Sentencia CIVIL Nº 715/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 422/2015 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 454/2012
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 422/2015
SENTENCIA N.º 715/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO N.º 454/12, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA, sobre
reclamación de cantidad y responsabilidad del administrador societario, seguidos a instancia de SANTOR
21 S.L , GLENCORE ESPAÑA S.A, LOUIS DREYFUSS COMMODITIES ESPAÑA S.A, CARGILL S.L.U,
INTERPEC IBÉRICA S.A y OCTAVIANO PALOMO S.A, representados en el recurso por la Procuradora Doña
Paloma Barbadillo Gálvez y defendidos por el Letrado Don Xavier Pérez Andreu, contra TRANSPORTES
Y CEREALES MÁLAGA(TRANSCEMASA), representada en el recurso por el Procurador Don Alejandro
Rodríguez de Leiva y defendida por el Letrado Don Felipe Arizón Gómez de la Bárcena; y contra Don Pedro
Enrique , Doña Emma y Doña Gema , representados en el recurso por el Procurador Don Alejandro
Rodríguez de Leiva y defendidos por los Letrados Doña Dolores Pérez Mazuecos, Don Antonio Mérida López
y Doña Marta Vigil-Escalera Piñero; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación
interpuestos por las Mercantiles demandantes y por la demandada Transcemasa contra la Sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2014 , en el Juicio Ordinario N.º 454/12 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando la demanda presentada por SANTOR 21 SL, GLENCORE ESPAÑA SA, LOUIS DRETFUSS COMMODITIES ESPAÑA SA, CARGILL SLU, INTERPEC IBÉRICA SA, OCTAVIANO PALOMO SA, contra TRANSPORTES Y CEREALES MÁLAGA SA, condeno a esta a que abone a la actora la suma de 265.446, 14 euros más los intereses indicados en el fundamento sexto, y ello con imposición de costas Que desestimo en su integridad la demanda interpuesta contra Pedro Enrique , Emma , Gema , imponiendo las costas a la parte actora. ' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación las Mercantiles demandantes y la demandada Transportes y Cereales Málaga S.A (TRANSCEMASA), los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Santor 21 S.L, Glencore España S.A, Louis Dreyfuss Commodities España S.A, Cargill S.L.U, Interpec Ibérica S.A. y Octaviano Palomo S.A, en 24 de mayo de 2012 formularon demanda de Juicio Ordinario contra Transportes y Cereales Málaga S.A (TRANSCEMASA), y contra los Administradores de esta mercantil, Don Pedro Enrique , Doña Emma y Doña Gema , demanda que fue turnada al Juzgado de lo Mercantil N.º 1 de Málaga, en el que se registró con el número 454/2012. En dicho escrito las Mercantiles demandantes ejercitaban tres acciones acumuladas, concretamente una acción declarativa de reclamación de cantidad respecto de la Sociedad Transcemasa, en virtud de la cual reclamaban la deuda que esta entidad, se afirmaba, mantenía con las mismas, y sendas acciones de responsabilidad de los Administradores de la Mercantil demandada, esto es, tanto la acción de responsabilidad del administrador por daños, con la acción de responsabilidad solidaria de los administradores societarios por deudas de la sociedad, suplicándose el dictado de sentencia por la que: ' A) Condene a la sociedad codemandada al abono a las actoras, en las cuantías relacionadas en la presente demanda, de los importes debidos a cada una de ellas (según detalle que consta en el burofax de reclamación extrajudicial en su día efectuado). B) Condene a la sociedad codemandada al pago de los respectivos intereses legales devengados desde la fecha de la intimación extraprocesal efectuada por burofax, y hasta su total pago. C) Declare la responsabilidad solidaria, ex. Art. 367 L.S.C, de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad codemandada, para el supuesto caso de que se den las circunstancias previstas en dicho precepto, lo cual no puede ser verificado al no haber presentado dichos administradores las cuentas anuales de la compañía desde el ejercicio 2.007. D) Subsidiariamente, declare la responsabilidad solidaria de los codemandados y miembros del Consejo de Administración de la Sociedad demandada ex. arts. 236 , 237 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital , en relación con los artículos 253 , 279 y 283.1 del mismo cuerpo legal , por incumplimiento grave de sus obligaciones legales, en concreto la de depósito de cuentas de la compañía. E) Finalmente, condene a la sociedad codemandada, así como en su caso a los miembros de su Consejo de Administración, al pago de las costas que se causen por el presente procedimiento'. La base fáctica que sustenta la demanda es la alegación, o más propiamente alegaciones, de ser las Mercantiles demandantes un grupo de sociedades dedicadas a la importación y exportación de productos, siendo la Mercantil demandada, Transcemasa, una sociedad consignataria marítima que gestiona el movimiento de las mercancías en distintos puertos Españoles; en esta situación, y como consecuencia de la normativa aplicable, las Sociedades demandantes, en el ejercicio de su actividad comercial y al hacer uso de las instalaciones portuarias, se veían obligadas a abonar unas cantidades denominadas T-3, a la Autoridad Portuaria, siendo en la gestión de tales abonos no se hacían directamente por los demandantes, sino por su consignataria, en el caso Transcemasa; estas