Sentencia CIVIL Nº 712/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6260/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 6260.17 -F
Nº. Procedimiento: 466/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 14 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 12 de diciembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 466/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, promovidos por D. Sixto y Dª Emma ,
representados por la Procuradora Dª Rosario Amodeo Montero contra Caixabank, S.A., representada por el
Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 5 de
Abril de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando la demanda formulada por D. Sixto Y DÑA. Emma , representado por la Procuradora Dña. Rosario Amodeo García, contra CAIXABANK, S.A.: 1.- Declaro la nulidad de la estipulación contenida en el préstamo hipotecario que establecen un límite a las revisiones del tipo de interés variable. 2.- Condeno a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado de más por la aplicación de la cláusula con sus intereses legales calculados desde la fecha de cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago. 3.- Declaro nula la cláusula que fija el interés de demora. 4.- Condeno a la demandada al pago de las costas causadas'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima íntegramente la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de dos cláusulas contenidas en la estipulación Cuarta, apartado B), párrafo quinto ('Tipo máximo y mínimo'), y en la estipulación Quinta, apartado 3, de la escritura de 24 de agosto de 2006 de modificación de préstamo hipotecario (Nº de protocolo 1959 del Notario de Las Cabezas de San Juan Dª Rosa María Cortina Mallol) firmada por los litigantes, mediante la que se modificaba el préstamo hipotecario en el que se habían subrogado los demandantes en virtud de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada el mismo día 24 de agosto de 2006 (Nº de protocolo 1958 del Notario de Las Cabezas de San Juan Dª Rosa María Cortina Mallol), por la que los demandantes compraban una vivienda unifamiliar que estaba gravada con una hipoteca constituida en escritura autorizada el día 11 de mayo de 2001, a favor de la entidad EL MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE HUELVA Y SEVILLA (actualmente CAIXABANK S.A.). Las cláusulas cuya nulidad se solicitaba en la demanda son las relativas al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, y al interés de demora. Asimismo la sentencia recurrida condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, con sus intereses desde la fecha cobro de cada una de las cuotas.

Funda la entidad apelante su recurso, en primer lugar, en su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. Alega que la parte actora se subrogó en el préstamo al promotor y que hubo una novación de las condiciones contractuales, que acreditan el carácter negociado de la cláusula. En segundo lugar, impugna la apelante la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, la cual no considera abusiva teniendo en cuenta la fecha en que se concedió el préstamo, siendo los intereses habituales en el mercado en aquella época. A continuación alega la entidad apelante que en caso de que se estime la nulidad de esta cláusula, el efecto acordado en la sentencia recurrida es improcedente, debiendo aplicarse la Ley 1/2013 de 14 de mayo, limitando el interés de demora al triple del interés legal del dinero. Por último, la apelante considera improcedente la condena al pago de las costas, en atención a las serias dudas de derecho que presenta el supuesto que nos ocupa.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso la demandante se subrogó en un préstamo hipotecario concedido por EL MONTE a la entidad vendedora de la vivienda objeto de la compraventa, mediante la escritura de compraventa y subrogación de 24 de agosto de 2006. El préstamo a la entidad vendedora fue concedido el 11 de mayo de 2001, y fue objeto de diversas modificaciones. De las condiciones del préstamo que se transcribieron en la escritura de subrogación se hizo constar la existencia de un tipo mínimo del 3'50%, y que los intereses de demora eran del 22'48% (folios 23 a 25 de las actuaciones). El mismo día de la compraventa pero en otra escritura diferente, EL MONTE y los compradores subrogados en el préstamo convinieron la modificación de las condiciones del préstamo hipotecario en cuanto a la ampliación de capital en 50.260'25 € (fijándose en un total de 157.000 €), a la ampliación del plazo de amortización, y en cuanto a los intereses remuneratorios, que se fijaron en el Euribor más un diferencial del 0'80%, incrementándose la cláusula suelo al 4'20%. Se mantuvo en los mismos términos la cláusula de interés de demora en el 22'48%.

Por lo que respecta a la cláusula objeto de este pleito existente en la escritura de préstamo original y modificada en la escritura de novación es clara: 'Se establece que desde la primera revisión de intereses, en ningún caso el tipo de interés será inferior al cuatro con veinte por ciento (4'20%) ni superior al catorce por ciento (14%)' (folio 37 vuelto de las actuaciones). Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

Respecto de la novación, aun cuando la cuantía del préstamo ampliado superaba los límites establecidos en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, vigente en la fecha de su otorgamiento, sin embargo resulta exigible en todo caso a una entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, o de las modificaciones introducidas en aquel en el que se subrogan, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, en el presente caso, la información facilitada a los prestatarios en el momento de la novación resulta notoriamente insuficiente para estimar que percibieron y comprendieron el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. La entidad prestamista no acredita haber facilitado información alguna a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo y su ampliación en el momento de la novación. No se presentó a los demandantes una oferta vinculante con todas las condiciones financieras de la operación de ampliación de capital, plazo de amortización y modificaciones del tipo de interés, incluyendo el incremento del tipo mínimo.

Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que el Notario autorizante de la misma no hizo advertencia expresa alguna a los prestatarios sobre la existencia en la escritura de novación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, de su incremento en relación con la existente en la escritura de préstamo del promotor, y como operaría este incremento en el devenir de las relaciones contractuales.

La escritura fue redactada conforme a minuta presentada en la Notaría por la entidad prestamista, sin que haya constancia de que fuese exhibida a los prestatarios antes de la firma de la escritura. La escritura fue leída por el Notario a los comparecientes por su elección, y se dice que quedaron enterados de su contenido, haciendo constar su consentimiento y firmándola. Esta cláusula, meramente formal y de estilo, es notoriamente insuficiente para considerar que los prestatarios quedaron debida y suficientemente informados del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos del contrato como la que es objeto de la presente controversia.

Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

Constatado lo anterior, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. No hay rastro de la información previa recibida, y en el momento de la firma de la escritura pública el Notario no informó de la existencia de límites a la variación del tipo de interés.

En definitiva, los demandantes no dispusieron de la información necesaria para conocer y comprender de manera real y cierta la trascendencia, efectos y relevancia que la clausula tenía en el contenido económico del contrato, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso se cuestiona la nulidad de la cláusula de intereses de demora del 22'48%, manteniendo la apelante su validez.

Debemos confirmar en este particular la sentencia recurrida, ratificando la declaración de nulidad de la mencionada cláusula, pues resulta desproporcionadamente alta, en relación con el interés remuneratorio pactado y el riesgo asumido por la entidad de crédito con la operación de préstamo.

Sobre la valoración del carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios, hemos necesariamente de hacer mención a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 . En ella se ha resuelto sobre la nulidad de una cláusula de un préstamo hipotecario que fijaba un interés de demora del 19%. En esa Sentencia, siguiendo los criterios ya expuestos en la de 22 de abril de 2015 , que abordaba la abusividad de las cláusulas de interés de demora en préstamos personales con consumidores, se dice: '... de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU) .

(...) 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.......

La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art.114 LH ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo....

'(E)l art. 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).' Más adelante continúa diciendo la mencionada ST del TS: 'En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'...... 'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' Y en cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad, la ST de 3 de junio de 2016 declara: 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Por consiguiente, siendo en este caso el interés de demora pactado (22'48%) muy superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, debe ser declarado abusivo. Y, como muy bien establece la sentencia recurrida, en el caso de que se produjese el incumplimiento de la parte prestataria, el principal reclamado continuaría devengando el interés remuneratorio pactado vigente en el momento de su devengo, hasta el completo pago de la deuda.



QUINTO.- Solicita la recurrente en el último motivo del recurso de apelación que no se haga imposición de las costas por existir en estos asuntos serias dudas de derecho.

En materia de costas de la instancia estimamos que no cabe hacer imposición de costas a la demandada porque estos asuntos sobre nulidad de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés presentan serias dudas de derecho, lo que comporta la aplicación del inciso final del art. 394.1 de la LEC .

Existen serias dudas de derecho tanto en orden a la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia, como sobre los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad y los límites de la retroactividad, habiendo sido este último asunto objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 otra Sentencia para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose. Dicha doctrina estuvo vigente durante gran parte de la tramitación del pleito en la primera instancia. Pero la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ha dejado sin efecto la misma, declarando contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias.

Todo ello revela la permanente, seria y fundada duda de derecho que ha existido sobre el particular hasta el pronunciamiento del TJUE, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 in fine de la LEC , no ha lugar en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.

Cierto es que el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 419/2017 de 4 de julio estima la imposición de costas en los casos de estimación de la demanda de un consumidor sobre el carácter abusivo de una cláusula, sin apreciar graves dudas de derecho por aplicación del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y del principio de efectividad, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la Unión. Ahora bien, esta Sección considera que lo que exige el principio de efectividad del Derecho de la Unión, tal y como razona el voto particular emitido en la citada Sentencia del TS, es una aplicación más restrictiva y una motivación más rigurosa para apreciar la gravedad de las dudas de derecho, pero no impide la posibilidad de no imposición de costas. Dicho voto particular formulado por tres Magistrados de la Sala Primera, considera que no cabe excluir completamente la no imposición de costas por serias o graves dudas de derecho aunque cabe exigir un criterio más restrictivo en la aplicación de esta excepción. La especial gravedad de estas dudas de derecho concurre cuando una de las cuestiones que fue debatida en la instancia antes de que se dictase la Sentencia del TJUE es la de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, asunto en el que las dudas eran graves y trascendentes en aquellos momentos, como ha quedado expuesto anteriormente, y en el que durante más de tres años el Tribunal Supremo vino sosteniendo de forma constante la retroactividad limitada a partir del 9 de mayo de 2013 .



SEXTO.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al acogerse parcialmente el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad demandada CAIXABANK S.A., contra la Sentencia dictada el día 5 de abril de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 466/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución, en el único particular relativo al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, de las cuales no hacemos expresa imposición.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-