Sentencia CIVIL Nº 715/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 353/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000353/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 715/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a 11 de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000353/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000520/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a Eva , BANCO DE
SANTANDER S.A. y Lázaro , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE
MENA, SILVIA LOPEZ MONZO, y de otra, como apelantes a representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña , en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eva , BANCO DE SANTANDER S.A. y Lázaro .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORRENT en fecha 8-11-2017, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eva y D. Lázaro , representada por el Procuradora Sr. Fraile Mena y defendida por el Letrado Sr. Ortiz Serrano, contra BANCO SANTANDER S.A. , representado por el Procurador Sra. López Monzó y defendido por el Letrado Sr. Ortega Pérez, debo: a) DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera QUINTA.- Gasto a cargo de la parte prestataria de la escritura de fecha 11 de octubre de 2013, ante el Notario D. Vicente Sorribes Gisbert, n.º protocolo 1.279. La nulidad se extiende a la totalidad de la cláusula salvo el pacto de pago de gastos relativos a la conservación de la finca, pago del seguro, así como el pago de los gastos de tasación, condenando a la demandada a su eliminación y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

b) CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores la suma deMIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON OCHENTA Y UNCÉNTIMOS DE EURO (1.322'81€) Dicha cantidad, al haberse declarado la nulidad de la cláusula, devengará el interés legal a favor del actor desde la fecha en que se hubiera efectuado el pago. Todo ello, sin expresa condena en costas a la demandada. Expídase testimonio de esta resolución que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Eva , BANCO DE SANTANDER S.A. y Lázaro , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Eva y don Lázaro , así como por la de BANCO DE SANTANDER S.A. se formulan sendos recursos de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Torrent por la que se estima parcialmente la demanda formulada por ellos contra BANKIA S.A. declarando la nulidad por abusiva de clausula quinta (quinta de gastos asignados al prestatario por formalización del préstamo hipotecario) suscrita en 1 de octubre de 2013 y señalando las consecuencias económicas, condena a la entidad a devolver 1.322,81 euros, intereses legales desde abono, sin condena en costas.

Se alzan contra la sentencia los demandantes e impugnan el rechazo de su pretensión de nulidad de imputación de gastos de tasación, que deben ser satisfechos en su totalidad por la entidad demandada. Niegan en fin la posibilidad de integración de la estipulación declarada nula e interesa que se haga condena en costas a la entidad. Se opone a la ausencia de condena en costas a la entidad en la instancia.

BANCO DE SANTANDER S.A. apela igualmente alegando la indebida aplicación de la doctrina dad por TS en Sentencia de 23 de diciembre de 2015. Se opone a la devolución de cantidad alguna. Impugna la imposición de intereses.

Ambas partes se oponen a los recursos de contrario.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de 11 de octubre de 2013, en concreto en relación con: gastos de registro, notaría y gestoría. Excluye tasación e IAJD.

Habida cuenta de los concurrentes recurso, deberemos de hacer examen completo de los distintos concepto integrantes de la condena económica.

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones, entre otras, en las de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).

1.- Gastos de tasación del inmueble. Decisión de la sala en sentencia de 14 de diciembre de 2017.

'La Sala en primer lugar advierte que el pacto no hace distinción sobre quien encarga la tasación e impone en todo caso su coste al consumidor. Dado que la acción ejercitada es la individual, el argumento primero del recurrente centrado en apartarlo por completo de la causa de la hipoteca para ubicarlo en una relación negocial de arrendamiento de servicios, se desvirtúa, al caso, con el dato de que el pacto de asunción del coste de la tasación del bien hipotecado, no se fija fuera de la escritura de préstamo hipotecario, en esa relación de encargo de la tasación, sino en la propia escritura pública y como gasto que por tal pacto se impone al prestatario.

Igualmente el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general ( artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal .'.

La estipulación es nula y el efecto económico ha de ser la asunción por mitad de sus costes por ambos interesados, prestamista y prestatario, lo que supone, 139,15 euros (doc. 7).

Se estima así parcialmente la impugnación en este extremo.

2.- Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017, asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017.

Lo anterior nos lleva a estimar parcialmente el recurso de la entidad en este extremo: 214,77 euros (de acuerdo con documento 6).

3.- Aranceles Notariales y Registrales. Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.' Sentencia de 21 de noviembre de 2017.

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con la factura del Notario interviniente (doc. 3) de la que se evidencia el importe total abonado por el demandante de 716,99 euros.

Realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, SEUO a la entidad le corresponderá el pago de Copias autorizadas y timbre matriz (78,13, 78,13 euros y 6,16 euros) y 240,32 euros (la mitad del resto de conceptos, excluido el coste de las copias simples 73,92 euros). TOTAL : 402,74 euros.

En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad y así se ha declarado por la sentencia, 176, 27 euros.



CUARTO.- Sobre los intereses.

Al importe objeto de condena se aplicarán los intereses legales desde la fecha de su abono, estimándose así la apelación, tal y como hemos declarado en sentencia, entre otras, de 31 de enero de 2018 R. 1485/17.

Señalábamos en tal resolución: 'La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende, se confirma el momento del devengo del interés legal.' Claro está que, desde la fecha del dictado de la sentencia en primera instancia, se devengará el interés previsto en art. 576 LEC.

Se desestima en este extremo el recurso de la entidad.



QUINTO.-Sobre las costas en primera instancia.

No son admisibles los argumentos dados por la apelante en orden al carácter accesorio de la restitución económica respecto de la petición de nulidad estimada.

No se trata de la reducción de una pretensión económica como en el caso de los gastos de notaría, gestoría o tasación, en los que se reconoce el derecho a ser resarcido (aunque sea parcialmente).

Al rechazarse el resarcimiento de pago indebidamente hecho (según el demandante) del IAJD, se está excluyendo el reconocimiento de un concepto resarcible, lo que constituye una auténtica estimación parcial cuantitativa y cualitativamente (no hay que olvidar que supone la partida económicamente más importante de las reclamadas).

De acuerdo con ello, procede la confirmación de la sentencia de instancia también en este extremo.



SEXTO.-De este modo la estimación parcial de ambas apelaciones determina que deba fijarse el objeto de condena en 932,93 euros.

Consecuentemente con la estimación parcial de ambos recursos no procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC, y sí la restitución del depósito constituido.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE sendos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Eva y don Lázaro , así como por la de BANCO DE SANTANDER S.A.; ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Torrent de 8 de septiembre de 2017 y: Reducimos el importe objeto de condena a la entidad a 932,93 euros.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.