Sentencia CIVIL Nº 71/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 748/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0059003

Recurso de Apelación 748/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 419/2019

APELANTE / APELADO: D./Dña. Hernan

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

APELANTE / APELADO: D./Dña. Hernan

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

SENTENCIA 71/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 419/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia de D. Hernan, apelante-demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ, y DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A. apelante-demandada, representada por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/05/2021.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó sentencia de fecha 10/05/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo desestimar la demanda formulada por D./Dña. Hernan, representado por la PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ, contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, representada por el PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, con imposición de costas a la actora.

Que estimando en parte la demanda reconvencional formulada por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, representada por el PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, contra D./Dña. Hernan, representado por la PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ, debo declarar que:

1. Concurren los supuestos previstos en la cláusula 7.1.4 del Contrato de Consejero Ejecutivo de 11 de mayo de 2015 (cláusula Clawback), y que, por tanto, el Sr. Hernan viene obligado a abonar a DIA:

1.1. Las cantidades por el mismo percibidas en concepto de Retribución Variable Anual relativa a los ejercicios 2016 y 2017, cuyo importe asciende a un total de 275.232 euros.

1.2. Y los intereses legales devengados por la anterior cantidad, calculados desde la fecha de la percepción por el Sr. Hernan de las respectivas Retribuciones Variables Anuales de 2016 y 2017 y hasta la fecha en que se produzca el efectivo pago de dicha cantidad a DIA.

2. Se declara la nulidad -por vulneración de normas imperativas- de las indemnizaciones reconocidas y abonadas a favor del Sr. Hernan en las Cláusulas 3.1 y 6.1 del Acuerdo de Extinción de 24 de Agosto de 2018; y, consecuentemente, se declara la obligación del Sr. Hernan de restituir a DIA:

2.1. Las cantidades por el mismo percibidas en virtud de lo dispuesto en dichas cláusulas, cuyo importe asciende a un total de 1.951.500,00 euros.

2.2. Y los intereses legales devengados por la anterior cantidad, calculados desde la fecha de abono de la misma al Sr. Hernan y hasta la fecha en que se produzca su efectivo pago o devolución a DIA.

3. Se condena al reconvenido Sr. Hernan:

3.1. A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3.2. A restituir a DIA la cantidad de 275.232 euros, más los intereses legales correspondientes calculados de conformidad con lo dispuesto en el anterior apartado 1.2.

3.3 A restituir a DIA la suma de 1.951.500,00 euros, más los intereses legales correspondientes calculados de conformidad con lo dispuesto en el anterior apartado 2.2.

Sin hacer imposición de costas por la demanda reconvencional.'.

El día 20 de mayo de 2021 se dictó auto que dispone: 'Se estima la petición formulada por la Proc. Sra, Gili Ruiz, en nombre y representación de D./Dña. Hernan, de rectificar la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 12/05/2021, en el sentido de que su Fundamento Jurídico Cuarto queda así:

' CUARTO.-Por último se ejercita en la demanda reconvencional, acción de nulidad y subsidiaria anulabilidad de las cláusulas contenidas en el acuerdo de extinción, en virtud del cual se reconocen al actor la sumas de 1.648.200 euros por cese que fue abonado y 303.300 euros por falta de preaviso y ello de conformidad con lo establecido en los arts. 217, 249 y 529 octodecies y novodecies.

Es un hecho acreditado que el Sr. Hernan tenía reconocido en su contrato de Consejero (doc. 3 demanda), cláusulas 14.2 y 14.4 las remuneraciones que hoy se reclaman. En concreto el art. 217 de la ISC, establece en el apartado f las indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de sus obligaciones y tal y como se ha relatado a lo largo de la presente resolución, el demandante se encontraba en situación de incumplimiento para con la sociedad y por infringir lo dispuesto en el art. 529 y 249.3 de la ISC, y tanto en los Estatutos de la sociedad como en el propio contrato no se contempla la concesión de indemnizaciones en el caso de que existiese incumplimiento grave de las obligaciones, por lo que en este punto, debe estimarse la reconvención'.'.

Asimismo, el día 1 de julio de 2021 se dictó auto del siguiente tenor: 'Se rectifica la parte dispositiva de la sentencia en lo relativo al año consignado en los puntos 1.1 y en el punto 1.2, donde debe decir relativos al ejercicio 2016.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte actora como por la demandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, con los respectivos, traslados, se efectuó por las litigantes expresa oposición al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Hernan se interpuso demanda contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. (en adelante, DIA), ejercitando acción tendente a que se le reconociesen sus derechos a: (i) percibir íntegramente la indemnización por el pacto de no competencia post contractual establecida en el acuerdo de extinción suscrito en fecha 24 de agosto de 2018; (ii) percibir íntegramente la retribución como consejero de DIA correspondiente al ejercicio 2018, hasta el 24 de agosto; interesando la condena de la mercantil demandada al pago de la suma de 263.926,00 € (61.726 € en concepto de liquidación de la remuneración como consejero correspondiente al período 1 de enero a 24 de agosto de 2018, fijada en la cláusula 6.2 del acuerdo de extinción, más la cantidad de 200.200 € en concepto de mensualidades vencidas y pendientes de pago, hasta la fecha de la interposición de la demanda, de la indemnización por el pacto de no competencia post contractual pactada en la cláusula 5 del acuerdo de extinción, más los intereses legales de ambas sumas desde la fecha de los respectivos vencimientos); así como la condena al pago del importe de las mensualidades por el pacto de no competencia post contractual que, desde el mes de marzo de 2019 y hasta el mes de agosto de 2019, ambos inclusive, vencieran durante la tramitación del presente procedimiento hasta que se dictase sentencia, a razón de 50.500 € por cada mensualidad, más los intereses legales desde la fecha de sus respectivos vencimientos.

A dicha demanda se opuso DIA, formulando demanda reconvencional en la que interesó los siguientes pronunciamientos: (i) se declare que concurren los supuestos previstos en la cláusula 7.1.4 del contrato de consejero ejecutivo de 11 de mayo de 2015 (cláusula clawback) y que, por tanto, el Sr. Hernan, viene obligado a la devolución de la cantidad de 834.120 € percibida en concepto de retribución variable anual de los ejercicios 2016 y 2017, con condena a su abono; (ii) se declare la nulidad por vulneración de normas imperativas y, subsidiariamente a lo anterior, se anule por concurrir vicio en el consentimiento de las indemnizaciones reconocidas y abonadas al Sr. Hernan en las cláusulas 3.1 y 6.1 del acuerdo de extinción de 24 de agosto de 2018 y, consecuentemente, se condene al Sr. Hernan a restituir la cantidad de 1.951.500 €, percibida por su cese como consejero delegado; (iii) con carácter subsidiario, la compensación judicial de las cantidades que, en su caso, pudieran reconocerse a favor del Sr. Hernan con los créditos que, en virtud de la estimación de la demanda reconvencional, se reconozcan a favor de DIA.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda, con imposición de costas al actor; y, acogiendo en parte la reconvención deducida por DIA, declara: 1.- Concurrencia de los supuestos previstos en la cláusula 7.1.4 del contrato de consejero ejecutivo de 11 de mayo de 2015 (cláusula clawback) y que, por tanto, el Sr. Hernan viene obligado a abonar a DIA las cantidades por el mismo percibidas en concepto de retribución variable anual relativa a los ejercicios 2016 y 2017, cuyo importe asciende a un total de 275.232 €, con los intereses legales desde la fecha de su percepción y hasta la fecha en que se produzca el efectivo pago de dicha cantidad a DIA. 2.- Nulidad, por vulneración de normas imperativas, de las indemnizaciones reconocidas y abonadas a favor del Sr. Hernan en las cláusulas 3.1 y 6.1 del acuerdo de extinción de 24 de agosto de 2018; y, consecuentemente, se declara la obligación del Sr. Hernan de restituir a DIA las cantidades por el mismo percibidas en virtud de lo dispuesto en dichas cláusulas, cuyo importe asciende a un total de 1.951.500 €, con los intereses legales desde la fecha de abono de la misma al Sr. Hernan y hasta la fecha en que se produzca su efectivo pago o devolución a DIA; todo ello sin hacer imposición de costas por la demanda reconvencional. Dicha sentencia fue aclarada mediante los autos de 20 de mayo y de 1 de julio de 2021, en los términos que constan en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes, de un lado, DIA en cuanto al pronunciamiento que, en aplicación de la cláusula clawback, limita la cantidad a reintegrar por el actor a 275.232 €, interesando que dicha condena comprenda todos los importes percibidos por el concepto de retribuciones variables anuales relativas a los ejercicios de 2016 y 2017, esto es, 834.120 €; y, de otro, por D. Hernan en cuanto a la desestimación de la demanda y el acogimiento de la reconvención, reproduciendo las excepciones de falta de competencia objetiva e indebida acumulación de acciones.

SEGUNDO. -La primera cuestión que ha de ser abordada es la planteada por DIA en su oposición al recurso deducido de adverso, por cuanto discute la admisibilidad de la apelación formulada por el Sr. Hernan, por haberse presentado una vez precluido el plazo para su interposición. A tales efectos sostiene, en síntesis, que el demandante se está intentando valer de una artificiosa solicitud de corrección de un error material manifiesto para tratar de prorrogar el plazo para interponer su recurso de apelación.

Tal alegato no puede ser acogido al ser lo cierto que el recurso de apelación se interpuso dentro del plazo legal computado desde la notificación del auto de fecha 20 de mayo de 2021 que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 214.1LEC, estimó la petición de aclaración formulada por el actor. Auto aclaratorio que, conforme viene declarando la doctrina jurisprudencial, queda integrado en la sentencia a que va referido; de manera que, como recuerda el ATS de 4 de octubre de 2011 (recurso de queja núm. 121/2011), las resoluciones aclarada y aclaratoria, o denegatoria de la aclaración (y lo mismo cabría decir cuando lo solicitado es la rectificación de error material o complemento) se integran formando una unidad lógico- jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada. Por ello, se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de solicitud de aclaración, rectificación o complemento, se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación de la resolución que dé respuesta a tal solicitud, estimándola o denegándola, lo que tiene apoyo en el tenor literal de los arts. 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De semejante tenor, STS núm. 674/2015, de 9 de diciembre, con remisión a la STC 90/2010, de 15 de noviembre.

TERCERO.-Reproduce el actor las excepciones que ya esgrimiera en la instancia, rechazadas por el auto de fecha 13 de diciembre de 2019, confirmado por el dictado el 24 de mayo de 2020. Sostiene, a estos efectos, la indebida acumulación de acciones por vulneración de lo establecido en el art. 73.1.1º LEC, por cuanto, conforme a lo establecido en el art. 86 ter.2.a) LOPJ, el juzgado a quo carece de competencia objetiva para enjuiciar el ejercicio de una acción de nulidad fundamentada en la supuesta violación de normas contenidas en la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, LSC), ni tampoco para enjuiciar una acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, ejercitada subsidiariamente a la anterior, para cuyo conocimiento y resolución también es necesario y esencial el examen y valoración de normas contenidas en la LSC. A lo que añade que, en la medida en que las acciones ejercitadas por DIA también afectan a la indemnización por despido, el conocimiento de las mismas correspondería a la jurisdicción social.

Dichas excepciones han sido correctamente desestimadas puesto que el juzgado de instancia ostenta competencia objetiva para enjuiciar las acciones de nulidad por violación de normas imperativas, y de anulabilidad por vicio en el consentimiento (error) ejercitadas en la demanda reconvencional al amparo, respectivamente, de los artículos 6.3, 1265 y 1300 CC. Conclusión que no queda refutada por el hecho de que por el recurrente se afirme que dichas acciones se fundamentan, en puridad, en los arts. 217, 249,3, 529 octodecies y 529 novodecies de la LSC. Lo cierto es que se trata de enjuiciar una relación contractual de la que nacen las pretensiones de ambos litigantes; sustentándose la acción de nulidad (absoluta y/o relativa) deducida por la demandada en preceptos de naturaleza civil. Por tanto, como acertadamente razona el auto de fecha 13 de diciembre de 2019, la mera alegación de cualquier norma relativa a las sociedades de capital no determina por sí solo la competencia de los juzgados de lo mercantil, sino que ha de estarse a la concreta petición ejercitada. No nos encontramos ante una cuestión promovida al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, y la competencia de los juzgados de lo mercantil se limita al conocimiento de los procesos en los que la causa de pedir o el objeto del litigio se fundamente en dicha normativa, lo que no es el caso. Establece el artículo 86.ter.2.a) LOPJ que los juzgados de lo mercantil habrán de conocer de todas aquellas cuestiones que dentro del orden jurisdiccional civil se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. Es criterio judicial consolidado, del que es fiel reflejo el AAP Madrid, Secc. 28ª, núm. 25/2017, de 3 de febrero, que sólo resultan subsumibles en dicha norma de atribución competencial aquellas pretensiones que se funden de modo directo y expreso en la aplicación de la normativa societaria, debiéndose excluir aquellos supuestos en que dicha normativa no resulte determinante para resolver el asunto o en que el fundamento de la acción ejercitada haya de buscarse fuera de ella. La sola existencia de alguna conexión en el caso con la normativa societaria no basta para considerar competentes a los Juzgados de lo Mercantil.

