Sentencia CIVIL Nº 710/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1511/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 710/2018

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ramón Romero Navarro

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 259/2012

Incidente Concursal número 259.06/2012

Rollo de Apelación número 1511/2018

En la Ciudad de Cádiz, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 259.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 259 de 2012, sobre CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, seguidos a instancia del Ministerio Fiscal, frente a la entidad concursada BAHIA TOUR CAMPO DE GIBRALTAR, S.L., declarada en rebeldía en la instancia, que no se ha personado en esta alzada, y frente a Don Ángel Daniel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo y defendido por el Letrado Don Antonio Luis Vázquez Delgado, habiendo sido parte la Administración Concursal y los acreedores instantes del concurso INGENIERÍA Y ELAIOTECNICA, S.L. y JESU&MAR 2005, S.L., que no se han personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ángel Daniel y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 29 de junio de 2017 , en los autos de Incidente Concursal número 259.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 259 de 2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de BAHIA TOUR CAMPO DE GIBRALTAR S.L.es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.

b) que tiene la condición de persona afectada por la calificación Don Ángel Daniel .

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Ángel Daniel a DIEZ años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período Y a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, la representación procesal de Don Ángel Daniel y el Ministerio Fiscal, los cuales fueron admitidos a trámite, cursada, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación el administrador societario de la concursada, en cuanto que persona afectada por la calificación de concurso culpable, frente a la Sentencia por la que se declara el concurso culpable de la entidad BAHIA TOUR CAMPO DE GIBRALTAR, S.L. y, que lo condena a diez años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa. Se alega en el recurso en primer lugar error en la valoración de la prueba, aduciendo que la sociedad concursada era gestionada y dirigida por sus socios reales Doña Guadalupe y su esposo Don Eugenio , como quedó acreditado con el reconocimiento expreso de los mismos en el acto de la vista, encargándose el esposo de forma directa de la negociación y obtención de recursos económicos para desarrollar proyectos urbanísticos y, la esposa, suscribía formalmente los documentos contractuales en su condición de socio única y administradora única de la sociedad, lo que impide atribuir responsabilidad alguna al recurrente que en nada ha participado, que se limitó a aceptar una oferta de adquisición de la empresa pero que no llegó a culminar de forma efectiva y real, toda vez que nunca se le dio posesión de la misma y de su contabilidad, ni de los libros y documentos de la misma, como reconocieron en el acto de la vista los citados socios y administradores reales de la mercantil, habiendo cesado como administrador el día 11 de septiembre de 2012, vendiendo sus participaciones, como consta en los documentos 1, 2 y 3, produciéndose el cese al constatar la absoluta imposibilidad de conocer el estado y situación de la empresa, pues en todas las reuniones celebradas con los propietarios y con las entidades de crédito se les negaba el acceso a la información sobre la misma, habiendo podido constatar los propios acreedores instantes del concurso que dicho matrimonio era el que desarrollaba una actividad formal que le servía para disponer de forma ilícita de los recursos que la sociedad obtenía de las entidades de crédito, como demuestra el documento 4, sin que a la apelante le entregaran ni le facilitaron, pues no llevaban contabilidad alguna, documentación sobre las operaciones y situación de la sociedad. En segundo lugar, se alega la inexistencia de culpa alguna en el actual del recurrente, precisamente por no haber participado en la gestión y dirección de la empresa, ni haber realizado acto o adoptado acuerdo alguno que perjudicara el activo de la sociedad, debiéndose única y exclusivamente su presencia formal a la aceptación de la oferta de compra y a su interés en invertir en la sociedad y, frustrado el contrato de compraventa, sin realizar acto de disposición o de gestión alguno, dejó la sociedad a sus anteriores propietarios y gestores reales de la misma. En tercer lugar, se alega que el concurso debe ser calificado como fortuito, invocando la infracción del artículo 165.1.3º LC en relación con el artículo 172 LC por aplicación indebida, insistiendo en que el apelante no participó en modo alguno en la administración y gestión de la sociedad y no puede afirmarse culpa alguna en su actuar, ni participó en la insolvencia que, como se reconoce en la sentencia apelada, era muy anterior a la venta de las participaciones sociales y a su designación como administrador; interesando por todo ello que se estime el recurso y que se proceda a declarar el concurso como fortuito, absolviéndolo de cualquier responsabilidad en el mismo.