cantidades T-3 se abonaron durante años, si bien, el Tribunal Constitucional, en el año 2005, declaró la ilegalidad de las disposiciones en las que se basaba al cobro del concepto en cuestión, como consecuencia de lo cual se dio inicio a toda una serie de procedimientos, tanto administrativos como judiciales, cuyo resultado fue la devolución de las cantidades cobradas por el concepto T-3, devolución que las respectivas Autoridades Portuarias llevaban a cabo, no mediante su ingreso a las empresas que en su día las pagaron, entre las que se encuentran las Sociedades demandantes, sino a las consignatarias, en el caso Transcemasa, por cuanto que el sistema legal en el ámbito de actuación obligaba a las empresas que pagaban el T-3, a dar el dinero a la consignataria, mero intermediario, la cual abonaba las liquidaciones a la Autoridad Portuaria, por lo cual, cuando las cantidades se devolvieron, tales devoluciones se hicieron a quien llevó a cabo los ingresos, esto es, a las consignatarias, en el caso, a Transcemasa, que además, era la legalmente responsable ante la Autoridad Portuaria, siendo que en el caso, Transcemasa no llevó a cabo el último paso, cual hubiera sido, una vez devueltas las cantidades por la Autoridad Portuaria, el de ingresarlas a las empresas correspondientes, en el caso, a las demandantes, que habían llevado a cabo pagos indebidos que se consideraron ilegales, lo que motiva la interposición de la demanda, en la cual, además de la acción de reclamación de cantidad dimanante de las alegaciones expuestas, se ejercita una doble acción de responsabilidad de los Administradores de Transcemasa, tanto la acción de responsabilidad por daños, como la de responsabilidad solidaria en la deuda social, al incumplir los mismos sus deberes legales, dado encontrarse la Sociedad incursa en causa de disolución y/o insolvencia.

La Sociedad demandada, Transcemasa, contestó la demanda por escrito presentado en 13 de septiembre de 2012, en el cual, no negando el escenario fáctico que se describe en la demanda, sí se alega que si no ha hecho pago de las cantidades reclamadas a las demandantes, mas de un millón y medio de euros, no ha sido por mala fe, sino por el hecho de haberse detectado errores, consecuencia lógica en la multitud de procesos y anulaciones de liquidaciones, así como de devolución de cantidades y por la lejanía en el tiempo del conflicto planteado, que se remontaba al año 1.992, y, ante esos errores detectados y posibles futuras reclamaciones, no se quería proceder a devolver un dinero sin tener seguridad de la titularidad cierta del mismo por parte del receptor, ya que, de producirse algún error, sería ella la responsable. En dicho escrito, Transcemasa se allana parcialmente a la demanda presentada, hasta el 90% del importe de un montante de (1.388.962, 38 euros), del cual entiende se ha de deducir, por compensación, el 8% correspondiente a una comisión que afirma pactada con las actoras por los servicios de mandato mercantil concertado con Transcemasa de forma verbal, comisión que, realmente era de un 10%, pero que se reduce a un 8% dadas las relaciones entre las partes; comisiones que deben compensarse con el importe al que se ha allanado. Alegaba, además, que el 10% al que no se allanaba, obedece a una garantía hasta que las demandantes confirmen la titularidad de los créditos a su favor, única forma que tiene Transcemasa de proteger su responsabilidad en caso de que un tercero, reclamase a Transcemasa como propietario legítimo de un derecho de crédito. Por lo de demás niega la situación patrimonial de la sociedad que se afirma en la demanda y termina suplicando que se le tenga por allanada parcialmente a la demanda, por la suma de 1.277.845, 39 euros y por contestada la demanda respecto de las pretensiones sobre las que no existe allanamiento, procediéndose a dictar Sentencia, acordando tener por compensada la cantidad de 111.116, 99 euros, correspondiente al 8% de comisión debida por las actoras, en virtud de compensación legal y/o judicial, desestimando la demanda respecto de las cuestiones sobre las que no existe allanamiento, sin imposición de costas. Por Auto dictado en 20 de diciembre de 2012, el Juzgador a quo, en virtud del artículo 21.2 de la L.E.C . estimó en parte la demanda, concretamente en la cantidad de 1.277.845, 39 euros, acordando la continuación del procedimiento respecto de las cuestiones que no han sido objeto de allanamiento, quedando fijada la cuantía, en la suma de 265.446, 14 euros, sin pronunciamiento en costas que acordó quedar diferido al dictado de la Sentencia. Dicho Auto fue rectificado por posterior Auto de 11 de enero de 2013. Doña Emma contestó a la demanda por escrito presentada el 19 de septiembre de 2012, como también lo hizo Don Pedro Enrique por escrito presentado en 13 de septiembre de 2012 y Doña Gema , por escrito presentado en igual fecha, en cuyos respectivos escritos se opusieron a la demanda, pidiendo su desestimación al negar la concurrencia de supuesto alguno de responsabilidad de los Administradores, negando que la Sociedad esté incursa en causa de disolución alguna o de insolvencia. Así las cosas, agotados los trámites procesales de rigor, por el Juzgador a quo, en 5 de septiembre de 2014, se dictó Sentencia, en cuya Resolución estima, por lo que respecta a la acción de