Sentencia CIVIL Nº 71/2022, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 18/2010 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120108000073

Concurso voluntario abreviado 18/2010

Sección sexta: calificación del concurso 18/2010 G

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2249000010001810

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Concepto: 2249000010001810

Parte concursada y afectado: HOTELES CLUA S.A., Jose Pedro

Procuradoras: Mireia Arges Sanchez, Maria Dolors Soler Riera

Abogados: Jose Jorge Medina Ortiz, Purificación Navarro Rodríguez

Administrador Concursal: ROCA JUNYENT, S.L.P.

SENTENCIA Nº 71/2022

Juez:Santiago Aragonés Seijo

Girona, 18 de febrero de 2022

Antecedentes

Primero. Calificación del administrador concursal

1.1.- Por auto de 4 de septiembre de 2020 se aprobó el plan de liquidación y se ordenó la formación de la sección se calificación.

1.2.- Interesaron que se declarase el concurso como culpable el acreedor SINOPHOS GROUP LLORET, S.L el 28 de septiembre de 2020.

1.3.- La administración concursal presentó informe de calificación el 22 de septiembre de 2021, en el que propuso que el concurso se calificase como culpable en las conductas previstas en los artículos:

- art. 443.5º del TRLC, supuesto especial, iure et de iure, Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

- art. 443.6º del TRLC, supuesto especial, iure et de iure, Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

1.4-. Propone la administración concursal que:

A) SE DECLARE:

1. CULPABLE el concurso de HOTELES CLUA S.A.

2. Como persona afectada por la calificación de culpable y en su condición de autor a Jose Pedro.

B) SE CONDENE a Jose Pedro: a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por período de dos años.

Segundo.El Ministerio Fiscal presentó informe de calificación como culpable el 11 de octubre de 2021.

Tercero.Se ha presentado oposición por la concursada y el afectado el 4 de noviembre y el 17 de diciembre de 2021.

Fundamentos

Primero. De la calificación culpable del concurso.

1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en artículo 442 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantumde culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.

Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 'Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal'. En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.

1.5.- No se pretende la culpabilidad en base a la cláusula general del artículo 442 TRLC.

Segundo. Supuestos especiales

2.1.- El administrador concursal considera que concurren los siguientes supuestos del artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, en los que resulta irrelevante la acreditación de que las conductas han generado o agravado la insolvencia:

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

2.2.- Ausencia de contabilidad

En la medida en que las conductas recogidas en este art. 443.5º TRLC no son tipos de resultado, sino de actividad, para su apreciación no es necesario acreditar que se haya ocasionado un daño o perjuiciopatrimonial, sino que basta la realización de este comportamiento, aunque se exija que el incumplimiento o la irregularidad sea relevante en atención a la finalidad perseguida con la contabilidad.

El incumplimiento sustancial del deber legal de llevar contabilidad. Esta causa presupone el concurso de un comerciante obligado ala llevanza de contabilidad. Con carácter general, el art. 25 Ccom impone a todo empresario la obligación de llevar una contabilidad adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, y la elaboración periódica de balances e inventarios. Los libros contables cuya llevanza se impone imperativamente para todo empresario son un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario (25.1 Ccom). El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa y debe contener también el inventario de cierre del ejercicio y lascuentas anuales ( art 28.1 Ccom). Estas cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de pérdida y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado flujos de efectivo y la memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores ( art. 34.1 Ccom). Por su parte, el libro Diario debe registrar diariamente todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa ( art. 28.2 CCom). Este registro contable de todas las transaccioneseconómicas, permite conocer la evolución económica de la empresa, esencial para conocer las causas de la insolvencia, y además es esencial para que se puedan formular los estados financieros.

Por otra parte, no basta con tener los libros sino que estos deben cumplimentarse en la forma y con los requisitos exigidos por la Ley.

Como el empresario está obligado a conservar estos libros contables durante seis años ( art. 30.1 Ccom), en principio la obligación deacreditar la llevanza de la contabilidad se extiende a la aportación detodos los libros que tiene obligación de conservar. De tal modo que la ausencia de alguno de ellos deberá valorarse para advertir su relevancia, a los efectos de conocer no sólo la situación económico patrimonial del deudor concursado sino también las causas que generaron oagravaron la insolvencia. El incumplimiento sustancial de este deber, al que se refiere el art. 443.5º TRLC, es algo más que la falta de formulación de las cuentas anuales, su verificación -en su caso-, su aprobación o su depósito, pues esta conducta es objeto de una tipificación distinta en el art. 444.3º TRLC, que presume iuris tantum el concurso culpable. En realidad, se refiere a los supuestos en que o bien no se lleva contabilidado bien la que se lleva impide sustancialmente conocer la situación económico patrimonial del deudor comerciante. Lo que puede venir motivado por una ausencia significativa de contabilidad (faltan algunos libros y su relevancia está en función del conocimiento queprivan) o por irregularidades muy relevantes en la contabilidad, que lo serán en la medida en que perjudiquen gravemente el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de la empresa. Estas irregularidades relevantes, que ordinariamente constituirán la tercera conducta tipificada en este ordinal 5º del art. 443 TRLC, cuando sean muy sustanciales, se equiparan al incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad.