El Ministerio Fiscal impugna en su recurso la desestimación de la concurrencia de las causas invocadas en su dictamen de los artículos 164.2.1 º y 165.1.1 º y 2º LC , discrepando igualmente de la no condena al déficit concursal. En cuanto a la causa prevista en el artículo 164.2.1º LC , aduce el Misterio Público que aunque no se puede afirmar la carencia de contabilidad, como se dice en la sentencia apelada, ello se debe a que no se ha podido tener acceso por parte del administrador concursal al encontrase en rebeldía la concursada y ser un concurso necesario, a lo que señale que no se presentaron las anuales del ejercicio 2010, siendo declarado el concurso necesario por Auto de 21 de junio de 2013 a instancia de sus acreedores y, si la administración concursal no ha podido tener acceso a los libros contables, porque no se los ha facilitado el administrador social, habrá que concluir que, a efectos prácticos, equivale a la carencia de éstos, sin que pueda beneficiarse al administrador societario que no lleva u oculta los libros frente al que sí los tiene y los exhibe para que verifiquen si hay irregularidades, debiendo concluirse que no han existido los libros obligatorios contables. En segundo lugar, en cuanto a la causa del artículo 165.1.1º LC , por falta de presentación del concurso, se discrepa de la resolución apelada pues no es que no haya habido retraso, sino que no se ha presentado el concurso, estando en rebeldía la concursada y, el obligado por la Ley, no lo ha hecho, lo han tenido que presentar sus acreedores, que se han visto imposibilitados de cobrar sus deudas, declarándose por el Juzgado en Auto de 21 de junio de 2013 que reconoce que existe causa para dicha declaración, basándose la resolución apelada en que no se fija el plazo para computar, frente a lo que discrepa el Ministerio Fiscal ya que sí se declara probado que hay un impago generalizado de las deudas, lo que configura el presupuesto de la insolvencia del artículo 2.4.1º LC , o del apartado 4º, por múltiples embargos administrativos como resultan de la documental aportada y así, por ejemplo, a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social de Algeciras de fecha 17 de abril de 2008 por importe de 125.937,18 € sobre la finca NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Algeciras número uno, del mismo organismo y en el mismo Registro sobre la finca NUM001 por el mismo importe de fecha 10 de junio de 2008, sobre la número NUM002 por la misma entidad con fecha 19 de mayo de 2008 y, sobre la finca NUM003 de la misma fecha, así como otras fincas números NUM004 , NUM005 y NUM006 , además de estar hipotecados a favor de la Caja de Ahorros de Salamanca, así como, un sinfín de notificaciones de ejecución por la Agencia Tributaria desde enero de 2008 y a lo largo de 2009 y múltiples notificaciones de ejecución de la Seguridad Social de 2008 a 2010 y de la Administración Local de 2010, según resulta de la certificación del Registro Mercantil. En cuanto al plazo que requiere el artículo 5 LC , dos meses siguientes al conocimiento de la insolvencia, manifiesta el Ministerio Fiscal que resulta reveladora la fecha de los embargos administrativos, mediados de 2008, además de las demás deudas que constan en las actuaciones que determinan la presentación de concurso necesario de acreedores. En cuanto al incumplimiento del deber de colaboración del deudor prevista en el artículo 165.1.2º LC , aduce que el concurso es necesario precisamente porque el obligado hace dejación de su obligación de presentarlo y, no concurre el llamamiento que le hace el administrador concursal y el juez, estando en rebeldía, hechos probados por la propia realidad que se constata, que consta por la documental presentada como prueba y que no se puede ignorar por ser hecho evidente que el concursado no ha concurrido al procedimiento y, que como alegaba el administrador concursal, no ha tenido ninguna fuente de conocimiento de los hechos del concurso que proceda del administrador societario. Por último, en cuanto a la no condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis, alega el Ministerio Fiscal que de las causas que son objeto de recurso resulta debidamente justificada la relación de causalidad entre la conducta culpable y la generación o agravación de la insolvencia ya que, el condenado Don Ángel Daniel , que no ha presentado declaración de concurso, que no ha facilitado la información contable, que ha incumplido el deber de colaboración con la administración concursal, ha producido un déficit concursal importante, siendo evidente que se ha generado la insolvencia, sin que la administración concursal haya tenido a su disposición, por la falta de colaboración y carencia de contabilidad, los documentos imprescindibles para poder oponerse a las reclamaciones de acreedores o la documentación para exigir los posibles créditos frente a terceros que la concursada tuviera, de donde resulta la clara relación de causalidad entre la condena del administrador social y el resultado de la insolvencia en su mayor extensión, invocando la STS de 3 de noviembre de 2016 , estimando el Ministerio Público que resulta chocante que el administrador social que presenta sus libros y da oportunidad al administrador concursal de conocer si han existido conductas lesivas para el concurso y poder, en consecuencia, ser condenado al déficit que se haya ocasionado por culpa con estas conductas, sea de peor condición que el administrador social que, ignorando el concurso, no facilita los libros ni otra información del mismo, quedando exento de responsabilidad patrimonial, por lo que estima que al mismo le compete la prueba de que su actuación no ha ocasionado déficit.