También se ha de descartar la eventual competencia del orden jurisdiccional social para conocer de las pretensiones deducidas por DIA. Sostiene el recurrente que, en la medida en que la indemnización abonada como consecuencia de su cese como consejero delegado incluye también la que legalmente le corresponde por la terminación de su relación laboral, esto es, por despido, la demandada tampoco puede solicitar en este procedimiento la devolución de dicha indemnización porque la competencia objetiva para conocer y resolver dicha solicitud corresponde los juzgados del orden social. Planteamiento que no puede ser atendido habida cuenta que compete a la jurisdicción civil el conocimiento de la reclamación deducida en la demanda sobre la base del acuerdo de extinción de 24 de agosto de 2018, y debe también afirmarse esa competencia para dirimir la validez de algunas de las cláusulas de dicho acuerdo que es, en definitiva, sobre lo que versa la demanda reconvencional deducida por DIA.

CUARTO.-Sentado lo anterior, y entrando a examinar los argumentos sustantivos en que se basan los recursos deducidos, es preciso partir de cuáles han sido las cuestiones controvertidas en la litis y de las razones que han conducido a los pronunciamientos emitidos en la sentencia apelada. Así, el presente procedimiento instado por D. Hernan tiene por objeto la reclamación a la mercantil demandada de las cantidades reconocidas a su favor en el acuerdo de extinción de fecha 24 de agosto de 2018 (por el pacto de no competencia post contractual y por la remuneración como consejero durante el ejercicio 2018). Reclamación a la que se opuso DIA con el alegato de que, a raíz del proceso de revisión de las estimaciones financieras de la sociedad para el ejercicio 2018, se descubrieron irregularidades contables promovidas por el Sr. Hernan mientras ostentó el cargo de consejero delegado; reclamando, por vía reconvencional, la devolución de la retribución variable anual en relación con los ejercicios 2016 y 2017, en aplicación de lo previsto en la cláusula 7.1.4 del contrato de consejero, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud del acuerdo de 24 de agosto de 2018, en concreto, las indemnizaciones por cese y por incumplimiento del preaviso.

La sentencia recurrida considera acreditadas las irregularidades contables con sustento en el informe que DIA encargó a Ernest & Young (EY, en lo sucesivo), que se dice avalado por las entrevistas y correos electrónicos que al mismo se adjuntan; así como que aquellas obedecieron a que el actor impartió instrucciones concretas para la ejecución de tales hechos irregulares, o los consintió sin ponerlos en conocimiento del Consejo de Administración. A tales hechos se anuda, como consecuencia, el acogimiento parcial de la reconvención y la desestimación de la demanda, a lo que se añade -como argumento desestimatorio respecto a la indemnización por pacto de no competencia post contractual- lo previsto en la cláusula 16 del contrato de consejero ejecutivo.

Respecto a las pretensiones deducidas por el Sr. Hernan, debe abordarse en primer lugar la retribución convenida por el pacto de no competencia post contractual, establecida en la cláusula 5 del acuerdo de extinción, en los siguientes términos: 5.1. Ambas partes reconocen que como consecuencia del cese de D. Hernan de su cargo como Consejero Delegado, éste está obligado, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 16 del contrato de Consejero Ejecutivo, a respetar el pacto de no competencia post contractual en los términos y condiciones establecidas en la referida cláusula 16.

5.2. Como contraprestación económica por la obligación de no competencia, el Consejero Delegado percibirá una compensación equivalente a una anualidad de la retribución fija anual que estuviera percibiendo al tiempo de la extinción y que asciende a 606.600 euros anules. Dicha compensación se distribuirá a prorrata y se abonará por meses vencidos en 12 pagas mensuales cada una de ellas.

Ya se ha anticipado que la sentencia apelada desestima la pretensión de cobro deducida por el demandante, respecto a las cantidades estipuladas por el pacto de no competencia, al amparo de lo previsto en la cláusula 16 del contrato de consejero puesto que entiende que el incumplimiento del deber de abono la compensación económica pactada comporta que quede sin efecto el referido pacto. Conclusión de la que discrepa la Sala dado que no es posible sostener que, al amparo de la mencionada cláusula, la demandada ostentara la facultad de dejar de pagar dicha contraprestación. De ser así, debió comunicarlo de manera inmediata al demandante a fin de que conociera que quedaba liberado de ese pacto; sin que tampoco manifestara haber hecho uso de tal supuesto derecho a extinguir unilateralmente y sin causa justificada el pacto de no competencia en el burofax de 30 de noviembre de 2018 en el que puso en conocimiento del Sr. Hernan las razones del impago de las cantidades adeudadas por razón del acuerdo de extinción (documento núm. 11 de la demanda). Lo que no puede pretender DIA es que se mantuviera el pacto de no competencia, transcurrido prácticamente el plazo de 12 meses estipulado, para afirmar en la demanda reconvencional que podía dejarlo sin efecto de manera unilateral, sin más derecho para el actor que reclamar una indemnización por daños y perjuicios.

Además, la posibilidad de que DIA dejase de pagar las cantidades mensuales en concepto de retribución por el pacto de no competencia post contractual no aparece incorporada en el acuerdo de extinción más que para aludir a la obligación que pesaba sobre el Sr. Hernan de respetar ese pacto tras su cese, sin que se aluda a la cláusula 16 del contrato de consejero ejecutivo en el apartado segundo de la cláusula 5 que es la que fijaba la contraprestación económica que se reclama en la litis. De lo que se sigue que únicamente el incumplimiento por el Sr. Hernan de la obligación de no competir con DIA, permitiría amparar jurídicamente la decisión de la demandada de dejar de pagar la compensación pactada. Por otra parte, la aplicación de la cláusula 16 al pacto que nos ocupa resulta contradictoria con la cláusula séptima del acuerdo de extinción, denominada de renuncia de acciones, pues es ilógico que se diga que estaba al alcance del demandante solicitar una indemnización por daños y perjuicios si DIA decidía dejar de pagar la compensación por la no competencia, cuando el acuerdo de extinción se subordinó a la renuncia por parte del Sr. Hernan al ejercicio de toda clase de acciones legales, judiciales o extrajudiciales de cualquier naturaleza.

Finalmente, también obsta la interpretación que sostiene la sentencia apelada lo dispuesto en el art. 1256CC puesto que implicaría dejar el cumplimiento del acuerdo al exclusivo arbitrio de DIA. No puede sostenerse que el pacto de pacto de no competencia se contemplara exclusivamente en beneficio de la demandada, en aras a mantener que podía desvincularse del mismo, desde el instante en que se le dotó de un contenido económico a favor del demandante; retribución del pacto de no competencia que, por ende, también se hace en interés del consejero cesado que se ve privado de continuar su actividad profesional en el sector de la distribución.

