 24 meses fijados en la escritura de opción que se lleva al Registro son corregidos en la escritura complementaria de forma que UBS sólo tenía un mes para el ejercicio de la opción ya que las demandantes tenían 23 meses para pagar el préstamo, con un interés del 8%. Se pacta que todos los gastos son de las demandantes, lo cual es normal en un préstamo al ser prestatarios, pero no en una compraventa. Se establecen hasta 12 causas distintas por las que las demandantes no podrían oponerse a la opción, siendo todas ellas típicas de la resolución de un préstamo, pero no de la de una compraventa. Y la demandada, en su obsesión por amarrar la operación a su antojo aprovechándose de la situación económica de las demandantes, obliga a recoger en la escritura complementaria los avales incluso personales de los vendedores, lo que evidentemente sólo puede ocurrir en un préstamo y nunca en una opción de compra, pues en todo caso quien tendría que avalar sería el comprador y nunca quien vende. Se pacta un interés del 8%, que es el dato evidente para la existencia de un préstamo, interés muy superior al 1% pactado en el primer préstamo celebrado entre las partes. Finalmente el pacto comisorio, establecido en la Estipulación Sexta de la escritura complementaria, y en la Estipulación Quinta, letra C, de la escritura de opción, es elemento absolutamente esencial pues si las demandantes no devolvían el préstamo en el plazo de 23 meses, la demandada se quedaría con el Hotel de forma inmediata, sin proceder a su ejecución judicial y pactando para ello además la resolución del contrato de explotación que vincula a las demandantes. Todo lo anterior solo puede concluir en la forma en la que lo hace la sentencia: estamos claramente ante un préstamo con pacto comisorio simulado como opción de compra. Y nada de lo anterior se ve desvirtuado por la jurisprudencia que se alega de contrario pues ninguna de esas sentencias se refiere a supuestos como el que nos ocupa. Sobre la supuesta aplicación de la doctrina 'rebus sic stantibus', entendiendo la apelante que no se dan los requisitos para su aplicación, lo primero que debemos señalar es que de nuevo estamos ante una alegación nueva, no planteada en la instancia y de la que no nos hemos podido defender ni practicar prueba. Pero con independencia de lo anterior, la apelante incurre en un evidente error pues de ninguna forma la sentencia procede a efectuar ninguna corrección en las prestaciones de las partes que derive de la aplicación de la referida cláusula. Es por ello que esta alegación, junto con la anterior del préstamo garantizado con opción de compra, sólo puede entenderse ante la evidencia de que la única alegación planteada en momento procesal oportuno por la entidad apelante en relación a los hechos de la litis ha quedado totalmente desvirtuada por los argumentos de la sentencia. En cualquier caso, de ninguna forma la sentencia utiliza esta institución jurídica para la resolución de la litis ni procede en forma alguna a efectuar corrección en las prestaciones de las partes, pues la sentencia lo que hace en congruencia con lo solicitado en el suplico de la demanda y la reconvención es acordar la nulidad de las escrituras y de los negocios en ellas celebrados, sin corrección de ningún tipo en cuanto a las prestaciones, ni mucho menos por aplicación de otra doctrina que no sea la de la simulación contractual y la nulidad de los contratos.

TERCERO.-Considerando que el Juez 'a quo', tras referir las peticiones y alegaciones de las demandantes y de la demandada reconviniente, señala que de la documental obrante en las actuaciones, resulta que: Tras el fallecimiento de don Enrique (19/01/2012) se otorgó en fecha 16/01/2013 escritura de Adopción de Acuerdos Sociales de la entidad mercantil 'Hoteles Españoles Suizos S.A.', procediéndose al nombramiento de cargos, con expresión de sus facultades; que con fecha 19/05/2013 por dicha entidad y por 'Explotaciones Turísticas Axarquía S.L.', representadas, respectivamente, por doña Bárbara y su hija doña Berta, se otorgó contrato de arrendamiento del inmueble destinado a uso hotelero sito en Avenida de las Gaviotas número 23 de Fuengirola, constitutivo de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Fuengirola. Contrato cuyo objeto no era sino el denominado 'Hotel Mainare Playa', exceptuándose del mismo la estancia destinada a cafetería existente junto