En el caso resuelto por la STS 699/2012, de 14 de noviembre, el concurso se calificó culpable por cinco conductas distintas, entre las que se encontraba la prevista en el art. 164.2.1º LC (actual, art.443.5º TRLC), pues a la fecha de la presentación del concurso (junio de 2007), la concursada no disponía de contabilidad correspondiente a los ejercicios 2003-2006, y la aportada con posterioridad no permitía conocer la situación patrimonial de la compañía.

Por su paete, en el supuesto de la STS 744/2012, de 20 de diciembre, la causa o motivo que justificó la calificación del concurso como culpable fue la ausencia de contabilidad en los ejercicios inmediatamente anteriores a la declaración de concurso (2005, 2006 y 2007), que debía incardinarse en la conducta tipificada en el art. 164.2.1º LC (actual, art. 443.5º TRLC).

2.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal señala que no está depositada ni se ha entregado ningún tipo de contabilidad ni cualquier otro tipo de documentación, tales como facturas ni extractos bancarios. La concursada no aportó la documentación contable que le fue requerida por providencia de 24 de febrero de 2020. Desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal está elaborando las cuentas a los efectos de cumplir con las obligaciones tributarias.

2.2.2.- Oposición

La concursada y el afectado no hacen referencia a la contabilidad de la concursada ni a su depótiso en el Registro Mercantil.

2.2.3.- Decisión

Concurre de esta causa de culpabilidad por la inexistencia de contabilidad de la concursada de los ejercicios 2017 y de 2018 y las de 2016 fueron depositadas fuera de plazo en diciembre de 2017 (documento 8 del informe de calificación). El precepto no requiere de ningún daño concreto de esa ausencia. El administrador obligado a llevar la contabilidad era el demandado, y desde 2017 -dos años después de fecha de su nombramiento en octubre de 2015- la contabilidad o algún soporte contable no existen ni se han entregado siquiera con la oposición a la calificación.

En la sentencia 653/2019, de 30 de septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona se destacó algo muy importante en relación a los destinatarios de la contabilidad, que no son solo los terceros, sino también el propio empresario obligado a llevarla:

'La contabilidad es un conjunto de normas y procedimientos dirigidos a ordenar y registrar las operaciones económicas realizadas por la empresa, recogiendo la información básica de la situación económica y financiera.

Es una fuente de información fundamental para la toma de decisiones. El primer destinatario y usuario de la información es el propio empresario que la utilizará para la toma de decisiones de inversión, fijación de precios, estrategia, comercial etc...

También los acreedores son usuarios de la contabilidad, si bien con carácter más limitado, ya que, normalmente, sólo tendrán acceso a los datos que se publican en el Registro Mercantil al depositar la cuentas, puesto que el contenido de los libros registro no es público.

Tras la declaración del concurso la AC se convierte en usuario de la contabilidad, de la que se servirá -entre otros medios- para determinar la masa pasiva, la masa activa, las causas de la insolvencia y qué acciones u omisiones han generado o agravado la insolvencia y en qué medida, a tal fin tendrá acceso a la contabilidad completa, incluidos los libro registro obligatorios o voluntarios.

Para que la contabilidad sea útil a los fines que se ordena es preciso que sea fiable, comprensible, relevante y comparable, es por ello que debe ajustarse a lo dispuesto en la normativa aplicable que comprende:

a) El Código de Comercio y la restante legislación mercantil , incluida la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

b) El Plan General de Contabilidad (PGC) y sus adaptaciones sectoriales.

c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), y

d) la demás legislación española que sea específicamente aplicable.

Establecen los artículos 25 y 27 del Código de Comercio que de la contabilidad debe ser ordenada y adecuada para permitir el seguimiento cronológico de todas las operaciones y la elaboración de inventarios y balances.

El artículo 28 del Código de Comercio exige la llevanza del libro de Inventarios y cuentas anuales y del libro diario. El libro de inventarios y cuentas anuales se abrirá con el balance inicial y, al menos trimestralmente, se transcribirán los balances de comprobación, así como el inventario de cierre del ejercicio. En el libro diario se registrarán día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, aunque también podrán realizarse anotaciones trimestrales, siempre que el detalle conste en otros libros no obligatorios, con los que necesariamente deberá concordar el libro diario.