SEGUNDO.-En el presente caso, la administración concursal solicitó el concurso fortuito alegando la escasa o casi nula documentación obrante en el concurso, por no poder advertirse la conducta dolosa o culpa grave en la creación de la situación financiera en que se encontraba la sociedad al llegar al concurso y, dado que no se conocen las causas de la insolvencia, sin que haya podido analizarse la contabilidad de la concursada, ni acreditarse el nexo causal entre las conductas u omisiones de los administradores y la insolvencia, estimando igualmente que las conductas del art. 165 LC nunca servirían para acreditar la existencia de nexo causal. Los hechos en que se basa la administración concursal a juicio de esta Sala hubieran determinado una solicitud de calificación en sentido contrario al interesado, sin perjuicio de sus consecuencias en cuanto a Don Ángel Daniel . Es el Ministerio Fiscal el que en su dictamen interesa la calificación de concurso culpable por las causas previstas en los artículos 164.1 , 164.2.1 º y 165.1.1 º, 2 º y 3º LC , si bien en el recurso se limita a las causas de los arts. 164.2.1º y 165.1º y 2º, habiendo sido acogida sólo en la sentencia apelada la causa del art. 165.1.3º, por falta de depósito de las cuentas de los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

Comenzando con el recurso interpuesto por la persona afectada por la calificación culpable, llama la atención que los tres motivos de recurso se basan en su pretensión de exoneración de responsabilidad por no haber participado de forma efectiva en la gestión societaria ni haber accedido a documentación alguna de la sociedad, alegando haber tenido la mera titularidad formal de participaciones sociales, habiendo cesado por la absoluta ausencia de información sobre la situación de la sociedad. Ninguno de los motivos de recurso del que fuera administrador societario, se destina a impugnar la causa por la que en la sentencia apelada se considera que el concurso ha de ser calificado como culpable, esto es, la falta de depósito de las cuentas de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, por más que en el tercer motivo se alegue la infracción del art. 165.1.3º LC en relación con el art. 172 LC .

De las pruebas practicadas resulta que Don Ángel Daniel , persona declarada afectada por la calificación de concurso culpable de la sentencia apelada, hoy apelante, figura inscrito como administrador societario con fecha 24 de agosto de 2011 , manifestando haber cesado en el cargo el 11 de septiembre de 2012 y haber vendido sus participaciones sociales, aportando con su escrito de oposición a la declaración de concurso culpable como documento número tres, copia de escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fecha 11 de septiembre de 2012 en la que consta dicho cese y el nombramiento de Doña María Purificación como administradora única, manifestando en la propia escritura la voluntad contraria a la remisión de copia electrónica autorizada por vía telemática para su presentación en el Registro mercantil y, de hecho, en la certificación obrante en autos del Registro Mercantil no consta en la inscripción del cese del hoy apelante, si bien, debemos tener en cuenta que la inscripción no es constitutiva. Por otra parte, la adquisición de las participaciones por el mismo tiene lugar en 2010, momento en que parece haber sido nombrado administrador, habiendo manifestado el testigo Sr. Eugenio , que intervino como intermediario en la operación de compraventa de participaciones, que no lo pudo inscribir hasta pasado más de un año. Por otra parte, no consta cuál sea la titularidad actual de las participaciones pues se ha limitado a manifestar que ha cesado como administrador, no aporta la escritura por la que trasmite dichas participaciones, ni se acredita ni aclara qué relación puede tener con el mismo la administradora designada, Doña María Purificación , cuya testifical no propone. En cuando a la carta que aporta fechada el 6 de junio de 2012, remitida supuestamente por Doña Guadalupe , la misma niega haberla remitido y ni siquiera se le exhibe para comprobar su firma y, en cualquier caso, no acredita el apelante que efectivamente hubiera sido resuelta la compraventa y devueltas las participaciones a la anterior propietaria. La parte apelante bien pudo aportar, por ser documentos en los que sí ha intervenido, los dos contratos de compraventa de participaciones y, a dicha parte debe perjudicar esta ausencia de prueba.

La sentencia apelada declara el concurso culpable por la falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 a 2012, aplicando la presunción del artículo 165.1.3º LC que establece: ' 1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Respecto de este último ejercicio (2012) debemos precisar- aún cuando no es objeto de recurso por ninguna de las partes-, que a la fecha de declaración de concurso el 21 de junio de 2013, aún no había vencido el plazo para su depósito (art. 279 LSC), en el supuesto en que hubieran sido formuladas y aprobadas en plazo, lo que tampoco consta, si bien es verdad que no consta tampoco que estuvieran formuladas, pero la sentencia apelada no se basa en dicha conducta, pese a que el Ministerio Fiscal alegó que había de presumir que ni siquiera se habían formulado. Durante el periodo en que consta el apelante como administrador societario (24/8/11 a 11/9/12), debió proceder a la formulación y depósito de las cuentas anuales de la mercantil concursada del ejercicio 2011, sin perjuicio de haber podido formular siquiera fuera de plazo las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2010. Se trata de una obligación legal que se impone al administrador societario, que cuando acepta el cargo asume, sin que pueda pretender exonerarse de dichas obligaciones legales so pretexto de su falta de acceso a la documentación, máxime si tenemos en cuenta que según el mismo reconoce adquirió las participaciones sociales (según se desprende de la querella con fecha 26 de agosto de 2010) y, dada su condición de administrador societario, estaba legitimado para poder acceder a la documentación de la sociedad obrante en las entidades financieras y en organismos públicos, al menos desde la inscripción de su nombramiento el 24 de agosto de 2011, como parece desprenderse de la declaración de Don Jose Antonio .