a la recepción. Posteriormente, en fecha 7/09/2013, se anexionó a dicho contrato una addenda, modificando ambas partes la cláusula 3ª del referido contrato relativo a su duración, ampliándose la misma, pasando de los 20 años inicialmente pactados a 50 años, 'dadas las circunstancias económicas de ambas partes'; y en fecha 10/06/2013 por la entidad 'Viajes Sidetours S.A.' y 'Explotaciones Turísticas Axarquía S.L.' (como arrendataria del inmueble y 'explotadora de su explotación hotelera') se otorgó un contrato de Cesión de Cupo, por el que 'ETX' ponía a disposición de 'VS' varias plazas reservadas... Por ciertos precios y bajo ciertas condiciones, previéndose la contraprestación en la estipulación 4ª, y el modo de recuperación del préstamo, hasta su amortización. 'Viajes Sidetours' adelantó 760.000 euros. En igual fecha, 10/06/2013, se otorgó Escritura de Reconocimiento de Deuda, Subrogación en Posición de Deudora y Constitución de Hipoteca -número 940- actuando entre otros VS, HES y ETX, constituyéndose, en definitiva, 'Hoteles Españoles Suizos'y 'Explotaciones Turísticas Axarquía' en prestatarias de 'Viajes Sidetours', prestamista que les concedió un préstamo por importe de 760.000 euros, constituyendo HES a favor de VS hipoteca sobre la finca NUM000 del R.P. nº 2 de Fuengirola, que constaba arrendada a ETX, y que contaba con varias cargas. Con fecha 1/9/2014 tuvo lugar una Junta General Universal Extraordinaria de accionistas de la entidad 'Hoteles Españoles Suizos S.A.' en cuyo orden del día figuraba: 1. Análisis de la situación económica y financiera de la sociedad. Alternativas. 2. Otorgamiento de un derecho de opción de compra a Viajes Sidetours S.A. 3. Autorización al consejero delegado. Y se acordó: '...no existiendo alternativa alguna que estudiar, los presentes, por unanimidad, acuerdan conceder el derecho de opción de compra...'. El día 19/09/2014 se otorgó Escritura de Constitución de un Derecho de Opción de Compra entre 'Viajes Sidetours S.A.' (representada por don Benjamín) y 'Hoteles Españoles Suizos S.A.' (representada por doña Bárbara) sobre el hotel de Fuengirola denominado 'Mainare Playa', describiéndose las cargas que gravaban la finca, estableciéndose como prima de la opción 1.815.000 euros, reflejándose en la estipulación 3ª - 'plazo de la opción' - que podría ejercitarse en un plazo máximo de 2 años, hasta las 14 horas del día 19/09/2016, indicándose en la estipulación 4ª la forma de ejercicio de la opción, determinándose en la estipulación 5ª que si la opción llegara a ejercitarse... La compraventa quedaría perfecta, conforme a las cláusulas que en dicha estipulación se detallaban, y estableciéndose en la estipulación 7ª la posibilidad de otorgamiento unilateral de escritura. Ese mismo día 19/09/2014 se otorgó escritura Complementaria de Otra, en la que intervinieron VS, HES y ETX, cuyo objeto fue clarificar las relaciones entre las partes y matizar los compromisos adquiridos, 'incluyendo ciertos pactos que por su naturaleza obligacional no tienen acceso al Registro de la Propiedad', conteniendo estipulaciones relativas al objeto de la opción de compra, destino de la prima de la opción, plazo para su ejercicio, desistimiento de la opción, venta a terceros, resolución del contrato de arrendamiento, resolución de la compraventa, aval personal, domicilios y notificaciones, gastos e impuestos. Con fecha 8/03/2016 se declaró por el director de la oficina de la entidad 'Cajamar' que 'Explotaciones Turísticas Axarquía' había solicitado a dicho Banco una operación hipotecaria por importe de 5.200.000 euros que había sido denegada, constando también en certificación de 29/07/2016, emitida por 'Caja Rural de Granada' que ETX había solicitado en marzo de 2016 financiación para la compra del hotel 'Mainare'..., hallándose en ese momento la operación en estudio. En fecha 9/09/2016 la mercantil 'Viajes Sidetours' requirió al Notario de Marbella a fin de que notificara a 'Hoteles Españoles Suizos' su inequívoca voluntad de proceder al ejercicio de la opción de compra, ofreciendo el pago de la cantidad estipulada. El 19/09/2016 'Viajes Sidetours' otorgó escritura de compraventa en Marbella, con base en la cláusula 7ª de la escritura otorgada el 19 de septiembre de 2014. El 28/09/2016 a instancia de doña Berta, en representación de ETX, se extendió acta de notificación y requerimiento notarial a VS, dando por resuelto el contrato de cesión de cupo 'al haberse abonado en su totalidad el préstamo hipotecario número 940, firmado el 10 de junio de 2013 que le sirve de fundamento'. Se refiere luego el Juez 'a quo' detenidamente a la prueba practicada, en especial la de interrogatorio y testifical, y razona, ante la solicitud de declaración de nulidad por simulación absoluta del contrato de opción de compra, al encubrir realmente un préstamo disimulado con pacto comisorio, que el Tribunal Supremo viene sentando que es doctrina comúnmente aceptada que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven basta, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil. Se refiere luego a la causa del contrato y a las reglas legales para su interpretación contenidas en los artículos 1281 y siguientes del mismo CC. Y, con cita de los tipos de simulación - absoluta y relativa -, concluye que, a la vista de todo lo expuesto, estima que en el presente caso cabe considerar la existencia de simulación de la escritura de opción de compra, puesto que 'queda perfectamente reflejado que, al concurrir en las actoras reconvenidas una mala situación económica y financiera, la única vía que tenían para obtener dinero para hacer frente a sus obligaciones más inmediatas era la suscripción de ese contrato de opción de compra, actuando en la creencia de que para el momento en que llegara el plazo de ejercicio, podrían haber rescatado el derecho de opción. No era la primera vez que obtenían de la demandada un préstamo de dinero, y en esta ocasión la situación económica por la que atravesaban determinó el que acudieran a esa fórmula que, en definitiva, encierra un préstamo con pacto comisorio, prohibido por el Código Civil en sus artículos 1859 y 1884'. Añade el Juez que 'la realidad es que se simuló un contrato de préstamo con garantía en pago de la deuda, por la que la prestamista - Viajes Sidetours - ante el impago del préstamo adquiriría directamente, y sin proceso de ejecución alguno, la finca en cuestión, su plena propiedad, constituyendo esa operación el pacto comisorio prohibido por los artículos referidos. Por lo que ese contrato de opción resulta radicalmente nulo, debiéndose declarar la nulidad radical del total de las operaciones que lo sustentan. Ambas entidades accionantes se hallaban afectadas por la crisis económica e inmobiliaria que afectaba también a la actividad hotelera. Refinanciaron con la operación combatida las deudas que tenían con la primera constructora y, en definitiva, en los procedimientos contra ellas entablados en los autos de ejecución de título no judicial 514/2013 ante el Juzgado de 1ª instancia número 9 de Málaga, en los autos de ejecución hipotecaria 1238/2012 tramitados ante el Juzgado de 1ª instancia número 5 de Fuengirola, en los autos de ejecución hipotecaria 1261/2012 del Juzgado de 1ª instancia número 3 de Málaga, autos de ejecución provisional 468/14 del Juzgado de 1ª instancia 3 de Fuengirola... habiendo, por otra parte, acometido unas reformas a las que no podían hacer frente'. Y, evidenciándose además una mala situación económica personal de sus representantes, madre e hija procedieron a la refinanciación, y en la calidad en que actuaban estima el juzgador que concedieron la opción de compra como única vía para la obtención inmediata de financiación, no habiéndose tratado de una auténtica compraventa, sino de una forma de garantizar la devolución de lo prestado con la finca dedicada a explotación hotelera, existiendo concierto libre de voluntades entre las partes hoy litigantes, que contemplaron todas las posibilidades que existían y optaron por la fórmula plasmada en las escrituras de 19 de septiembre de 2014. Y aunque la causa de la garantía pueda considerarse lícita, el pacto comisorio es ilícito, debiéndose proceder a la restitución de las prestaciones, 'siendo oportuno acoger la demanda en cuanto a la acción ejercitada con carácter principal, librándose los oportunos oficios al Registro de la Propiedad número 2 de Fuengirola a efectos de la cancelación registral del derecho de opción de compra inscrito a favor de la demandada, desestimándose la pretensión reconvencional debido a la nulidad radical declarada'. Y en materia de costas procesales aplica el Juez el criterio objetivo del vencimiento consagrado en el artículo 394.1 de la LEC, imponiendo a la demandada-reconviniente las causadas en la primera instancia.