En definitiva, a tenor de lo pactado en la cláusula quinta del acuerdo de extinción, DIA vendría obligada al pago de la cantidad reclamada que asciende, a fecha actual, a la suma de 505.500 €, puesto que se fijó la compensación en la cantidad de 606.600 €, que debía ser pagada en 12 mensualidades de 50.550 €, y DIA solamente satisfizo las correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2018. Por lo que este motivo de impugnación debe ser acogido, con estimación de la demanda en lo que concierne a la retribución por el pacto de no competencia post contractual; con la consiguiente condena de la demandada al abono de la referida suma, con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, en los términos interesados en el escrito de recurso formulado por el Sr. Hernan.

La segunda pretensión deducida por el demandante es la que atañe a la retribución como consejero de la sociedad correspondiente al ejercicio 2018(hasta el 24 de agosto), por la que reclama la cantidad de 61.726 €, que debería haberle sido abonada en el mes de diciembre de 2018, como consta en la cláusula 6.2 del acuerdo de extinción. Se trata, por tanto, de la liquidación de haberes que correspondía a D. Hernan por su condición de miembro del Consejo de Administración, por el porcentaje de tiempo de presencia en el año 2018 (cláusula 6.2 del acuerdo de extinción), siendo un concepto retributivo independiente y ajeno al contrato de consejero ejecutivo, como se desprende de la estipulación séptima de dicho contrato.

Como se ha dicho, la sentencia de instancia desestima dicho pedimento porque, por razón de las irregularidades contables que atribuye al demandante, concluye que ha existido una vulneración de sus obligaciones como consejero delegado, y de sus deberes como miembro del Consejo de Administración de DIA, establecidos en el artículo 25 del Reglamento de dicho Consejo. Conclusión de la que nuevamente se ha de discrepar, como más adelante se argumentará en torno a las supuestas irregularidades contables a las que alude la sentencia recurrida a fin imputar al actor un incumplimiento de sus obligaciones y deberes, con la consiguiente estimación también en este particular del recurso deducido por el demandante.

QUINTO. -Sentada la procedencia de estimar el recurso formulado por el Sr. Hernan en los términos expuestos, deben abordarse ahora las pretensiones deducidas en la reconvención, que la sentencia apelada ha estimado parcialmente, y a las que se refieren los recursos interpuestos por ambas partes litigantes.

Por lo que respecta a la cláusula 7.1.4 (cláusula clawback) del contrato de consejero ejecutivo, en cuya virtud solicitó la demandada la devolución de la cantidad de 834.120 € percibida por el demandante en concepto de retribución variable anual de los ejercicios 2016 y 2017, afirma la juzgadora a quo la concurrencia de los supuestos previstos para la aplicación de la citada cláusula. Conclusión que sustenta en el informe emitido por EY, en el acuerdo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la auditoría de KPMG, y en la declaración del perito Sr. Marco Antonio. No obstante, el acogimiento de la reclamación deducida por este concepto ha sido parcial y circunscrito a la retribución variable anual correspondiente al ejercicio 2016, por un importe de 275.232 €. Este pronunciamiento es objeto de los recursos interpuestos por ambas partes.

En cuanto a la acción de nulidad y, subsidiaria de anulabilidad, de las cláusulas 3.1 y 6.1 del acuerdo de extinción de 24 de agosto de 2018, la sentencia apelada la estima y condena al Sr. Hernan a restituir a DIA las cantidades percibidas en virtud de lo dispuesto en dichas cláusulas, cuyo importe asciende a 1.951.500,00 €, al considerar que medió un incumplimiento de sus obligaciones. Pronunciamiento que es recurrido por el actor.

La clave, a la hora de resolver las impugnaciones deducidas, se encuentra en las irregularidades contables que, según DIA, fueron promovidas e instruidas por el demandante al margen del Consejo de Administración y eludiendo los controles internos implantados. Dichas irregularidades, que se recogen en el informe de EY, son las siguientes: 1.- Previsión de ingresos no justificada (de 6,3 millones de euros) que, supuestamente, provenía de las condiciones comerciales que DIA World Trade S.A (en adelante, DWT) venía negociando con distintos proveedores internacionales. Se afirma que dicha provisión no estaba soportada documentalmente y carecía de justificación alguna. 2.- Eliminación injustificada de la provisión de facturas pendientes de recibir en DIA España (18,3 millones de euros). Se afirma que dicha anulación no respondió a un criterio contable, económico o de negocio que lo justificase, y que se realizó con la intención de eliminar artificialmente de la contabilidad de la sociedad el gasto por la compra y el correspondiente pasivo con el proveedor. 3.- Incorrecta contabilización de ingresos derivados de cargos de proveedores de marca propia (21,7 millones de euros). Se afirma que se registró una previsión de ingresos, en concepto de bonificaciones o 'rappels' procedentes de proveedores de marca propia, cuya contabilización no atiende a una realidad comercial o de negocio. Este hecho supone un incumplimiento del principio de devengo contable, ya que el ingreso se debió registrar cuando se produjeron los cargos a los proveedores, esto es, en 2018 y no en 2017. 4.- No contabilización de la provisión del bonus salarial en el momento de su devengo sino en el de su pago (5,5 millones de euros). Se afirma que el bonus correspondiente al ejercicio 2017, que debería haberse registrado contablemente en dicho ejercicio siguiendo con el principio del devengo contable, lo fue en el momento del pago, es decir, en el ejercicio 2018, teniendo como efecto un incremento artificial del EBITDA y del resultado de la compañía en 2017.

En la existencia de las referidas irregularidades contables, supuestamente cometidas y/o inducidas por D. Hernan con desconocimiento de DIA, se sustentan las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, esto es, la devolución de las retribuciones variables anuales (RVA) de los años 2016 y 2017, y de las indemnizaciones abonadas al Sr. Hernan en virtud del acuerdo de 24 de agosto de 2018. Por tanto, para el acogimiento de dichos pedimentos, sería preciso que DIA acreditase los presupuestos de las acciones ejercitadas: (i) existencia de prácticas contables irregulares; (ii) realización de las mismas por el actor a espaldas de la compañía; y (iii) impacto de dichas irregularidades contables sobre las RVA's liquidadas y abonadas al demandante.