reclamación de cantidad, que la retención del 10% llevada a cabo por la Mercantil demandada carece de toda base legal y jurídica, y que resulta de todo punto improcedente la comisión del 8% pretendida por la parte demandada y con ello la estimación de la compensación opuesta por la misma; por lo que se refiere a las acciones de responsabilidad deducidas frente a los Administradores de la Mercantil demandada, estima y así lo razona, que no concurren, porque no se han acreditado, los presupuestos legalmente exigibles, conforme a la jurisprudencia imperante en la materia, para la estimación de las acciones ejercitadas, por lo que termina Fallando la estimación de la demanda deducida por las Mercantiles demandantes, frente a la Sociedad Transportes y Cereales Málaga S.A, a la que condena a abonar a las actoras la suma de 265.446, 14 euros más los intereses legales del artículo 1.100 del Código Civil desde la intimación a la demandada por burofax de 11 de octubre de 2011, con aplicación de los intereses procesales desde la fecha de la Sentencia, imponiéndose, a la demandada, las costas procesales, incluidas las del allanamiento al estimarse mala fe, y se desestima la demanda respecto de los demandados Don Pedro Enrique , Doña Emma y Doña Gema , a los que absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a las demandantes, las costas derivadas de la intervención en el procedimiento de los citados demandados. Frente a esta Sentencia se han alzado en apelación las Mercantiles actoras y la Mercantil demandada, Transcemasa, a través de sus respectivas representaciones procesales.



SEGUNDO.- La exposición que ha llevado a cabo esta Sala con el anterior Fundamento de Derecho, de los antecedentes de los que traen causa los recursos de apelación que este Tribunal debe resolver, no lo ha sido de forma baladí sino a fin de centrar las cuestiones litigiosas debidamente dado que no están exentas de cierta complejidad. Por razones de mera comodidad expositiva analizaremos en primer lugar el recurso de apelación que plantea la Mercantil demandada que se dirige exclusivamente a combatir la decisión de Instancia desestimatoria de la compensación del 8% que en concepto de comisión, opusiera en el escrito de contestación, abandonando así ya en esta alzada la recurrente la pretensión relativa a la retención del 10% en concepto de garantía, cuestión que también alegó en la contestación en relación del total reclamado al que se allanó, en concepto, insistimos, de garantía de su posible y eventual responsabilidad por errores frente a terceros, cuestión que la Sentencia también desestima y que, al no ser objeto de recurso no constituye ya cuestión controvertida en esta alzada. Afirma la entidad recurrente que la decisión adoptada por el Juzgador a quo de desestimar la compensación opuesta, correspondiente al 8% de una comisión que afirma pactada con las demandantes por su trabajo, es una decisión errónea por cuanto que se llega a ella sobre la base de una incorrecta, arbitraria y contradictoria valoración de la prueba y, además, porque infringe los artículos 244 y 277 y concordantes, del Código de Comercio , en la medida que tanto las demandados como Transcemasa son Sociedades con ánimo de lucro y en este ámbito, y al margen de su labor como consignataria, ante los acontecimientos surgidos como consecuencia de la declaración de ilegalidad de las tarifas T-3, recibió un mandato, comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), de las demandantes, para que, actuando, en su nombre, Transcemasa llevase a cabo las actuaciones necesarias que se le ordenaran para recobrar las liquidaciones de las tarifas T-3, siendo en el caso, el acto de comercio encomendado, la gestión de reclamación frente a la Administración y ante los Tribunales para el recobro de las cantidades indebidamente abonadas, labor que genera, a juicio de la recurrente, un derecho a percibir de las demandantes, como ocurrió con otras empresas que también se valieron de Transcemasa para la devolución de las tarifas T-3, la correspondiente comisión, por que obedece a un trabajo encomendado de forma independiente, que conlleva, concluye, derecho a una retribución; trabajo que es ajeno al trabajo concreto de importación que generó la liquidación de la tarifa, que en su día se cobró; comisión del 8% que debe compensarse, bien por vía de compensación legal, bien por vía de compensación judicial; en definitiva viene a mantener la recurrente que dadas las graves infracciones en la interpretación y aplicación de la figura de la comisión mercantil regulada en los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio por parte del Juzgador a quo, que también ha incurrido en error de valoración de la prueba, fundamentalmente por no valorar pruebas aportadas a los autos, así como las declaraciones testificales aportadas por escrito a los autos, debe la Sala proceder a revocar en parte la Sentencia para que, en su lugar, estimando debidamente acreditada la relación jurídica de comisión mercantil existente entre las partes, se estime el derecho de la demandada a cobrar la comisión del 8% en cuestión, que, aplicada al monto total de la cuantía reclamada, determinaría la suma de 123.463, 32 euros, o, subsidiariamente y para el caso de que se estime que la compensación no puede exceder de la cantidad expuesta inicialmente en la contestación, solicita que el principal reclamado y objeto de condena se compense con la suma de 111.116, 99 euros, lo que conllevaría, en cuanto a las costas, el que cada parte, conforme a los artículos 394 y 398 de la L.E.C , haya de abonar sus propias costas en ambas instancias; pretensiones revocatorias a las que se oponen las Mercantiles demandantes. Pues bien, el recurso de apelación planteado frente a la cuestión relativa a la compensación opuesta y pretendida por la Sociedad demandada, ahora apelante, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no puede ser acogido ya que, cono tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la Primera Instancia, permitiendo al órgano ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S. 1.