Anualmente se formularán las cuentas que comprenden: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios del patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y la memoria ( artículo 254 LSC ). El contenido de las cuentas anuales debe concordar con el de los libros registro que registran las operaciones realizadas durante el ejercicio'.

2.3.- Incumplimiento culpable del convenio

El supuesto de hecho descrito en el precepto menciona el incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado, lo que presupone la existencia de un convenio aprobado y pendiente de cumplimiento.

La dicción literal del precepto se refiere al supuesto en que se abre de oficio la fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio imputable al deudor. Conforme al art. 409.1 TRLC, 'la apertura de la fase de liquidación procederá de oficio en los siguientes casos: (...) 5º haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio'. Esto es, cuando el incumplimiento del convenio haya sido declarado por el juez del concurso en sentencia firme dictada en el incidente previsto en los arts. 402 y ss. TRLC. Bajo esta interpretación literal del precepto, el tipo requeriría, primero, la declaración judicial de incumplimiento del convenio que da lugar a la apertura de oficio de la liquidación; y además que el incumplimiento fuera imputable al deudor. Aunque ordinariamente la declaración judicial de incumplimiento presupone que es imputable al deudor, no cabe excluir que pudiera existir algún supuesto excepcional en que la causa del incumplimiento fuera ajena al deudor, por ejemplo porque fuera debida a fuerza mayor.

Frente a esta interpretación restrictiva del precepto, se ha postulado otra más extensiva, a la luz de la previsión normativa relativa a la reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio (art. 452.2 TRLC). Conforme a esta interpretación extensiva, la causa de calificación del art. 443.6º TRLC alcanza a todos los supuestos en que se hubiera frustrado el cumplimiento del convenio por causas imputables al deudor, aunque la apertura de la fase de liquidación no fuera de oficio y consecuencia de la previa declaración de incumplimiento del convenio (art. 409.1 TRLC), sino a instancia del propio deudor o de sus acreedores y ante la imposibilidad de que sean cumplidos los pagos y las obligaciones convenidas (art. 407 TRLC).

La apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio viene a ser equivalente a la apertura de la liquidación a instancia del deudor o de sus acreedores ante la imposibilidad de cumplimiento. Lo esencial es que se frustra el cumplimiento del convenio y por ello se abre la liquidación. En ambos casos está justificado que con la reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio (art. 452.2 TRLC), se juzgue sobre las causas que hubieran motivado que se no se cumpliera el convenio.

2.3.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal destaca que se abrió la liquidación por auto de 5 de febrero de 2020, que no se ha presentado ningún informe semestral sobre cumplimiento del convenio y que la concursada carecía de representación procesal.

2.3.2.- Oposición

La concursada y el afectado no hacen referencia a esta causa de culpabilidad.

2.3.3.- Decisión

Concurre dicha causa por haberse abierto la liquidación a instancia de un acreedor y ante la notoria desaparición de la concursada, que no presentó ni un informe semestral de cumplimiento de convenio a los que venía obligado en virtud del artículo 400 TRLC tras la sentencia que aprobó el convenio el 13 de enero de 2012.

Durante la fase de convenio la concursada no cobró las rentas arrendaticias entre 1 de marzo de 2014 y el 10 de diciembre de 2019, fecha de rescisión (documento 10 del informe). Ello justifica las numerosas anotaciones de embargo preventivo sobre el principal inmueble propiedad de la concursada que se reseñan en el fundamento de derecho segundo del auto que abrió la fase de liquidación. Por ello, se incumplió de forma culpable el convenio.

Tercero. De los efectos del concurso culpable

3.1.- La sentencia de calificación tiene que establecer necesariamente el ámbito subjetivo del concurso culpable, esto es, la determinación de los sujetos sobre los que van a recaer las diferentes consecuencias asociadas a la culpabilidad del concurso: (i) el deudor concursado; (ii) las personas afectadas por la calificación; y (iii) los cómplices.

3.2.- Establece el artículo 455.2 del Texto refundido Ley concursal que:

'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa'.

3.3.- La inhabilitación es una sanción personal que será impuesta en todos los casos de concurso culpable a todas las personas afectadas por la calificación, en la medida en que aquélla constituye un reproche de la concreta conducta ilícita que han tenido dichos sujetos y que ha abocado al concurso a una calificación culpable. Por ello, constituye una medida que tiene por finalidad impedir que las personas que han demostrado su falta de capacidad para administrar o una actitud fraudulenta continúen actuando en el tráfico económico y puedan seguir generando o agravando situaciones de insolvencia.

Además, la inhabilitación entraña la prohibición para ejercer el comercio y para acceder al cargo de administrador societario o a puestos empresariales de gestión y administración en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 del Código de Comercio y 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

La duración de la inhabilitación se fijará entre los márgenes de dos a quince años, con arreglo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Tendrá un relieve especial el concreto actuar de los distintos afectados, en particular en lo que hace al dolo o a la culpa grave con que actuaron, así como la dimensión patrimonial de la insolvencia y el grado de afectación a terceros (al respecto, STS de 1 de junio de 2015 y SAP Barcelona, 15ª, de 4 de junio de 2015 y SAP Madrid, 28ª, de 18 de marzo de 2011).