En cuanto a las irregularidades contables, la sentencia apelada las da por acreditadas en virtud del informe de EY (actual auditor de DIA, desde 2019, sustituyendo al anterior, KPMG), sin que aluda al dictamen pericial de Gpartners (documento núm. 15 de la contestación a la reconvención), ni explique las razones por las que se ha optado por el emitido a instancia de DIA. Respecto de este informe se advierte que sustenta sus conclusiones incriminatorias hacía el demandante en una muestra de correos electrónicos, que se desconoce si ha sido objetiva, y en unas entrevistas realizadas a directivos y personal de DIA, en el curso de una investigación interna de la compañía, cuya finalidad era depurar posibles responsabilidades. Al margen de ello, son comprensibles los reproches del actor pues, como acertadamente denuncia, desde un principio quedaron fuera de la investigación KPMG, la Comisión de Auditoría de DIA, el Presidente y numerosos miembros del Consejo de Administración, y el Director de Compliance, entre otros; como reconoció el Sr. Marco Antonio (perito de EY), ni el Director Jurídico y de Compliance de DIA, ni su auditora externa fueron investigados ya que, según el citado perito, nunca tuvo dudas de la integridad de la Sra. Santiaga y de su equipo, ni sobre el Sr. Florencio. Además, el citado Sr. Florencio (Director Jurídico y de Compliance de DIA) y la auditora externa, Sra. Santiaga (KPMG), fueron incorporados al equipo de investigación de EY. Finalmente, lo manifestado por los entrevistados no ha sido ratificado en el procedimiento mediante prueba testifical. Es más, consta acreditado que con algunos la demandada ha llegado a acuerdos en los que se refleja la obligación de prestar declaración, testimonio o cualquier otra actuación que sea beneficiosa para la empresa (folios 3013, 3018 y 3098).

Dicho esto, lo que de entrada permite cuestionar la valoración probatoria de la sentencia recurrida, descenderemos a las concretas prácticas contables que la sentencia apelada considera irregulares:

1.- Previsión de ingresos no justificada que provenía de las condiciones comerciales que DWT venía negociando con distintos proveedores internacionales. La sentencia recurrida afirma que, por instrucciones directas del Sr. Hernan, se ordenó a DWT que introdujera en la cuenta de dicha sociedad relativa a 2017 una previsión adicional de ingresos por importe de 7,26 millones de euros para que DIA pudiese a su vez registrar ese importe en sus cuentas anuales de 2017. Este extremo se considera demostrado por los correos que se acompañan como documento 4.10 al informe de EY; por el reconocimiento del presidente del DWT de que dicha provisión no existía, y por la testifical de D. Leandro. Además, el conocimiento de tales hechos por el actor se deduce del doc. 4.12 de los aportados con el informe pericial.

En el recurso interpuesto por el demandante se impugna esta concreta irregularidad contable a través de la alegación sexta y, en general, al negar la existencia de prácticas irregulares con invocación de la incorrecta valoración probatoria que efectúa la sentencia apelada. Luego resulta incierta la afirmación de DIA de que el Sr. Hernan se ha aquietado con el pronunciamiento de la instancia en este particular.

La existencia de tal irregularidad queda contradicha por el informe de Gpartners, por las razones que constan en sus páginas 38 y 39, y las explicaciones dadas por el perito en el acto del juicio. En cuanto a la afirmación de que fue el Sr. Hernan quien ordenó a D. Oscar contabilizar esa previsión adicional de ingresos, el informe de EY la sustenta en una serie de correos remitidos por D. Romulo, y en la manifestación de este último y de D. Oscar de que esa contabilización se produjo por orden expresa del actor; manifestaciones efectuadas en el curso de una entrevista a los referenciados que no han sido objeto de ratificación en el procedimiento. En lo que concierne a la testifical de D. Leandro, a la que alude la sentencia recurrida, es preciso observar cierta cautela a la hora de valorar ese testimonio dada la condición de Presidente de la Comisión de Auditoría de DIA que ostentaba el testigo, incumbiéndole la supervisión de la existencia de buenas prácticas en la contabilidad y en la formulación de los estados financieros trimestrales y anuales; circunstancias que permiten cuestionar que dicha testifical pueda ser determinante a la hora de imputar al actor la referida irregularidad contable. Finalmente, tampoco el documento 4.12 que se aporta como anexo con el informe pericial refrenda que la orden partiera del Sr. Hernan, al tratarse de un correo remitido por D. Carlos Daniel a D. Romulo en el que únicamente se dice: Después de hablar con Hernan, te confirmo los importes y los podéis comunicar a los países.

Además, también se ha acreditado que, durante los meses de octubre de 2017 a marzo de 2018, se realizó una auditoría interna a DWT y a ICDC (documentos núm. 10 a 12 de la contestación a la reconvención).

En todo caso, no se razona en la sentencia de instancia cómo es posible que dicha práctica que se dice irregular fuera desconocida por la compañía. El número de personas conocedoras de la misma así como el volumen de correos en que se sustenta la conclusión alcanzada por EY, apunta precisamente a la imposibilidad de que las supuestas irregularidades pudieran ser ignoradas por DIA.

2.- Eliminación injustificada de la provisión de facturas pendientes de recibir en DIA España (18,3 millones de euros). Tales extremos se consideran acreditados por el informe de EY, las entrevistas realizadas a Dª Petra, y a la Directora de Recursos Humanos (suponemos que se refiere a Dª Rosana); y los mails aportados como doc. 5.2, 5.5 y 5.6 del informe pericial.

El dictamen de GPartners (páginas 39 a 41) explica el mecanismo seguido en DIA para la contabilización de las facturas, concluyendo que se trataba de una práctica habitual de la mercantil demandada (lo que se reconoce en la página 34 del informe de EY, como también que no existía en DIA un protocolo que estableciera un criterio temporal aplicable a la regularización de facturas), conocida por toda la dirección y por los auditores. En cuanto a los mails, el doc. 5.2 es el que D. Bienvenido remitió a D. Cesar en el que se dice que la regularización de entradas la decidió el demandante; y en los doc. 5.5 y 5.6 constan algunos remitidos por el Sr. Hernan; en concreto, en el último comunica al Sr. Oscar, que al cierre de noviembre 'vamos a regularizar los 2 millones de euros de entradas/facturas de transporte'. Pero de dichos correos no cabe deducir una actuación de ocultación a la mercantil demandada.

Por otra parte, las manifestaciones realizadas en la entrevista de la Sra. Petra no han sido ratificadas por la referenciada; y en cuanto a la Sra. Rosana, quien depuso en el acto del juicio, lo que se desprende de su declaración es que Dª Petra le transmitió problemas de confianza con D. Bienvenido, y sus dudas de si este estaba informando sobre las negociaciones con proveedores. Pero no cabe obviar que dicha testigo declaró que Petra no le dijo que Bienvenido le impartiese alguna instrucción irregular; añadiendo que nadie le manifestó que existieran irregularidades ni incomodidades con ciertas prácticas contables, y que no existieron denuncias de dicha índole.