ª SS. de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de Instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo el respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S. de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador de Instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de Instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.TC de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.944 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la Segunda Instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda, tras ser revisado por esta Sala, en función propia de esta alzada, que el Juzgador a quo no ha incurrido en error de clase alguna al desestimar la compensación opuesta consecuencia de considerar que no se ha probado la existencia de pacto de comisión mercantil entre las partes, ni por ende, el derecho al cobro de la comisión que se afirma pactada con las demandantes, y ello por las razones que expondremos más adelante. Pero es que el recurso de apelación tampoco puede ser estimado sobre la base de las infracciones legales o derecho material que se denuncian por la parte apelante. La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones para extinguirlas en la cantidad en las que ambas coincida; en cuanto que pago abreviado supone una doble ventaja, por un lado facilita el pago de deudas, y por otro ofrece garantía para la efectividad del crédito, siendo preciso para que la misma pueda operar que se produzca entre personas, que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del Código Civil ; los deudores han de ser principales; ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero o, siendo fungibles las cosas debidas, han de ser de la misma especie y calidad si esta se hubiere designado; ambas deudas deben estar vencidas y deben ser líquidas y exigibles ( artículo1.196 del Código Civil ), porque no se puede extinguir lo que carece de vigencia o no ha nacido; y, por último, que no exista sobre ninguna de ellas retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor; requisitos estos que de concurrir, permitirían que operase la compensación legal, pudiendo tener lugar la compensación judicial cuando los créditos no reúnan todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiéndose una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos, y en en el caso, a la vista de los requisitos expuestos, legalmente exigibles para que opere la compensación, ya sea legal o judicial, como con acierto resuelve el Juzgador a quo, no cabe estimar la compensación pretendida por la Mercantil demandada, ahora apelante. En primer lugar no concurre el primero de los requisitos, esto es, recíproca relación entre acreedor y deudor, pues, por mucho empeño que ponga la recurrente, en loable esfuerzo de sus particulares intereses, y por mucho que, tanto las Sociedades demandantes como la Sociedad demandada sean mercantiles con ánimo de lucro, no hay prueba alguna que acredite la existencia de vínculo contractual de comisión mercantil entre ellas, esto es, de mandato mercantil en virtud del cual las actoras encomendasen a la demandada que, en su nombre, llevase a cabo las acciones que se le ordenaran para recobrar las tarifas T-3, ello a cambio del derecho a percibir una comisión, que en la contestación se afirmaba pactada en forma verbal en un 10%, pero que la demanda reduce a un 8%, en lo que afirma una concesión a las demandantes habida cuenta de las relaciones que mantenía con las mismas; no hay un solo documento, ni tan siquiera prueba indiciaria, que permita concluir la existencia de ese contrato y consiguiente pacto de comisión del 8%, no pudiéndose confundir el contrato de comisión mercantil, cuyo objeto claramente delimita al artículo 244 del Código de Comercio , con lo que en el caso que nos ocupa no fue más que un claro y obligado mandato, claramente fiduciario, dadas las circunstancias y acontecimientos habidos, toda vez que era la consignataria la única legitimada para reclamar ante las Administraciones y Tribunales, y la única que podía percibir las sumas abonadas tras la declaración de ilegalidad de las tarifas, y en virtud de ello, en esta labor, Transcemasa se limitó a poner su nombre como recurrente, no constando labor profesional alguna más desarrollada por la misma, la cual, ni siquiera procedió a devolver a las actoras las cantidades indebidamente pagadas en su día por ellas, cuando fueron recibidas por Transcemasa tras la declaración de ilegalidad; por el contrario, resulta acreditado que las reclamaciones, recursos y pleitos fueron promovidos