La presunción acogida en la instancia, regulada en el art. 165.1.3º LC , admite prueba en contrario, y presupone la concurrencia del dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto. Se trata de situaciones que denotan una negligencia grave, que son: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( arts. 2.4 , 5 y 105 LC ); incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez y la administración concursal ( arts. 21 y 42 LC ) o inasistencia injustificada a la junta de acreedores; e incumplimiento de deberes relacionados con las cuentas anuales (falta de formulación de cuentas anuales, o de someterlas a auditoría, o de depositarlas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Sobre las presunciones del art. 165 LC se pronuncia la STS de 19 de julio de 2012 , que señala: ' En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'. Por tanto, el Tribunal Supremo sí considera el art. 165 como norma complementaria del art. 164.1 LC , si bien, facilita la prueba, al permitir presumir la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia por el solo hecho de la acreditación de cualquiera de las presunciones del art. 165 LC , sin perjuicio de que la parte contraria pueda acreditar que no hubo dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, si bien, se produce la inversión de la carga de la prueba. Igualmente sobre el alcance de las presunciones del art. 165 LC se pronunciael Tribunal Supremo a propósito de la presunción del art. 165.1º LC (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), en STS 7 de mayo de 2015 , en cuyo motivo de recurso se invocaba que 'lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia '. La citada STS resuelve el motivo de recurso argumentando: 'En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art . 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).' Y como reitera la STS de 26 de abril de 2012 :

'En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.'

Y la STS de 10 de abril de 2015 añade: 'El art . 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.'

En la más reciente STS de 1 de junio de 2015 se insiste en que el art . 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art . 164, apartados 1 y 2, sino que ' es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita (...), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo )'.

Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, acreditada la concurrencia de la presunción del art. 165.1.3º LC ya no tiene que acreditarse la relación de causalidad,frente a lo que con evidente error se manifiesta por el administrador concursal en la solicitud de calificación de concurso fortuito, que se presupone igualmente, sino que incumbe a la parte que se opone, la prueba en contrario.Basándose la declaración de culpabilidad del concurso en la presunción contenida en el artículo 165.1.3º LC , presunción iuris tantum de concurso culpable que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial comprende no sólo el dolo o culpa grave sino también la relación de causalidad, corresponde a la parte que se opone a dicha calificación de concurso culpable acreditar que no obstante la concurrencia de dicha circunstancia, en este caso, la falta de depósito de las cuentas anuales, la misma no generó ni agravó la situación de insolvencia, lo que en modo alguno hace el apelante, que omite la referencia a la concurrencia de dicha causa ni mucho menos a intentar desvirtuar las consecuencias de la acreditación de dicha presunción, limitándose a pretender exonerarse de su responsabilidad por no haber intervenido en la gestión de la sociedad, si bien, interesa que se declara el concurso fortuito y se le exonere de responsabilidad, primera pretensión a la que no puede accederse porque en modo alguno se desvirtúa mediante prueba en contrario la presunción iuris tantum del indicado precepto y, en su caso, sus alegaciones, podrán tenerse en cuenta a efectos de la responsabilidad concursal, en caso de que llegara a declararse si se estimara en este aspecto el recurso del Ministerio Fiscal. Por su parte, la parte recurrente pretende exonerarse de responsabilidad pero no ataca los pronunciamientos concretos de la condena, cuales son, la inhabilitación por diez años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa. En cuanto al primero de ellos constituye un efecto legal, sin que podamos entrar a valorar un período inferior porque rigiendo el principio dispositivo, la parte apelante afectada por la calificación culpable se ha limitado a pretender su exoneración, sin justificar ni alegar las razones por las que podría reducirse dicho período, ni formular pretensión en dicho sentido y, lo mismo cabe decir en cuanto a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa. Distinto será la responsabilidad concursal, caso de declararse, por estimar el recurso de Ministerio Fiscal ya que, en cuanto a la misma debe analizarse, conforme a la redacción del art. 172 bis LC aplicable al caso, en qué medida la conducta que ha determinado la calificación culpable ha generado o agravado la insolvencia a efectos de la condena total o parcial de la persona afectada por la calificación de concurso culpable a la cobertura del déficit.

Por lo expuesto, el recurso de apelación formulado por la persona afectada por la calificación de concurso culpable ha de ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto al recurso del Ministerio Fiscal, en el mismo se impugna la desestimación en la instancia de la concurrencia de las presunciones de los artículos 164 2.1 º y 165.2.1 º y 2º LC . Comenzando con el primero de ellos, en el mismo se establece: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.' Conforme a la STS de 5 de junio de 2015 , cualquiera de las tres conductas que describe el citado precepto deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor, pronunciándose el Tribunal Supremo sobre la presunción del art. 164.2.1º LC en los siguientes términos: 'Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 :(p)or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.'