CUARTO.-Considerando que un nuevo examen por esta Sala de la prueba practicada en la primera instancia lleva a la conclusión de que no existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, pues, ciertamente, como alega la parte apelada, 'en ningún momento la sentencia afirma lo que la apelante dice (que el Juez se sustenta solo en algunos elementos de prueba, principalmente en ciertas declaraciones favorables a las demandantes), sino que recoge de forma pormenorizada prácticamente la totalidad de la prueba documental y todas las declaraciones y pruebas practicadas en el plenario, para finalmente concluir, con fundamento en el conjunto de toda la prueba practicada, que sin duda alguna estamos ante un contrato simulado, un préstamo con pacto comisorio que se ha querido disfrazar de opción de compra...'. Rechazada de plano la errónea valoración de la prueba, mejor dicho, la 'selectiva' apreciación de la prueba por parte del Juez 'a quo', ha de valorarse ahora el que es el esencial motivo del recurso: que no estamos ante un préstamo con pacto comisorio, como pretenden las demandantes, sino ante una opción de compra que puede legalmente ejercitar la demandada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara desde antiguo sobre la prohibición del pacto comisorio y su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios). Y es que la Sala Primera del Alto Tribunal entiende con lógica aplastante que nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominada genéricamente 'pacto comisorio') por la que el acreedor, en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía ( artículos 1859 y 1884 del CC). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 del mismo Código y entrarían en el ámbito del fraude de ley definido en el artículo 6º.4 del repetido CC. Como resulta de la sentencia de dicha Sala Primera, fechada el 5 de junio de 2008, 'el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad, al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis ( artículos 1859 y 1884 CC), rechazo que se patentiza además en reiterada jurisprudencia de este Tribunal, en la que se ha declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores. Dentro del ámbito de la prohibición, el Alto Tribunal ha incluido en diversas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, instrumentada a través de un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada. Y ello es así por cuanto la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, pues de lo contrario el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1255 del Código Civil permitiría la creación de negocios fraudulentos, y en tal caso, descubierto el fraude, habría de aplicarse igualmente la prohibición tratada de eludir, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla...' (así el citado artículo 6º núm. 4 del CC). Por tanto, a la luz de la referida doctrina jurisprudencial, puede mantenerse que un préstamo, o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisorio, es decir, un pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, incurre - tal pacto - en nulidad 'ipso iure' conforme al artículo 1859 del Código Civil. Y lo expuesto, conforme al estudio conjunto de la prueba, sin olvidar la que a la apelante no gusta, lleva a entender que estamos ante el caso típico, incluso históricamente: se trata de una compraventa simulada (que disimula un préstamo) en que una persona o sociedad (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Esta estructura negocial integra un clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador (o como optante a la compra), adquiere la cosa si no se le devuelve, (mediante el retracto) la cantidad prestada. Y tal pacto comisorio es nulo: la vendedora (prestataria en este caso) está obligada a devolver el dinero si no lo ha hecho - señala que se reintegró la cantidad recibida que se cifra en 760.000 euros -, pero la compradora (prestamista en este caso) no adquirirá la cosa - la finca en cuestión - por el sólo incumplimiento de aquella obligación. Mencionan la nulidad del pacto comisorio la sentencia de 25 de septiembre de 1986 del TS ('tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, ... sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara...'), y la de 29 de enero de 1996 ('...la prohibición del pacto comisorio que establece el artículo 1859...'). Pero desarrolla con más claridad la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: '...entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 CC), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 CC), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el artículo 6º.4 del Código Civil'. Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999, también del TS, declara la nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing. Por tanto, no se trata, como pretenden algunos autores, de una fiducia, sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubre un préstamo con garantía, y la garantía es nada menos que el acreedor hace suya la finca si no se le devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. Y como se desprende de la sentencia del Alto Tribunal de 27 de enero de 2012, que declaró la nulidad no sólo de la compraventa simulada sino también de la titularidad formal (fiduciaria) con ella pretendidamente transmitida, la jurisprudencia de la Sala Primera acude preferentemente a la calificación de la compraventa en los supuestos de 'venta en garantía' como negocio simulado, si bien alcanzando resultados prácticos similares en cuanto al efecto de evitar el fraude a la prohibición del pacto comisorio. Ahora bien, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la 'venta en garantía' sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio. Y es que, como señaló la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de julio de 2012, haciéndose eco de la jurisprudencia de la Sala Primera, no basta la común voluntad de transmitir y adquirir para provocar el efecto traslativo perseguido, pues, 