a instancia de las Mercantiles demandantes y sufragados directamente por ellas; es cierto que se podía haber contratado y pactado una comisión por el hecho de poner Transcemasa su nombre en todas esas reclamaciones, recursos y pleitos, y por la gestión de recibir el dinero en una cuenta y pasarlo a la cuenta de las Sociedades que pagaron en su día las tarifas que se declararon indebidas por anulación de una norma, pero, reiteremos, no hay una prueba en los autos que acredite la existencia del vínculo contractual mercantil que alega la recurrente, ni por tanto, prueba alguna que acredite la obligación de las demandantes de abonar a la demandada, en concepto de comisión, un 8%, por lo que, ciertamente, no podemos hablar de la existencia de personas deudoras y acreedoras recíprocamente las unas de las otras. Como bien afirma el Juzgador a quo la mera gestión de cobranza por parte de la demandada, para posterior entrega de las cantidades devueltas por la Administración a sus legítimos propietarios, queda ínsita en la remuneración percibida por la demandada en su labor de consignataria; por lo que, no probada la existencia de contrato alguno de comisión mercantil, ni por tanto del derecho a cobrar comisión, no hay posibilidad de llevar a cabo la compensación pretendida, ni legal, ni judicial; es la parte que alega la existencia de una obligación a quien incumbe su prueba y Transcemasa, insistimos, no han probado pacto alguno de comisión mercantil ajeno a la mera gestión de cobranza ínsita en su labor profesional como consignataria, por la que percibió la correspondiente retribución. Si realmente se hubiese concertado el contrato de comisión mercantil que se alega, del que hubiera nacido un derecho de la demandada a percibir de las actoras un 8% de comisión, lo lógico hubiera sido que, cuando menos, se hubiese reflejado o dejado constancia del pacto mediante algún tipo de documentación o comunicación que lo acreditase, o que se hubiese traído a juicio, para acreditarlo, a las personas con las que, supuestamente, se pactó en nombre de las Sociedades y con las que hubiese pactado el porcentaje de comisión, nada de lo cual se ha llevado a cabo por la demandada, lo que nos lleva a concluir que no se ha probado por la recurrente la existencia del contrato de comisión mercantil, en el que la referida parte litigante apoya su pretensión de compensación, comisión mercantil que no cabe confundir con el mero mandato que realmente existió, por cuanto que, y ello no lo discute consignataria, era esta la única legitimada para figurar como recurrente o reclamante, en cuanto que sujeto pasivo sustituto del contribuyente (insistimos en su labor de consignataria), recursos y reclamaciones que de otra forma hubieran devenido imposibles, y en los cuales la labor de la consignataria se limitó a poner su nombre, sin que existiese otro tipo de actuación por su parte, siendo las verdaderas recurrentes las importadoras, esto es las Sociedades demandantes, que, además, asumieron todos los gastos, encontrándonos así ante un mandato meramente fiduciario, y no extraño a la relación mercantil de consignación; más allá de figurar Transcemasa, formalmente como recurrente, ninguna actuación llevó a cabo la misma, por lo tanto no puede pretender cobrar por un contrato cuya existencia no se ha probado y sobre la base de un trabajo que realmente no se ha llevado a cabo, siendo indiscutible, porque así lo reconoce la propia demandada, que ella no tuvo intervención alguna en los procesos Administrativos y Judiciales, la cual, incluso, ignoraba cuántos había y en qué fase se encontraban; todos esos recursos y trámites se llevaron a cabo por los Abogados y Procuradores de las demandantes. El que otras empresas hayan podido pagar a Transcemasa una comisión, no puede considerarse a los efectos pretendidos por la recurrente en este procedimiento, ni aún como prueba indiciaria, pues se trataría de actos o posibles pactos que se ignoran a qué obedecen y que quedan extramuros de este procedimiento, en el que, en modo alguno, cual pretende la recurrente, se ha probado la existencia de un contrato de comisión mercantil entre las demandantes y la demandada, ni, por tanto, el derecho de esta última a percibir de aquéllas, en concepto de comisión, el 8% alegado; como tampoco cabe considerar a los efectos pretendidos la intervención que hubiere podido tener Don Pedro Enrique , en una reunión ante la Autoridad Portuaria, porque tal intervención, no comunicada a las demandantes como seria de esperar de haber existido el contrato de comisión mercantil, se limitó, meramente a preguntar el citado Señor Pedro Enrique cuándo se iba a ingresar el dinero. En suma lo que se ha probado en esta litis es que Transcemasa se limitó a figurar como recurrente, en su labor de consignataria retribuida previamente, por cuanto que la ley sólo permitía que figurase como recurrentes o reclamantes las consignatarias y no los importadores, habiendo quedado probado y no negado por la demandada, que los Abogados y Procuradores fueron contratados y pagados por las Sociedades demandantes que eran las que les deban instrucciones para recurrir, limitándose Transcemasa a figurar en los recursos, como única legitimada por disposición legal, y tras los diversos avatares administrativos y judiciales, a recibir el dinero y nada más.