En la sentencia apelada se desestima la concurrencia de dicha presunción argumentando en los siguientes términos: 'En el presente caso, el MF manifiesta en su escrito:'La administración concursal manifiesta que no ha podido contactar con el administrador social, ante la situación de rebeldía, y si bien no se puede afirmar la carencia de contabilidad u otras anormalidades en la misma, si hay muestras indicios, cuando en los últimos años, desde 2010, no han tenido acceso al Registro Mercantil el depósito de cuentas obligatorio, con lo que conlleva de opacidad y falta de información a terceros'.

Se manifiesta que no se puede afirmar la carencia de contabilidad; no se alude a irregularidades contables concretas, sino que de manera genérica se señala que existen indicios de oscuridad que no se concretan en modo alguno, y finalmente se alude a la falta de depósito de las cuentas anuales. Para la consideración de una acción u omisión como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal conducta no sea ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre con la falta de depósito de las cuentas anuales, que por el Ministerio Fiscal ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, cuando en realidad integra la específica causa de culpabilidad del art 165.1.3º de la Ley Concursal .

Debemos concluir, por ello, que no concurre el supuesto del art. 164.2.1º LC , que permiten presumir, iuris et de iure, la culpabilidad del concurso.'

Esta Sala no puede compartir la valoración probatoria que se hace en la sentencia apelada, llevando razón el Ministerio Fiscal cuando aduce que nos encontramos ante una falta de contabilidad, debiendo tenerse presente que estamos ante un concurso necesario, que ha sido declarado en rebeldía la concursada, que por tanto, no ha cumplido con el deber de aportar la documentación reseñada en el artículo 6 LC , que la contabilidad de la concursada tampoco puede deducirse del Registro Mercantil, porque las últimas cuentas anuales depositadas son del año 2009, y fueron depositadas en agosto de 2011, mes en el que precisamente tomó posesión la persona declarada afectada por la calificación culpable, Don Ángel Daniel , siendo en dicho mes cuando se procede a depositar las cuentas anuales igualmente de los ejercicios 2006, 2007, y 2008, actos que según la certificación parecen tener acceso con posterioridad a la inscripción del nombramiento del mismo, apareciendo publicado su depósito también con posterioridad a la publicación de dicho nombramiento. Por otra parte, según la declaración del Sr. Eugenio , el Sr. Ángel Daniel debió depositar las cuentas anuales anteriores no depositadas para poder acceder su nombramiento al Registro Mercantil. Por tanto, aún cuando pudiera llevarse contabilidad en la sociedad, extremo que se desconoce, es lo cierto que en el presente concurso no se ha acreditado en modo alguno que la sociedad llevara contabilidad, que se llevaran los libros obligatorios ( art. 25 C. de C) y, ni siquiera aparecen formuladas las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y siguientes, lo que nos lleva a estimar acreditada la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.1º LC por incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, hecho que por otra parte reconoce el también apelante Don Ángel Daniel , que en su recurso manifiesta que no se llevaba contabilidad de la sociedad. Por todo lo expuesto, procede estimar este motivo de recurso de apelación del Ministerio Fiscal y acordar que también por dicha causa procede la declaración de concurso culpable.

En segundo lugar, también pretende el Ministerio Público en su recurso que se estime acreditada la concurrencia de la presunción de concurso culpable del artículo 165.1.1º LC , por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso. En la sentencia apelada se argumenta en concreto sobre dicha presunción: ' Se alega por el MF que'Las deudas pendientes con terceras empresas han obligado a algunas de ellas, a presentar el concurso necesario, deudas cuantiosas y dilatadas en el tiempo, que evidentemente debían ser conocidas por el administrador social.

A ello se añade, los numerosos expedientes de ejecución tramitados a partir del año 2009 por la Agencia Estatal Tributaria, Seguridad Social y Administración Local, o los procedimientos judiciales de todo tipo que constan en la solicitud de concurso necesario, que eran conocidos por su administrador social y que necesariamente han producido intereses de demora, y gastos de todo tipo, que se hubieran minimizado, de haberse presentado el concurso por su obligado legal, el administrador social'.

A pesar de que a través de la documental en autos pueda tenerse por probada la existencia de las deudas que se alegan, y de que cabe considerar a la vista de las mismas que se produjo un impago generalizado, no cabe apreciar la causa de culpabilidad alegada. Y ello porque no se concreta, tal y como es exigible en los términos expuestos, el momento en el que se produjo una situación de imposibilidad de atender a las obligaciones, ni se establece una relación entre los impagos aducidos y la situación de tesorería de la concursada, limitándose a hacer referencia con carácter general a las deudas generadas a lo largo del tiempo. No se establece conexión entre el impago de deudas y la insolvencia de la entidad, ni tampoco se menciona cuando se produjo esta a los efectos de computar el plazo en el que el administrador social estaba obligado a presentar la solicitud de concurso. No se acredita que existiera constancia de la imposibilidad de atender los pagos con carácter previo a la solicitud de concurso necesario y su declaración. El MF no cumple con la carga de la prueba que le impone el art. 217 LEC , y en consecuencia no cabe apreciar esta causa de culpabilidad.'