3.- Incorrecta contabilización de ingresos derivados de cargos de proveedores de marca propia (21,7 millones de euros). Esta irregularidad se considera acreditada por el informe de EY cuando señala que se registró a cierre de 2017 una provisión de ingresos en concepto de bonificaciones o 'rappels', procedentes de proveedores de marca propia, cuya contabilización no atiende a una realidad comercial o de negocio; y quien, en último término, decidió qué importes de cargos a proveedores de marca propia se contabilizaban era el Sr. Hernan.

Dicho informe, en el que se imputa al demandante haber ordenado a la dirección de RED LIBRA que negociara con una serie de proveedores de marca blanca un incremento de precios del 15% en sus tarifas para el ejercicio 2018 a cambio de obtener un descuento comercial que se iba a imputar al ejercicio 2017, resulta contradicho por las razones expuestas en las páginas 35 a 37 del dictamen de Gpartners. Por otra parte, nada se argumenta en la sentencia recurrida de por qué considera acreditado que dicha irregularidad obedeciera a instrucciones directas del Sr. Hernan. El informe de EY da por probado dicho extremo por cierta documental (plantillas), que ha sido refutada de contrario en los términos que constan en el recurso del actor; y por lo manifestado en las entrevistas a distintos directivos de DIA, respecto de las que se ha de reiterar lo que con anterioridad se ha expuesto acerca de las mismas. En cualquier caso, aun en el supuesto de que concluyera que era el actor quien decidía lo que debía ser contabilizado, lo que en modo alguno resulta demostrado es que ello se realizara con desconocimiento de la demandada.

4.- No contabilización de la provisión del bonus salarial en el momento de su devengo sino en el de su pago (5,5 millones de euros). Sobre esta partida, razona la juzgadora que en los ejercicios 2016 y 2017, dejó de incluirse parte del gasto relativo al bonus de la dirección de la compañía; debiendo contabilizarse en el momento del devengo, aunque no se conozca su importe exacto.

En el informe de EY se dice que el bonus salarial correspondiente a 2017 debería haberse registrado contablemente en ese ejercicio, siguiendo con el principio de devengo contable, pero fue registrado en el momento del pago, esto es, en el ejercicio 2018, teniendo como efecto un incremento artificial del EBITDA y del resultado de la compañía en 2017. Práctica que, como se reconoce, se venía realizando en ejercicios anteriores (página 51 del informe de EY). Según se dice, esa irregularidad se produjo por indicación del Sr. Hernan, sustentándolo en las manifestaciones de D. Cesar y Dª Matilde. Es endeble, pues, la prueba sobre la que se articula la imputación al actor de tal irregularidad; resultando acreditado que era una práctica habitual de DIA seguir el criterio contable de caja y no de devengo (véase lo argumentado por Gpartners en las páginas 41 y 42 de su informe).

De cuanto antecede, se desprende que resulta más que cuestionable que nos encontremos ante irregularidades contables maquinadas por el actor a espaldas de la demandada, esto es, ocultadas al resto de miembros del Consejo de Administración, al SCIIF (Sistema de Control Interno de la Información Financiera), y a los auditores internos y externos de la compañía. Nada se argumenta en la sentencia de instancia acerca las pruebas en cuya virtud considera probado que las irregularidades que imputa al demandante se realizaran con desconocimiento de DIA. Además, la existencia de informes periciales discrepantes, a la que se suma la dudosa fuerza probatoria de unas entrevistas realizadas sin contradicción, y de unos mails de incierta interpretación, conduce a esta Sala a cuestionar los asertos en que descansa la tesis de DIA y en los que fundamenta su pretensión de devolución de las cantidades abonadas al Sr. Hernan en el acuerdo de extinción.

En cuanto a las sentencias dictadas en el orden social, a las que se refiere la demandada en su oposición al recurso deducido de adverso, basta señalar que no consta la firmeza de las mismas. Pero es que aunque así fuera, la STS núm. 702/2021, de 18 de octubre, con cita de las sentencias 23/2012, de 26 de enero, 532/2013, de 19 de septiembre, 651/2013, de 7 de noviembre, 301/2016, de 5 de mayo, y 601/2021, de 14 de septiembre, recuerda que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto. Pero la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, ni les impone aceptar las conclusiones obtenidas en un proceso de distinta naturaleza en aras del principio de seguridad jurídica. Por su parte, como dice la STS núm. 23/2012, de 26 de enero, '[...] la estimación de la pretensión formulada ante la jurisdicción civil depende de la adecuada fundamentación fáctica y jurídica de la demanda. El hecho de que exista una condena de dicho demandado en una sentencia de la jurisdicción social no puede, por sí sola, solventar la deficiente fundamentación fáctica y jurídica de una demanda promovida ante la jurisdicción civil'.

Por otra parte, resulta insólito que una mercantil como la demandada que, como se reconoce, dispone de un adecuado y robusto sistema de control y cumplimiento de políticas internas (compliance), capaz de detectar y corregir los riesgos a que está expuesta en el ejercicio de su actividad, que incluía un canal de denuncias que podían ser anónimas abierto a los empleados y a terceros, sostenga que, lo que denomina irregularidades, se llevaron a cabo por el Sr. Hernan al margen del Consejo de Administración y de la Comisión de Auditoría de DIA. Carece de toda lógica pretender que esos controles funcionaban salvo para el demandante. Precisamente, lo que se infiere de la prueba practicada es que las prácticas contables controvertidas fueron conocidas y aceptadas como normales por los distintos departamentos de control de la compañía por las siguientes razones: (i) muchas de ellas se venían realizando desde hace años formando parte del proceso habitual de contabilidad de la demandada; (ii) ningún directivo las cuestionó ni denunció (solo se alude a la negativa de algunos a firmar las cuentas anuales de DWT correspondientes al ejercicio de 2017); (iii) el número de empleados y directivos de distintos niveles de DIA que supuestamente tuvieron intervención en ellas desmiente esa ocultación, al encontrarse implicados, según EY, los departamentos de compras y comercial (D. Oscar, D. Bienvenido, Dª Petra, Dª Marí Jose, D. Pedro Miguel), de control de gestión (D. Carlos Daniel, Dª Matilde, Dª Amelia), financiero (D. Cesar, D. Aureliano, D. Casiano, Dª Dulce), de DWT e ICDC (D. Romulo, Don Donato), y de RED LIBRA (Dª Petra); (iv) el volumen de mails adjuntados por EY a su informe y los numerosos destinatarios también contradice ese ocultamiento pues no resulta razonable, de tratarse de prácticas irregulares, dejar constancia escrita.

Avala la antedicha conclusión, que las supuestas irregularidades contables que, según la demandada, fueron ideadas por el Sr. Hernan y ocultadas al resto de la sociedad y a los demás miembros del Consejo de Administración, fueran fácilmente puestas de manifiesto por el equipo de control de gestión de DIA mediante la elaboración del Forecast 7+5 (documento núm. 19 de la reconvención), es decir, mediante un análisis sobre el cierre financiero estimado para el año 2018, en el que se identificaron aquellas como 'atípicos'.