Obviamente, si no se ha acreditado la existencia de un contrato de comisión mercantil y por tanto el derecho de la demandada a cobrar de las actoras un 8% en concepto de comisión, tampoco podemos apreciar que exista en favor de la demandada deuda vencida, líquida y exigible que pueda compensarse con la que ella mantiene con las demandantes, y ello por mucho que la demandada aportase en la Audiencia Previa unas facturas que por demás, se elaboraron en fecha posterior a la contestación a la demanda y que por tanto nada prueban en orden a la existencia del alegado contrato de comisión mercantil, pues, de otra forna no se entiende porqué no se emitieron con anterioridad. Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala estima que el Juzgador a quo, ni ha valorado erróneamente la prueba, ni ha infringido preceptos sustantivos, ni la jurisprudencia imperante en relación al contrato de comisión mercantil, al desestimar la compensación opuesta por la Mercantil demandada, ahora apelante, que no ha probado, y a la misma incumbía, ex artículo 217 de la L.E.C , la existencia de relación jurídica de comisión mercantil entre la misma y las Sociedades demandantes, y por tanto del derecho a percibir comisión alguna, ni aún el 8% alegado, por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado y con con ello confirmada la decisión de Instancia

TERCERO.- Las Mercantiles demandadas suplican la revocación parcial de la Sentencia a fin de que se estimen las acciones ejercitadas en la demanda contra los Administradores de la Sociedad demandada, o subsidiariamente, a fin de que no les sean impuestas las costas procesales devengadas en la Instancia, por las razones que aducen en la alegación segunda del escrito de interposición del recurso de apelación, oponiéndose a las pretensiones revocatorias articuladas Doña Emma , Doña Gema y Don Pedro Enrique .

En la demanda rectora de esta litis las Mercantiles ahora recurrentes, por lo que se refiere a los Administradores de la Sociedad Transcemasa, ejercitaban tanto la acción de responsabilidad por daño prevista en el artículo 133 de la L.S.A , actual artículo 236 de la L.S.C, como la acción de responsabilidad solidaria por deudas de la sociedad, prevista en el artículo 262 de la L.S.A , actual 367 de la L.S.C; la Sentencia apelada, analiza por separado ambas acciones, exponiendo su distinta naturaleza y configuración, dedicando los Fundamentos de Derecho Segundo a Quinto a exponer las razones por las que se estima que ni una ni otra pueden resultar acogidas, razonamientos que son absolutamente compartidos por este Tribunal de apelación, hasta el punto de acogerlos y tenerlos por reproducidos en la presente Sentencia, lo que bastaría para desestimar el recurso de apelación, porque los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, sin que por ello este Tribunal infrinja el artículo 218 de la L.E, pues es constante y pacífica la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que señala que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 24 de la C.E , ya que, si la decisión apelada es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en apelación no tiene porqué repetir o reiterar argumentos, sino sólo en aras al principio de economía procesal corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que esta Sala no estima procedente llevar a cabo, en la medida que los razonamientos de la Sentencia recurrida son absolutamente ajustados a derecho y al resultado probatorio, no habiendo quedado desvirtuados, en modo alguno, por los argumentos que se exponen en el recurso, en el que, en cierta medida se amalgama y confunden los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los Administradores deducidas en la demanda, esto es, los de la acción de responsabilidad por daños del artículo 236 de la L.S.C y los de la acción de responsabilidad solidaria del articulo 367 de la L.S.C; acciones que, aunque sean acumulables, tienen distinta naturaleza y configuración. La acción del artículo 236 L.S.C, como bien razona el Juzgador a quo, obliga a los administradores sociales a responder frente a terceros (acreedores sociales), del daño que les causen los actos u omisiones de los mismos contrarios a la ley o a los estatutos, o por los realizados sin la debida diligencia con la que deben desempeñar el cargo, tratándose de una acción indemnizatoria que asiste a terceros por los actos de los administradores que lesionen sus intereses directamente; presupuesto fáctico de la acción es la existencia de un daño, debiendo concurrir en orden a la eventual estimación de esta acción los siguientes requisitos: 1) un comportamiento activo u omisivo desplegado por los administradores; 2) que dicho comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; 3) que la conducta sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante legal; 4) que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño causado; pero, en todo caso, el presupuesto fáctico viene constituido por la existencia de un daño directo que no puede consistir meramente ni en la existencia de la deuda social, ni en la insolvencia de la sociedad, pues los presupuestos en los que se funda esta acción individual por daño, y los preceptos que los regulan, no convierten a los administradores en garantes de la sociedad que administran.