Esta Sala no puede tampoco compartir la anterior valoración probatoria y apreciación de la carga de la prueba, que se estiman erróneas. El administrador concursal o el Ministerio Fiscal que instan la calificación de concurso culpable con base en esta presunción (en este caso el Ministerio Público), lo que ha de acreditar es que hubo retraso en la solicitud de concurso o incumplimiento del deber de solicitar el concurso que al deudor le impone el artículo 5 LC cuando se encuentra en estado de insolvencia ( art. 2 LC ), para lo que puede valerse de la acreditación de las circunstancias reveladoras de la insolvencia del art. 2.4 LC , pero no necesita acreditar la relación de causalidad ( STS 7 de mayo de 2015 ).

En el presente caso, no es ni siquiera necesario acudir a la circunstancia reveladora de la insolvencia del artículo 2.4.4º LC , alegada por el Ministerio Fiscal -cuya concurrencia por otra parte, resulta patente de la propia certificación del Registro Mercantil aportada, no desvirtuada por la concursada ni por la persona afectada por la calificación de concurso culpable- puesto que estamos ante un concurso necesario y la concurrencia de la insolvencia ya fue estimada acreditada en el Auto de declaración de concurso de 19 de junio de 2013, a la sazón dictado por la misma Magistrada que suscribe la presente sentencia, teniendo por acreditada la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 2.4.1º LC , por el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, circunstancia que también alegada por el Ministerio Fiscal. Además la propia testigo, anterior administradora, manifiesta que su intención era transmitir la empresa para que se presentara el concurso de acreedores y, aun cuando el Letrado del Sr. Ángel Daniel manifiesta que ello es dudoso, dicha parte no ha acreditado, como pudo hacerlo, cuáles fueron los términos del acuerdo de transmisión.

Acreditada la insolvencia en un concurso necesario, no puede sino estimarse que el deudor ha incumplido el deber de solicitar el concurso, resultando patente de la documental obrante en las actuaciones (así por ejemplo con la propia certificación del Registro Mercantil), que no se presenta el concurso en el plazo de dos meses desde que el deudor conoció o debió conocer la insolvencia, como le impone el artículo 5 LC , como demuestra incluso el hecho de que la solicitud de concurso necesario se formulara en 2012, aun cuando el concurso fue declarado en el año 2013, por las dificultades de emplazamiento de la concursada. Y, frente a lo que se sostiene en la instancia, como señala la STS 3 de julio de 2014 , no es necesario que la sentencia de calificación determine el día exacto de la insolvencia, debiendo quien se opone intentar desvirtuar la situación de insolvencia desde que debió conocerla. Ninguna prueba se ha practicado a instancia de la persona afectada por la calificación de concurso culpable que desvirtúe el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, por lo que lo estimamos acreditado en los términos expuestos, habiéndose incumplido sobradamente el plazo de dos meses del artículo 5 LC , porque, como también expone el Ministerio Fiscal, los embargos administrativos se remontan a 2008, continuando en 2009 y 2010. Por ello, también debe ser declarado el concurso culpable con base en esta presunción.

Resta por analizar la presunción recogida en el artículo 165.1.2º por falta de colaboración del concursado con la administración concursal y con el juez del concurso. El art. 42 LC preceptúa en su apartado 1: '1. El deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.' Ciertamente, a la fecha de declaración de concurso, ya había cesado la persona afectada por la calificación de concurso culpable, aún cuando por voluntad propia, conforme se ha expuesto, no se accede a la remisión telemática de la escritura de cese al Registro Mercantil -lo que sin duda ha determinado que el dictamen de calificación de concurso culpable no se dirija frente a quien le sucedió en el cargo, Doña María Purificación , que por otra parte no ha sido citada ni siquiera como testigo-, si bien este deber es exigible de quienes hayan sido administradores en los dos años anteriores a la declaración de concurso y, además, ello no impide que pueda apreciarse la concurrencia de esta causa, siendo evidente que ha habido una absoluta falta de colaboración e información, que queda patente por la situación de rebeldía de la concursada, tratándose de un concurso necesario, por lo que huelga mayor comentario, no pudiendo tampoco compartir esta Sala la argumentación que se hace en la sentencia apelada en la que se recoge: 'Se alega por el MF que el Sr. Ángel Daniel no colaboró con la AC.

El art. 165.2º LC pretende sancionar conductas tales como desentenderse de la marcha del concurso y no prestar atención ni colaboración con la administración concursal. La conducta descrita pone en evidencia una actitud obstruccionista o, cuando menos, de gran desidia que ha de determinar la calificación del concurso como culpable por este motivo.

La mera alegación efectuada por el ministerio público no permite tener por acreditadas sus alegaciones. Subsiste para él el deber de probar los hechos que fundamentan sus pretensiones, sin que se haya valido de prueba alguna en ese sentido. Bastaría la mera constatación de que previo requerimiento fehaciente no se aportó la documentación a la que se refiere su escrito o que se hizo tardíamente, pero no se ha aportado dicho requerimiento por lo que no consta como y cuando se efectuó, ni se han designado los efectuados judicialmente, en su caso. La falta de actividad probatoria a este respecto no permite dar por probada la falta de colaboración alegada , y en consecuencia apreciar la concurrencia de esta causa de culpabilidad.'