'por una parte, rige la teoría del título y modo para la transmisión voluntaria e 'intervivos' de los derechos reales ( artículo 609 del CC) y, por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa suficiente que fundamente el reconocimiento jurídico del fin práctico perseguido por los contratantes ( artículos 1261.3º, y 1274 a 1277 del Código Civil)'. En la 'venta en garantía' 'la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación', propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados artículos 1859 y 1884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada, ello determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción, como bien ha dispuesto el Juez 'a quo'. Y ello porque el supuesto de hecho examinado en la presente litis encaja en la caracterización tipológica proscrita por tal prohibición, pues se parte de unas operaciones de préstamo concedido por la demandada a las demandantes, con determinados plazos de vencimiento y con pacto de amortización mediante pagos parciales de capital e intereses; y, ante la imposibilidad de hacer frente al pago de lo adeudado últimamente adeudado, por la mala situación económica que atravesaban las sociedades hoy demandantes y apeladas, las mismas partes convienen en formalizar una opción de compra del inmueble propiedad de 'Hoteles Españoles Suizos', y arrendado como industria hotelera a la otra demandante, a favor de la prestamista, que podría formalizar la compraventa unilateralmente si, transcurrido el plazo sin ser reintegrada de la cantidad debida, materializaba dicha opción. La pretensión de las demandantes de caracterizar la primera de las escrituras - matizada por la segunda ante las posibles pegas del Registrador - como una venta simulada que disimula un préstamo y en que la venta - opción de compra mientras no se materializase - cumple una simple función de garantía del pago de lo prestado pasa por una doble afirmación (en ambos casos con sustento probatorio en la instancia, como acertadamente establece el juzgador): que en la opción no se llegó a entregar cantidad de dinero alguna a las vendedoras (ausencia de precio o señal del mismo), sino que el día 19 de septiembre de 2014 se otorgó escritura de 'Constitución de un Derecho de Opción de Compra' entre 'Hoteles Españoles Suizos' y 'Viajes Sidetours' sobre el hotel de Fuengirola 'Mainare Playa', describiéndose las cargas que gravaban la finca, y estableciéndose la supuesta prima de la opción en 1.815.000 euros por todos los conceptos, así como que podría ejercitarse en un plazo máximo de 2 años, hasta el día 19 de septiembre de 2016. Y que simultáneamente (en la misma notaría y de forma inmediatamente posterior a la firma de la escritura) se acordó en un segundo documento público la denominada 'Escritura Complementaria de Otra', en la que intervinieron ya las tres sociedades, es decir, también la arrendataria 'Explotaciones Turísticas Axarquía', cuyo objeto fue 'clarificar' las relaciones entre las partes y matizar los compromisos adquiridos, 'incluyendo ciertos pactos que por su naturaleza obligacional no tienen acceso al Registro de la Propiedad', conteniendo estipulaciones relativas al objeto de la opción de compra, destino de la prima de la opción, plazo para su ejercicio, desistimiento de la opción, venta a terceros, resolución del contrato de arrendamiento, resolución de la compraventa, aval personal, domicilios y notificaciones, gastos e impuestos. En conclusión, en el presente caso no es solo que se ha llegado a probar en grado de certeza suficiente la existencia del invocado negocio jurídico sin causa distinta a la prohibida por la Ley, sino que también se vislumbra en la secuencia negocial descrita en los hechos por el Juez 'a quo' la figura de la deuda garantizada, que para ser tal, en cuanto objeto de garantía por medio de una compraventa simulada, ha de ser una deuda no líquida, vencida y exigible en la fecha en que se constituye la garantía (mediante el negocio indirecto de la venta u opción simulada), pues en caso de tratarse de una deuda líquida, vencida y exigible, la transmisión del inmueble mediante la venta (o incluso a través de una dación en pago) no puede tener una función de garantía sino una finalidad solutoria. Como indica en sus alegaciones la parte apelada, la valoración de la prueba se ha realizado por el juzgador de forma conjunta y es la apelante la que nada refiere de la escritura complementaria de la de opción de compra, aportada también con la demanda, cuando es de ella de la que se infiere de forma clara la simulación contractual denunciada, sin perjuicio de los testimonios que dan la razón a las demandantes, como el del empleado del Registro que señaló que 'inicialmente se llevó al Registro un borrador de escritura que fue rechazado por el Registrador por contener un préstamo simulado con pacto comisorio'. Los correos electrónicos entre las representaciones de las sociedades dan también la razón a las demandantes en su mayoría pues reflejan que 'lo pactado fue siempre un préstamo, que la apelante otorgaba sólo si se firmaba conforme a las escrituras en la forma que ella decía'. Es más, los aportados con la contestación a la demanda corroboran que se trataron posibles garantías para un préstamo que se consideraron insuficientes por la demandada, y no dejó más salida que un préstamo con la garantía del Hotel que 'degeneró en la opción de compra simulada y en la escritura complementaria a dicha opción en la que se contenía el pacto comisorio'. Nada hay, por último, que decir sobre el segundo argumento de fondo expuesto por la apelante, pues el Juez 'a quo' no es que no aplique, es que no hace referencia alguna a la denominada 'cláusula rebus sic stantibus'. Por todo ello debe confirmase íntegramente la sentencia, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'Viajes Sidetours S.A.' contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Fuengirola en sus autos civiles 1023/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.