De lo que no cabe duda es que incumbía a dicha demandada la carga de probar los hechos que servían de base a su reconvención (existencia de graves irregularidades contables; su realización por órdenes del demandante; y desconocimiento por DÍA); de manera que cualquier incertidumbre que pudiera suscitarse en torno a su acreditación debe perjudicarle, conforme a las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217LEC.

SEXTO.-Aun cuando se consideraran acreditadas las irregularidades contables denunciadas, así como que fueron promovidas e instruidas por el Sr. Hernan al margen de la sociedad, es también lo cierto que las acciones de nulidad deducidas por DIA tampoco podrían se acogidas. Ello es así porque no se advierte que concurra causa de nulidad absoluta y radical de las cláusulas 3.1 y 6.1, que recogen las consecuencias indemnizatorias de la extinción del contrato de consejero, que se pretende fundamentar en la supuesta contravención de normas imperativas con el alegato de que no cabía abonar retribución alguna por el cese de un consejero que se encontrara en situación de incumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad ya que ello vulneraría lo establecido por la LSC. Pues bien, con este argumento se pretende dejar sin efecto la indemnización por cese (1.648.200 €), y por falta de preaviso (303.300 €), sobre la base de un incumplimiento de las obligaciones que incumbían al demandante que, como se ha dicho, no ha resultado debidamente acreditado. Lo único que consta indubitadamente demostrado es que el cese del actor obedeció a causas estratégicas o de negocio, como resulta de las actas de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones y del Consejo de Administración, ambas de 24 de agosto de 2018 (documentos núm. 11 y 12 de la reconvención).

Además, el invocado descubrimiento posterior de las irregularidades contables supuestamente cometidas por el Sr. Hernan, no constituye una vulneración de normas imperativas o prohibitivas que dé lugar a la nulidad del acuerdo de extinción. En efecto, el pago de la indemnización está justificado por causa del cese, y no hay vulneración de ningún precepto imperativo ni prohibitivo, que pudiera llevar aparejada la sanción de nulidad pretendida. Como recuerda la STS núm. 311/2011, de 9 de mayo, dicha sanción debe reservarse, según SSTS de 25 de septiembre de 2006, 27 de febrero de 2004 y 18 de junio de 2002, entre otras, a los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, a la moral y al orden público. Supuestos que no concurren en el caso de autos puesto que ninguno de los preceptos que se citan por DIA pueden comportar la nulidad radical que propugna. Así, los arts. 529 octodecies, 529 novodecies, 217.2, f), y 249.3LSC, no pueden considerarse infringidos por el acuerdo de extinción, porque la cláusula 3.1 del mismo se limita a establecer la consecuencia indemnizatoria de un cese por causas objetivas, que fue el acordado en el presente caso.

Tampoco se advierte la procedencia de la anulabilidad de las referidas cláusulas por vicio del consentimiento, en base al supuesto error padecido por la demandada al abonar las indemnizaciones controvertidas puesto que, caso de haber existido, sería inexcusable. Se sostiene por DIA que, en el momento de la firma del acuerdo de extinción, desconocía los graves incumplimientos de sus obligaciones contractuales y legales cometidos por el Sr. Hernan, consistentes en la promoción de las prácticas contables que han sido analizadas. Aparte de lo cuestionable del proceder irregular que se atribuye al actor, es lo cierto que el error padecido por DIA no resulta excusable. Ello es así por las razones más arriba expuesta acerca de los controles internos con que contaba la demandada y, además, porque el art. 33.8 del Reglamento del Consejo de Administración de DIA (documento núm. 7 de la demanda) recoge que la indemnización a satisfacer al consejero delegado por resolución del contrato no se abonará hasta que la sociedad haya podido comprobar que el consejero ha cumplido con los criterios de rendimiento previamente establecidos. En consecuencia, resulta improcedente declarar la nulidad por vicio del consentimiento pues uno de los requisitos que ha de concurrir es que el error sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre, lo que no puede ser afirmado en el caso de autos en cuanto quedaba dentro de la diligencia exigible a DIA, antes de proceder al abono de las indemnizaciones cuya devolución reclama, cerciorarse del cumplimiento por el demandante de sus obligaciones dado que dicho pago debía ir precedido de un examen y valoración del correcto desempeño de sus deberes. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida ( STS núm. 395/2020, de 1 de julio, entre otras).

Cuantas consideraciones anteceden, comportan el acogimiento del motivo de impugnación deducido por el demandante, con la consiguiente desestimación de la demanda reconvencional en este particular, y revocación del pronunciamiento de la instancia que declara la nulidad de las cláusulas 3.1 y 6.1 del acuerdo de extinción, así como del que condena al Sr. Hernan a la restitución de las cantidades percibidas en virtud de las mismas.

SÉPTIMO. -En cuanto a la cláusula clawback, el tenor de la misma es el siguiente: De acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Consejo de Administración de la Sociedad, en el caso de que en los tres años siguientes a la liquidación y abono de la RVA o, en su caso, RVP, se ponga de manifiesto que la liquidación y abono de esta retribución variable se ha producido total o parcialmente en base a información cuya falsedad o inexactitud grave quede demostrada a posteriori, de forma manifiesta, o afloren riesgos asumidos u otras circunstancias no previstas ni asumidas por la Sociedad, que tengan un efecto negativo material sobre las cuentas de resultados de la Sociedad, la Comisión de Nombramiento y Retribuciones informará al Consejo de Administración, quien determinará en su caso si han concurrido las circunstancias que deben provocar la aplicación de esta cláusula, pudiendo en este caso reclamar a D. Hernan el reembolso de los importes percibidos por este concepto que en su caso deban ser devueltos.(cláusula 7.1.4 del contrato de consejero ejecutivo aportado como documento núm. 3A de la demanda).

En base a la citada cláusula, reclama DIA las RVAŽs de los años 2016 y 2017 percibidas por el Sr. Hernan, por importe de 616.620 y 217.500 €, respectivamente (documentos núm. 36, 37 y 38 de la reconvención). Parte para ello de las irregularidades contables cometidas por D. Hernan, y del informe emitido por EY en el que se analiza el impacto que produjeron aquellas sobre las RVA's liquidadas y abonadas al actor (documento núm. 39 de la reconvención). Dicho informe concluye: el bonus por objetivos económicos de D. Hernan se liquidó en su día en base a información inexacta, con el resultado de haberse incrementado indebidamente el importe de dicho bonus en al menos 275.232 euros con respecto a la cantidad que hubiera resultado procedente conforme a la reexpresión de Estados Financieros para los ejercicios 2016 y 2017 que la Sociedad ha llevado a cabo tras el descubrimiento de las irregularidades contables promovidas por el Sr. Hernan.

Esta conclusión parte de la premisa de que, como consecuencia de las irregularidades contables promovidas por el demandante, hubo que re-expresar los estados financieros de DIA. Por tanto, hay que dar por reproducido cuanto hemos argumentado sobre este particular en el fundamento jurídico quinto (no existe falsedad ni inexactitud grave demostrada de manera manifiesta). Además, el referido informe queda contradicho por el emitido por Gpartners (documento núm. 16 de la contestación a la reconvención). En este dictamen se ponderan las siguientes circunstancias: (i) la RVA percibida por el Sr. Hernan durante los ejercicios 2016 y 2017 se devengó por la consecución de los objetivos económicos y particulares recogidos en el contrato; (ii) la re-expresión de las Cuentas Anuales (CCAA) solo afecta al EBIT ajustado (parámetro B) y no al resto de parámetros que forman parte de los objetivos económicos (Like-for-like o LFL, Venta Bajo Enseña y Tesorería/Mercancía), tal y como refleja EY en su informe; (iii) el Sr. Hernan no percibió importe alguno relativo al EBIT en 2017; (iv) el informe de EY se centra en el recalculo del parámetro B del ejercicio 2016, y concluye que el Sr. Hernan no habría devengado la parte correspondiente al EBIT ajustado en 2016, es decir, 275.232 €; (v) las circunstancias que dieron lugar a los ajustes derivados de la re-expresión de las cuentas eran riesgos inherentes del negocio y se trataron contablemente de acuerdo a las prácticas habituales de la sociedad; sin que puedan ser considerados irregularidades o riesgos asumidos por el Sr. Hernan y desconocidos por la sociedad. Se señala por Gpartners, como circunstancias que desvirtúan las conclusiones alcanzadas por EY, no haber realizado un análisis individual de cada uno de los ajustes, distinguiendo entre sus diferentes componentes, para determinar qué parte de estos es atribuible a la gestión del Sr. Hernan, y no aportar el análisis de materialidad de dichos ajustes; simplemente se asume por EY que tuvieron un efecto negativo material en las cuentas de DIA, sin justificar ni aportar evidencias que respalden tal afirmación. En base a todo ello, se concluye que no se cumplen los supuestos para la activación de la cláusula clawback, por las siguientes razones: (i) la mera re-expresión de las CCAA de 2016 y 2017 no es evidencia suficiente para demostrar que dicha información financiera fuera falsa o inexacta en el momento de su formulación. En todo caso, solo demuestra que, atendiendo a información posterior a la fecha de formulación, determinadas partidas del balance y/o de la Cuenta de Resultados debían ajustarse para ser comparables con el ejercicio siguiente; (ii) los riesgos aflorados con posterioridad que dieron lugar a la reexpresión de las CCAA eran inherentes al negocio, no eran desconocidos o no asumidas por la sociedad; (iii) tras dicha re-expresión, KPMG no modificó la opinión de auditoría, ni tuvo que emitir una nueva opinión sobre unas nuevas CCAA re-expresadas; (iv) dichos ajustes no tuvieron un impacto material en la Cuenta de Resultados de la sociedad.

Finalmente, también ha sido discutido el impacto material de los ajustes en las cuentas de la demandada, que la sentencia apelada considera acreditado por el informe de EY, la auditoría de KPMG, y el acuerdo de la CMNV de fecha 19 de diciembre de 2019. No obstante, al margen de que dicha conclusión es rebatida por los peritos de Gpartners, lo relevante es que la liquidación y abono de las retribuciones variables se hubiese producido con desconocimiento de los riesgos o en base a circunstancias no previstas ni asumidas por la sociedad; lo que no es posible afirmar, por las razones que se han dejado expuestas en la presente resolución, puesto que obedecerían al afloramiento de riesgos inherentes al negocio y, por ende, previsibles y/o asumidos por la demandada. Se trata, pues, de otro extremo que no ha resultado indubitadamente probado por DIA.

En consecuencia, no consta demostrado el cumplimiento de las condiciones a las que las partes sujetaron la posible aplicación de la reseñada cláusula 7.1.4. En efecto, no se ha acreditado cumplidamente la falsedad o inexactitud de la información económico-financiera sobre la que se calculó el EBIT ajustado de 2016, por el que se abonó al Sr. Hernan la cantidad de 275.232 €, ni que hayan aflorado riesgos asumidos por el Sr. Hernan, desconocidos y/o no asumidos por DIA. Aun en el caso de que así fuera, lo que en modo alguno sería posible es la íntegra devolución de las RVAŽs de los años 2016 y 2017, cuando ha resultado demostrado que las mismas no se liquidaron exclusivamente en base a objetivos económicos (EBIT) -únicos afectados por las presuntas irregularidades contables-, sino atendiendo a otros parámetros de carácter eminentemente personal o de desempeño (objetivos particulares) que no constan afectados por la re-expresión de las cuentas. Se trata, en definitiva, de una cláusula que lo que permite es la recuperación de lo indebidamente pagado, de lo que se sigue la improcedencia de pretender que se prive al consejero cesado de toda la retribución variable percibida por el hecho de que no fuera correcta la parte abonada en atención a magnitudes económicas.

A tenor de cuanto se ha dejado expuesto, procede la estimación de la demanda interpuesta en los términos solicitados en el recurso formulado por el actor, con acogimiento del mismo, y la consiguiente desestimación de la reconvención, con rechazo de la apelación formulada por la demandada.

OCTAVO. -En materia de costas procesales, se imponen a la interpelada las causadas en la instancia, tanto por la demanda que se estima como por la reconvención que se rechaza. En cuanto a las de la alzada, no se hace expresa imposición de las causadas por el recurso que se acoge, y se imponen a DIA las devengadas por su impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan, y desestimación del deducido por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 419/2019, revocamos dicha resolución y, en su lugar, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se estima la demanda deducida por D. Hernan, contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A. y, en consecuencia, condenamos a dicha demandada a que abone al actor la cantidad de 61.726 €, en concepto de retribución como consejero, y de 505.500 € en concepto de compensación por el pacto de no competencia post-contractual, cantidades que devengarán el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y desde la presente sentencia los previstos en el artículo 576LEC; todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia por la demanda que se acoge.

2.- Se desestima en su integridad la demanda reconvencional formulada por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A. contra D. Hernan, a quien se absuelve de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a dicha reconviniente de las costas causadas por la reconvención.

3.- No procede expresa declaración de las costas causadas por el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Hernan. Se imponen a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A. las devengadas por su recurso.

4.- Se acuerda la devolución al Sr. Hernan del depósito, y la pérdida del constituido para recurrir por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

NOTA: De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.