Por otra parte, no consta en las actuaciones si a la fecha del cese de dicho administrador ya había sido emplazado para en su caso oponerse a la solicitud de concurso necesario, porque lo que sí ha quedado acreditado es que la fecha de presentación de dicha solicitud aún no había el mismo cesado en el cargo, sin que en la certificación obrante en las actuaciones conste inscrito dicho cese y, en todo caso, el deber de colaboración compete a quienes hayan sido administradores en los dos años anteriores.

No necesita el Ministerio Fiscal mayor prueba que las propias alegaciones del administrador concursal y la patente situación de rebeldía de la concursada, estimando que la juzgadora de instancia valora incorrectamente la prueba cuando desestima la concurrencia de esta presunción, que en este caso no puede ser más evidente, por lo que también procede la calificación de concurso culpable por esta causa.

CUARTO.-Resta por analizar la responsabilidad concursal prevista en el artículo 172 bis LC que el Ministerio Fiscal interesa se declare respecto de la persona declarada afectada por la calificación de concurso culpable, Don Ángel Daniel , tanto por la causa por la que se declara el concurso culpable en la instancia, por falta de depósito de las cuentas anuales, como por las anteriores causas de concurso culpable que han sido estimadas en la presente resolución. Debemos partir analizando cuál sea la redacción del artículo 172 bis LC aplicable al caso. La sección de calificación fue abierta por Auto de 16 de junio de 2015, cuando ya estaba en vigor la reforma operada en el precepto por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, siendo la nueva redacción aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a su entrada en vigor (SSTS 12 de enero de 2015 y 5de abril de 2018). Por tanto, en este caso, resulta de aplicación el vigente art. 172 bis cuyo apartado uno, en la redacción dada por dicha Ley establece: ' 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

En primer lugar, en cuanto a la conducta por la que se declara el concurso culpable en la sentencia apelada, falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 (excluimos el ejercicio 2012 porque a la fecha de la declaración de concurso no había vencido el plazo legal para el depósito de las cuentas anuales), Don Ángel Daniel era el administrador societario en el momento en el que legalmente debieron ser depositadas las cuentas anuales del ejercicio 2011 y, constatada la falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2010, también debió proceder, aún cuando fuera del plazo, a efectuar dicho depósito, porque es el que estaba legitimado para ello y, cuando accedió al cargo, pudo y debió conocer -de ser diligente- la situación en que se encontraba la sociedad en cuanto al depósito contable con la mera certificación de la misma del Registro Mercantil. Es más, en el mismo mes en que se inscribe su nombramiento, se depositan las cuentas anuales de los ejercicios 2006 a 2009, habiendo declarado el testigo Sr. Eugenio que tuvo que hacerlo para poder inscribir el nombramiento como administrador, porque en otro caso no podía tener acceso a las entidades financieras. Por otra parte, suscita a esta Sala dudas las circunstancia del cese en escritura que no se inscribe en el Registro Mercantil, no se trae a juicio a la nueva adquirente de las participaciones ni a la administradora designada, llamando al atención que pese a lo que alega el Sr. Ángel Daniel , no haya procedido a instar la resolución del contrato con la Sra. Guadalupe que, insistimos, no aporta.

Sobre la indicada reforma del art. 172 bis 1 LC , se pronuncia la STS de 5 de abril de 2018 reiterando lo expuesto en la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 , en la que se declara que el inciso final introducido por la citada norma (en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), viniendo a exigirse con la nueva redacción una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador, que antes no se exigía, añadiendo que la introducción de tal inciso en esa reforma legal - que nuestro Alto tribunal estima que no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente-, responde a una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.

Sentado lo anterior, no estimamos acreditado que la falta de depósito de las cuentas anuales, en concreto del año 2011 -y en su caso del año 2010-, que se produce cuando Don Ángel Daniel era administrador societario, se haya acreditado que haya generado o agravado la insolvencia, insolvencia que según hemos señalado deriva del sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones que se estima acreditado en el auto de la declaración de concurso y en el impago de deudas públicas que se deriva de la certificación del Registro Mercantil, sin que por parte del Ministerio Fiscal se haya acreditado una necesaria relación de causalidad entre la generación o agravación de la insolvencia y la falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 1011. En cuanto a la falta de colaboración del deudor, como hemos señalado, la persona afectada por la declaración de concurso culpable, Don Ángel Daniel , ha acreditado haber cesado antes de dicha declaración de concurso (aunque no consta que se inscribiera el cese en dicho momento y suscita el mismo muchas dudas), pero dado que el concurso se presentó en el Juzgado cuando aún era administrador y que este deber de colaboración es exigible también a los que hubieran sido administradores en los dos años anteriores a la declaración de concurso, el mismo no debió limitarse a cesar en el cargo, sino haberse personado o colaborado con la administración concursal en la medida de lo posible y, habida cuenta que se depositan las cuentas anuales de los ejercicio 2006 a 2009 en el mismo mes de su nombramiento, estimamos que ha incumplido este deber y que ello ha agravado la insolvencia, porque si ello no hubiera sido así, hubiera permitido conocer las alegaciones que ahora efectúa a fin de haber requerido a la anterior administradora o haberlo interesado de la nueva administradora, teniendo en cuenta que la escritura de cese no se inscribió, por lo que estimamos que con la omisión de dicho deber se ha agravado la insolvencia. Además, a dicha parte ha de perjudicar a falta de aportación del contrato de compraventa de participaciones. Por otra parte, según declaró el Sr. Jose Antonio , sí contactó con el asesor fiscal y le pagó lo que se le debía, lo que hace presuponer que efectivamente tuvo acceso a más documentación de la que dice y pudo colaborar en el mejor desarrollo del concurso. E incluso, para acreditar que no obtuvo documentación ni información alguna, pudo proponer la prueba testifical del asesor fiscal. Y si pudo presentar las cuentas de los ejercicios 2006 a 2009, es porque efectivamente tuvo acceso a documentación contable. En cuanto a la falta de contabilidad, si bien es cierto que como hemos indicado el administrador societario estaba obligado a la asunción durante el período en que estuvo en el cargo, resulta difícil determinar en qué medida se ha acreditado que el incumplimiento de dicha llevanza durante dicho período ha generado o agravado la insolvencia, sobre todo teniendo en cuenta que los embargos administrativos son anteriores a su toma de posesión en el cargo, pero ha de valorarse, como manifiesta el Ministerio Fiscal, que la falta de llevanza de contabilidad ha impedido conocer si existían razones para oponerse a reclamaciones de acreedores o reclamar créditos insatisfechos a favor de la concursada, lo que habrá podido agravar, que no generar, la insolvencia. No obstante, ha de tenerse en cuenta que la mayoría de deudas son anteriores y si bien el Sr. Ángel Daniel alega en el recurso, que estuvo en el cargo tras la compra de participaciones sociales sin que pudiera asumir el control efectivo de la sociedad, es lo es cierto que el mismo durante el tiempo que fue administrador tuvo legitimación para obtener información de organismos públicos y entidades de crédito, aunque debamos valorar a estos efectos que la insolvencia ya concurría con anterioridad a su incorporación al cargo. Por último, en cuanto el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, teniendo en cuenta los embargos administrativos que pesaban sobre el patrimonio de la concursada desde 2008 a 2010, con anterioridad a su incorporación al cargo, dicha parte sí que debió promover lo necesario para liquidar dichas deudas o, en su caso, para solicitar la declaración de concurso, teniendo en cuenta que su cese se produce en el año 2012, con posterioridad a la solicitud de concurso necesario que está fechada el 10 de febrero de 2012. Conviene traer a colación la STS de 14 de julio de 2016 , que cita la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 en la que se decía: 'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable ' .' Aun cuando referida a la redacción anterior al RD-ley 4/2014 de 7 de marzo, estimamos que efectivamente el haber continuado la sociedad actuando en el tráfico jurídico sin haberse solicitado el concurso por Don Ángel Daniel , ha agravado la insolvencia, sin que dicho administrador pueda escudarse para incumplir los deberes legales inherentes al cargo en el hecho de que la anterior administrador social no le permitió el acceso a la información y documentación de la empresa, aún cuando se valore a efectos de modular la incidencia que el incumplimiento de este deber por parte del administrador pueda haber tenido en la agravación de la insolvencia, estimando pertinente atendiendo a que las deudas en su mayoría son anteriores a su toma de posesión del cargo, que la condena a la cobertura del déficit sea parcial y en un 30%, que estimamos que es un porcentaje proporcional a la agravación de la insolvencia que supuso que durante el período de tiempo en que el mismo estuvo en el cargo no interesara la declaración de concurso, que tras conocer la solicitud de concurso se limitara a cesar en el cargo y, que no haya aportado absolutamente ningún documento a la administración concursal (como podría ser la misma documental que interesó en esta Sección como prueba y aquella otra que ha omitido, como los contratos de compraventa de participaciones) ni proporcionado información alguna de la sociedad y de las vicisitudes en la transmisión de participaciones, hasta su personación en esta Sección, más de dos años después de la declaración de concurso y tres desde la solicitud.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ángel Daniel , conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a dicha parte. Y de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que no procede hacer una expresa imposición de las costas causadas por el recurso apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Don Ángel Daniel y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de 29 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz , en autos de Incidente Concursal número 259.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 259 de 2012, debemos acordar y acordamos, revocarla parcialmente, en el sentido de añadir los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara el concurso culpable también por las causas previstas en los artículos 164.2.1º LC , 165.1.1 º y 165.1.2º LC .

2.- Se acuerda condenar a Don Ángel Daniel en concepto de responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC, a la cobertura parcial del déficit concursal en un 30% del mismo.

Se mantiene los demás pronunciamientos de la resolución apelada no afectados por la presente Sentencia.

No se hace una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso del Ministerio Fiscal, imponiendo las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ángel Daniel a dicha parte. Con pérdida del depósito constituido.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/