La acción por responsabilidad regulada en el artículo 367 L.S.C, establece la responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad que, encontrándose incursa en causa legal de disolución, no cumplan con las obligaciones que les impone la Ley. Pues bien, las Mercantiles demandantes frente a la decisión de Instancia desestimatoria de ambas acciones, que la Sentencia apelada analiza de forma pormenorizada y separada, vienen a argumentar en esencia y sin distinguir si sus alegaciones se refieren a la acción individual o a la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales del artículo 367 de la L.S.C, que las acciones deducidas frente a los Administradores sociales de la Mercantil demandada deben estimarse por cuanto que estiman acreditado el daño, daño que entienden, sería en sí mismo, la deuda social, así como la relación de causalidad; relación de causalidad que identifican con la falta de depósito de las cuentas anuales, lo que, a su juicio, evidenciaría la situación de insolvencia, que no ha quedado desvirtuada por la documentación privada aportada por la parte demandada, con lo cual consideran que ha resultado incumplida por los Administradores su obligación de solicitar la disolución o el concurso de la Sociedad. Argumentos los expuestos que no puede conducir al Fallo de alzada que se pretende por las recurrentes, pues, por lo que se refiere a la acción de responsabilidad por daño, resulta incuestionable que el presupuesto básico de la misma en orden a su eventual estimación, que debe concurrir y acreditar las demandantes, es la existencia de un daño, daño que no puede consistir, ni en la mera existencia de la deuda social, ni en la mera insolvencia de la Sociedad, pues, insistimos, los preceptos que regulan esta acción y los presupuestos en los que se funda, no convierten a los administradores en meros garantes de la Sociedad, y en el caso que nos ocupa, como con acierto concluye el Juzgador a quo, las demandantes no han probado ni justificado la existencia de daño concreto alguno, más allá de la deuda social, y, lógicamente, si no han probado la existencia de daño concreto, menos aún se ha probado la existencia de nexo causal entre una supuesta conducta activa u omisiva de los Administradores contraria a la Ley o a los Estatutos o carente de la diligencia exigible, causante de un daño directo en su patrimonio; daño, insistimos, que no se ha acreditado, resultando de evidencia incuestionable que el hecho de que la entidad Transcemasa no haya depositado las cuentas anuales, al margen de que pueda suponer el incumplimiento de un deber legal por parte de los Administradores, no se convierte en causa alguna de un daño inferido a las demandantes, daño que no se ha probado y que no pueda identificarse con la deuda societaria que, por demás, tampoco traería causa de la falta de depósito de la cuentas anuales, por que el origen de la deuda se sitúa o deriva de la entrega por parte de la Administración a Transcemasa, de los importes de las tarifas T-3 y su falta de reintegro por parte de Transcemasa a las actoras, y ello nada tiene que ver con la falta de depósito de las cuentas anuales de la Sociedad, pues es incuestionable que aún cuando las cuentas estuvieran depositadas en el Registro, la deuda societaria reclamada, que, reiteramos no pueda identificarse con daño infreido a las demandantes, seguiría existiendo; resultando por ello palmario que no puede estimarse la acción de responsabilidad de los Administradores por un supuesto daño, no probado, más allá de la existencia de la mera deuda social, y por un acto que nada tiene que ver con los presupuestos que exigiría la viabilidad de la acción analizada. Por lo que se refiere a la acción de responsabilidad solidaria de los Administradores por las deudas sociales, ex artículos 363 a 367 de la L.S.C, esta Sala tampoco puede acceder al Fallo de alzada pretendido por las apelantes pues, al margen de haber resultado acreditada la existencia de la deuda social, lo que ha conducido al juzgador a quo a estimar la demanda frente a Transcemasa, no ha quedado probado que la Sociedad estuviese incursa en causa legal para su disolución y, por tanto, que los Administradores demandados, hayan incumplido deber legal alguno en orden a promover la liquidación de la Sociedad o la declaración de Concurso de la misma, y en este sentido si bien es verdad que la falta de depósito de las cuentas anuales (en el caso desde el año 2007), conforme a la jurisprudencia que impera en la materia, se torna en una presunción de desbalance contable a los efectos de la responsabilidad que nos ocupa, invirtiendo la carga de la prueba de tal forma que es a los demandados a quienes incumbe probar la situación de solvencia, y por tanto, que no han incumplido deberes legales, también lo es que tal presunción admite prueba en contrario y en el caso, los demandados han aportado prueba más que suficiente en orden a probar la situación de solvencia de la Sociedad, y así han aportado notas simples del Registro de la Propiedad que acreditan el patrimonio, (libre de embargos); certificados de la Seguridad Social que prueban que la Sociedad está al día en sus obligaciones con la Seguridad Social, y documentos que adveran que la Sociedad está al día en sus deudas financieras, y por tanto, que opera con normalidad en el tráfico mercantil; y un balance del año 2011 (obviamente el que era posible aportar dado que la demanda se contestó en 2012), que acredita, por más que lo cuestionen las actoras, la existencia de un patrimonio neto en importe de 448.718, 54 euros, quedando además acreditada la solvencia de la Sociedad por el relevante y significativo hecho de haberse abonado por la Mercantil demandada, la nada despreciable cantidad de 1.274.845, 39 euros, que fue objeto de allanamiento por su parte. Ciertamente, los demandados han aportado numerosa prueba documental que ha logrado acreditar la solvencia de la Sociedad y con ello destruir la presunción establecida por la jurisprudencia cuando concurre la situación fáctica de falta de depósito de las cuentas anuales, y si se ha probado la solvencia de la Sociedad, obviamente, no existe obligación alguna de los Administradores demandados de promover su liquidación o instar el concurso conforme a los artículos 363 a 367 de la L.S.C, por lo que, ciertamente, la acción amparada en dichos preceptos resulta inestimable, como con acierto resuelve el Juzgador de Instancia, que en la Sentencia dictada ha llevado a cabo una correcta aplicación del derecho, así como una correcta valoración probatoria, tanto en lo relativo a esta acción, como en lo relativo a la acción individual de responsabilidad del administrador por daños, acciones que desestima y cuya desestimación debe resultar confirmada en esta alzada.



CUARTO.- Las Sociedades demandantes apelan también frente al pronunciamiento relativo a las costas, alegando que la condena que les impone la Sentencia es contraria al artículo 394 de la L.E.C , amén de injusta porque ante la actuación de la Sociedad, a la que no es ajena su Órgano de Administración, cabe apreciar mala fe, o cuando menos dudas, tanto en su vertiente jurídica, como en la fáctica, dudas que autorizan no hacer especial imposición de costas, no obstante resultar desestimadas las acciones deducidas frente a los Administradores sociales, debiendo tenerse en cuenta además que todos los Administradores han sido defendidos por el mismo despacho de Letrados y representados por el mismo Procurador, por lo que en realidad solo se trata de una misma representación y defensa técnica. Así las cosas, a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C , se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los Tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra él los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o con mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas (S.S.T.C. 2.ª 88/1991, de 22 de abril, y T.S. 1.ª S. de 15 de octubre de 1.992), encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( S.T.C. 146/1991, de 1 de julio ); existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso, de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva ( T.C.SS. 13/1.986, de 29 de octubre , y 147/1.989, de 21 de septiembre ), siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en un deseo el legislador de poner en más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez en que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del Juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal a quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte (T.S 1ª S.S. de 22 de junio de 1.993 y 21 de marzo 2000); criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena, en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas seria de 'hecho' o de 'derecho', concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en fórmula latina 'victus victoris '(T.S. 1ª S.S de 29 de octubre 1.992, 15 marzo 1.997 y 28 febrero 2002). En el caso de estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( T.S. 1.ª S. de 30 de enero de 2008 ), lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura; pero es el caso, a nuestro entender, que en el supuesto litigioso controvertido, en la Instancia, el juzgador a quo ha desestimado todas las pretensiones de la Mercantiles demandantes deducidas frente a los Administradores demandados, sin que en el caso, presente dudas, ni fácticas, ni jurídicas, más cuando la pretensión revocatoria que al efecto se articula parece sustentarse más bien sobre la base de las dudas fácticas que, al entender de la parte apelante, podrían haberse derivado de la falta de presentación de las cuentas anuales de Transcemasa desde el año 2007, si bien las demandantes en el momento de presentación de la demanda eran conscientes de que la Sociedad que administraban los demandados frente a los que se dedujeron las acciones de responsabilidad por daños y responsabilidad solidaria por deudas sociales, no había desaparecido del tráfico Mercantil y seguía operando en el mismo, buena prueba de lo cual es que en la demanda, página 31, exponían que era evidente que la Sociedad demandada no había desaparecido del tráfico y, por tanto, para conocer su patrimonio, no obstante la falta de presentación de cuentas anuales, bien podían haber acudido a los Registros Públicos oportunos, de los que hubieran podido obtenido la correspondiente información y con ello valorar y ponderar al ejercicio de acciones frente a los Administradores de Transcemasa; razones por las cuales, procede confirmar el pronunciamiento, puesto que lo contrario supondría un gravamen para los demandados que han resultado absueltos, que en derecho y en justicia, no deben soportar, al haberse visto obligados a defenderse frente a unas acciones que finamente ha sido desestimadas en su integridad, resultando irrelevante a los efectos que nos ocupan las alegaciones relativas a las defensas técnicas y representación procesal de los demandados absueltos por cuanto que no tienen previsión alguna en la L.E.C y, además consta que cada uno de los tres demandados que han resultado absueltos, han sido defendidos por diferentes Letrados en cada una de las fases del procedimiento, en cuya tramitación, ni tan siquiera consta que el Letrado de alguno de los codemandados, haya sustituido al Letrado de otro de los demandados y ello por mucho que los Letrados puedan formar parte de un mismo despacho profesional .



QUINTO.- Desestimados los recursos de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas, respectivamente, a las partes apelantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Santor 21 S.L, Glencore España S.A, Louis Dreyfuss Commodities España S.A, Cargill S.L.U, Interpec Ibérica S.A y Octaviano Palomo S.A, así como el formulado por la representación procesal de Transportes y Cereales Málaga S.A (TRANSCEMASA), ambos frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 454/12 , a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución e imponemos, a las partes apelantes, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a sus respectivos recursos de apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/