3.4.- Declarado el concurso como culpable, procede declarar persona afectada a su administrador de derecho, que ocupó el cargo de administrador único de la sociedad concursada desde el 10 de octubre de 2015 hasta el auto de apertura de la fase de liquidación el 5 de febrero de 2020, dado que era quien resultaba obligado a conocer la situación patrimonial y financiera de la compañía y a quien puede reprocharse el incumplimiento de las obligaciones en que se funda la declaración de culpabilidad. Pudo solicitar la apertura de la fase de liquidación y presentar la contabilidad de la concursada.

Debe estimarse adecuada la inhabilitación en 2 años, dado que concurren las presunciones de culpabilidad del concurso de ausencia de contabilidad y de apertura de oficio de la fase de liquidación.

3.5.- El afectado afirma que debe atribuirse la responsabilidad al administrador de hecho, el apoderado general Sr. Ceferino. Sin embargo, más allá de una referencia a la posibilidad de ceder el arrendamiento a un tercero y a la vinculación del Sr. Ceferino con otras sociedades con las que contrató la concursada, no se acredita ninguna decisión o gestión en la concursada por parte de ese Señor.

Dispone el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital, introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que 'tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en la Sentencia 224/2016 de 8 de abril y con cita de las STS 421/2015 de 22 de julio; STS 721/2012 de 4 de diciembre, entre otras, ha resumido los requisitos para caracterizar a un individuo como Administrador de hecho de la sociedad:

i) Debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad,

ii) Esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa;

iii) Se ha de presentar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

Asimismo, la Audiencia Provincial de Girona en Sentencia de 12 de julio de 2012 y reiterada en Sentencia de 26 de marzo de 2019, reconoce que el carácter opaco que suele revestir la condición de Administrador concursal dificulta la existencia de pruebas directas de su actuación, ésta debe demostrarse a través de presunciones, pudiendo ser algunas de ellas las siguientes:

'Cabe distinguir diferentes supuestos: a) el administrador de hecho que lo es por haber caducado el cargo, b) el administrador oculto, que ejerce las funciones de administrador sin serlo, pero sin presentarse como tal ante terceros, utilizando para ello a una persona interpuesta (lo que coloquialmente se conoce como el hombre de paja), c) el administrador que, sin haber sido designado, ejerce las funciones propias de tal cargo frente a terceros, normalmente a través de un poder general.

Determinar si concurre en un sujeto la condición de administrador de hecho depende en cada caso de las circunstancias concretas, lo que en muchos supuestos, especialmente el administrador oculto, sólo será posible por medio de indicios. (...).

Son indicios de la concurrencia en un determinado sujeto de la condición de administrador de hecho: a) hallarse investido de poder general, de tal forma que los poderes conferidos son prácticamente coincidentes con los propios del administrador, b) que se trate de sociedades de base familiar en las que el administrador cesado mantiene relación de parentesco con el administrador de derecho, confiriendo éste al cesado poderes amplios el mismo día del cese, c) ostentar el control o dominio de la sociedad a través de la titularidad amplia del capital, siempre que represente una absoluta y sistemática ingerencia en la gestión y administración de la sociedad, más allá de la normal influencia del socio mayoritario, d) presentarse frente a terceros como administrador de la sociedad, e) seguir desempeñando las mismas funciones que cuando era administrador'.

Los indicios para la Audiencia Provincial de Girona de que nos hallamos ante un administrador de hecho pueden resumirse en que:

A) El presunto administrador de hecho tenga algún poder general de representación.

B) El presunto administrador de hecho haya sido en el pasado administrador de derecho y al cesar siga ejerciendo dicha actividad sin poder alguno.

C) El presunto administrador de hecho posea una mayoría de capital en la sociedad que le permita intervenir en la gestión diaria de la misma y que ejerza dicha intervención.

D) Que con o sin poder se presente frente a terceros como administrador de la sociedad.

Cuarto. De las costas procesales

A la vista de la estimación íntegra de la demanda, procede impone las costas del incidente a la concursada y al afectado ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1. Declaro como CULPABLE el concurso de HOTELES CLUA S.A.

2. Declaro como persona afectada por la calificación culpable a Jose Pedro.

3. Inhabilito a Jose Pedro para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de 2 años.

4. Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil, al Registro Público concursal y al Registro Civil.

7. Con imposición de las costas a la concursada y al afectado.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona, sección primera ( artículo 460 del Texto refundido de la Ley Concursal).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

El Juez