Sentencia CIVIL Nº 711/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1056/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1056/2018 -1
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1283/2016
Parte recurrente/Solicitante: Guillerma
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: Anna Gudayol Valls
Parte recurrida: BANKIA SA, Ignorados Ocupantes
Procurador/a: Roger Espi Casas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 711/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 14 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 17 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1283/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Guillerma , representada por e/la Procurador/a Monica Ribas Rulo contra la Sentencia de 08/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Roger Espi Casas, en nombre y representación de BANKIA SA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda entablada por la representación procesal de Bankia Habitat, SLU frente a Doña Guillerma y demás ignorados ocupantes de la vivienda sita en la parcela nº NUM000 del polígono nº NUM001 y las parcelas nº NUM002 y NUM003 del polígono nº NUM004 del término municipal de Dosrius ( DIRECCION000 '), debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de todos ellos de la referida vivienda y, al mismo tiempo, debo condenar y condeno a los reseñados a abandonar la finca con apercibimiento de lanzamiento en caso de no hacerlo y todo ello, con expresa imposición a dicha parte de las costas causadas en este procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad BANKIA SA, quien afirma ser propietaria de la vivienda sita en Partida Rambles ' DIRECCION000 ' (masía nº NUM005 ) polígono NUM004 , parcelas NUM002 y NUM003 polígono NUM001 parcela NUM000 en Canyamars de Dosrius, se insta el desahucio por precario respecto de la misma, frente a sus ignorados ocupantes, quienes lo hacen sin título ni pago de contraprestación alguna por dicha ocupación. La citación se entendió con Dª Guillerma , quien compareció ante el LAJ interesando la suspensión hasta la designación de abogado y procurador de oficio; una vez designados, se opuso a la referida pretensión, alegando la 'inadecuación de procedimiento' al no tratarse de un supuesto de 'cesión en precario' como exige el art. 250 LEC y falta de legitimación pasiva, consecuencia de lo anterior; subsidiariamente, alude a su situación económica precaria.

La sentencia de instancia (aplicando doctrina de esta Sala) estima la demanda condenando a la Sra.

Guillerma y demás ignorados ocupantes a desalojar la vivienda con apercibimiento de lanzamiento, con imposición de las costas causadas a dichos demandados. Frente a dicha resolución se alza dicha demandada comparecida, reproduciendo para esta alzada el debate planteado en la instancia, pata cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda (nota simple registral, doc. 2 dda), hallándose en la posesión real de la misma (doc. 3 dda), lo que no se cuestiona.

2) dicha vivienda se encuentra ocupada por una serie de pensonas de identidad desconocida, quienes lo hacen sin título alguno que ampare dicha ocupación, ni pago de contraprestación alguna por la misma, y sin autorización de la propiedad.

3) En 13.11.2016 se entregó a los ocupantes una carta instándoles a desalojar el inmueble en 10 días (doc. 4 dda), que no mereció respuesta alguna, lo que tampoco se cuestiona.



TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...).

Tales requisitos concurren manifiestamente en el presente caso, pues es evidente la identificación de la finca, no se cuestiona la legitimación pasiva y no consta acreditado título alguno que ampare la ocupación, sin que, como se ha expuesto, sea necesario un requerimiento previo de desalojo, por muy prolongada que sea la ocupación sin título.



CUARTO.- La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio: disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; en definitiva situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena, falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( SSTS 28.2.2013 , 19.11.2013 , 1.10.2014 , 28.5.2015 ) .

En orden a la interpretación de la expresión 'cedida en precario' del art. 250.1.2 LEC , ciertamente existía una jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento' (que también podría ser apreciada de oficio), lo que supondría tanto, como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras, como las Secciones 4 y 13 de esta Audiencia, mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La primera interpretación es la minoritaria, la segunda, claramente mayoritaria; si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , y las que se dirán, entre otras).

Hemos dicho reiteradamente (ambas Secciones de esta Audiencia, 4 y 13, dedicadas en exclusiva a esta materia, coincidiendo, con los efectos de la 'seguridad jurídica', al menos en este territorio), desde el inicio de la entrada en vigor de la nueva LEC, que la frase ' cedida en precario ' no es unívoca y que, además, no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (señalamos como reciente las SS de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....) Es más, algunas de las Secciones de Audiencias que mantenían el primer criterio (así, la SAP Baleares, Sección 4ª, de fecha 18 de marzo de 2004 ), tras diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de fechas 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , 6 de octubre , 27 de julio de 2011, cambiaron de criterio , llegando a adoptar el TS un acuerdo por mayoría en reunión celebrada el día 17 de enero de 2012, en el sentido de que el artículo 250.2 LEC no sólo alude a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced - concepto de desahucio del Digesto -, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz -concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000 ( Sentencia de 14 de enero de 2013 ). Se justifica ampliamente el cambio de criterio en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 entre otras, y resulta paradigmática la antedicha STS 30.6.2009 que define el concepto de ' precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'.

De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

En este sentido, la citada STS 29 de febrero de 2.000 dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión Y este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal (1/2000), que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título .

Por tanto, se entiende que el artículo 250.1.2º LEC , como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y, por ello, no se produce la inadecuación de procedimiento alegada por la demandada y rechazada con acierto en el acto del juicio por la Juzgadora de instancia.



QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 298.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Guillerma contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :