Sentencia Civil Nº 710/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 420/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/023785

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 420/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao) / Merkataritzako Ep. zk. 2 (Bilbao)

Autos de Procedimiento ordinario 616/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Enrique

Procurador/a/ Prokuradorea:EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a / Abokatua: MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Cesar , BUS SHOP S.L. y Gines

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS, FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a/ Abokatua: Cesar , GERARDO ARIZTIMUÑO QUINTANILLA y Cesar

S E N T E N C I A Nº 710/2012

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a once de octubre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 616/2010, seguidos en el Jdo. de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de D. Pedro Enrique , apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y defendido por ela Letrada Sra. MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ contra D. Cesar y D. Gines , apelados - demandados, que se oponen al recurso, representados por el Procurador Sr. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS, y defendidos por el Letrado Don. Cesar , y contra BUS SHOP,apelada - demandada, que se opone al recurso, representada por el Procurador Sr. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y defendida por el letrado Sr. Gerardo Ariztimuño; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de febrero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente:

' FALLO

1.- DESESTIMAR la demanda formulada por D. Pedro Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Martínez Guijarro; frente a la entidad BUS SHOP SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ramón Atela Arana; y frente a D. Gines y D. Cesar , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso José Bartau Rojas; absolviendo a los demandados de todas las pretensiones contenidas en la demanda.

2.- CONDENAR a la parte actora al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 420/2012de Registro, y que se ha sustanciado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pedro Enrique formuló demanda contra Bus Shop SL y contra D. Gines y D. Cesar , en su condición de administradores de la mercantil, en la que ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales, con la pretensión la nulidad de los acuerdos que adoptó Bus Shop SL en Junta Universal de fecha 5 de agosto de 2009 -cese del demandante como administrador de la mercantil y modificación del órgano de administración-, por no haber sido convocado, ni asistido a la junta pese a detentar la titularidad del 50% de las participaciones sociales. Los demandados D. Gines y D. Cesar , que se opusieron a la demanda, alegaron falta de legitimación activa del demandante por no ser titular de ninguna participación social de la mercantil Bus Shop SL, y falta de legitimación pasiva. Por su parte, la mercantil Bus Shop opuso la carencia de titularidad del actor de las participaciones de Bus Shop al haberlas transmitido a D. Jose Luis en documento privado de junio de 1997 con el compromiso de elevación a escritura pública.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al haber enajenado el demandante las participaciones de la mercantil Bus Shop SL en fecha muy anterior a la de interposición de la demanda, sin que el incumplimiento en tal fecha de la obligación de elevación a escritura pública del contrato privado establecida en el mismo, a cuyo cumplimiento fueron condenados D. Pedro Enrique y su esposa D.ª Eulalia en sentencia de fecha 30 de julio de 2009 dictada en el juicio verbal nº 1202/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao , confirmada en apelación por la AP 25 de mayo de 2010 RA 622/09, afecte a la eficacia de la transmisión.

Frente a dicha sentencia, se alza el demandante que alega incongruencia de la sentencia apelada, por no pronunciarse sobre la cuestión referente a la falta de firmeza de la sentencia en la que se condenó a D. Pedro Enrique y a su esposa D.ª Eulalia a elevar a escritura pública la compraventa de participaciones sociales de la mercantil Bus Shop SL en la fecha de celebración de la Junta, falta de consentimiento de D.ª Eulalia a la enajenación de las participaciones sociales, contradicción con los propios actos por no mencionar el Sr. Jose Luis la propiedad de las participaciones sociales de Bus Shop en la declaración de Rentas y Bienes de Diputados y Senadores y nulidad de pleno derecho de la transmisión, por incurrir en incompatibilidad manifiesta los dos titulares del negocio en el momento de la adquisición de las participaciones sociales.

SEGUNDO.- La decisión de la controversia depende de dos cuestiones: la validez del contrato de compraventa de participaciones sociales de la mercantil Bus Shop que celebraron D. Pedro Enrique en calidad de vendedor, y D. Jose Luis , en calidad de comprador, y la incidencia de la falta de formalización en escritura pública de la transmisión de participaciones sociales.

En lo que se refiere a la primera cuestión, debe estarse a la sentencia que se dictó de fecha 30 de julio de 2009, en el juicio verbal nº 1202/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao , que confirma en apelación la Sección Tercera de esta Audiencia en sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 , RA 622/09, que condena a los demandados a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa sobre las participaciones de la mercantil Bus Shop. Del contenido de la sentencia de apelación, unida a autos por testimonio, importa destacar que no se plantea cuestión sobre la celebración del contrato de compraventa sobre las participaciones sociales de la mercantil y que la oposición del demandado a la elevación a escritura pública se sustentó en la falta de validez del contrato por falta consentimiento de su esposa, D.ª Eulalia . Por tanto, no cabe objetar a la validez de la Junta la propiedad provisional del actor del cincuenta por ciento de las participaciones sociales, pues el acto transmisivo no fue objeto de discusión sino su validez y, en consecuencia, la enajenación de participaciones realizada en contrato privado se entiende válida y eficaz en aquel momento, sin perjuicio de las consecuencias que hubiera podido tener en su caso una eventual declaración de nulidad en apelación. Por tanto, la falta de firmeza de la sentencia dictada en el juicio verbal es irrelevante al efecto de la validez de la Junta. Y habiéndose sometido a controversia en aquel procedimiento la validez del acto transmisivo, no cabe reproducir en éste las cuestiones allí resueltas, pues la cosa juzgada en su aspecto positivo o prejudicial vincula en este procedimiento, y tampoco cabría alegar en éste nuevos motivos de nulidad del contrato privado que no fueron alegados en aquel procedimiento pudiendo serlo, pues opera el principio de preclusión y, en todo caso, se señala que la supuesta infracción del régimen de incompatibilidades no afecta a la obligatoriedad y eficacia de los contratos en el ámbito civil.

Y sobre la segunda cuestión referente al requisito de forma en la transmisión de las participaciones sociales, de la interpretación que realiza la jurisprudencia de las disposiciones normativas que la regulan -el artículo 26, apartado 1, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada - hoy artículo 106, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-), es que la exigencia formal no es un requisito 'ad solemnitatem' sino 'ad probationem'.

En este sentido, la STS 5 de enero de 2005 , dice:

'53. El artículo 20.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada E de 17 de julio de 1.953 disponía que 'la transmisión de participaciones sociales se formalizará en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil', y fue modificado por la Ley 19/1989 de 25 de julio EDL1989/13971 , que suprimió la inscripción de la transmisión de participaciones en el Registro Mercantil -que pasó a ser registro de 'personas' no de 'socios'-, y sustituyó la exigencia de 'escritura pública' por la de 'documento público', que mantiene el artículo 26.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al disponer ' (l)a transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público'.

54. La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, afirmando la sentencia 234/2011, de 14 de abril EDJ2011/78874 , que 'sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil .

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución contra la que se formula.

CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación parcial del recurso, se imponen al apelante las costas causadas en esta instancia ( art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2012 por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 616/10, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al apelante de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0420 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.