Sentencia Civil Nº 716/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 568/2012 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 544/10
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 568/12
SENTENCIA N.º 716/13
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA A. ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a cuatro de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO N.º 544/10 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE
MÁLAGA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, seguidos a instancia de D.ª Sonia , representada en
el recurso por la Procuradora D.ª Amalia Chacón Aguilar y defendida por la Letrada D.ª M.ª Ángeles Díaz
Rueda, contra D.ª Elvira , representada en el recurso por la Procuradora D. Belén Ojeda Maubert y defendida
por el Letrado D. Luís Barrionuevo Rubio; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga dictó Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 , en el Juicio Ordinario N.º 544/10, del que este rollo dimana, cuya Parte dispositiva dice así: ' Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Chacón Aguilar, actuando en nombre y representación de Dª. Sonia contra Dª. Elvira , debo condenar y condeno a ésta a reparar los daños causados mediante la 'Impermeabilización del paramento del muro de cerramiento existente entre las dos fincas por la cara que da a la vivienda de la demandada (casa NUM000 ), desde la base de dicho muro, lo que implica el levantamiento de la solería perimetral de la piscina, así como para evitar el empuje de tierras que ejerce la vivienda de la demandada en concreto la construcción de la piscina sin guardar la distancia entre linderos privados exigida de 3 m2 sobre la de la Sra. Sonia , al encontrarse la vivienda de la Sra. Elvira en una cota de terreno superior a la de la Sra. Sonia y por la cara igualmente que da a la propiedad de la demandada, la construcción de un muro de contención, por delante del muro de cerramiento de parcela ya existente que refuerce dicho muro'. Deberán efectuarse asimismo las obras necesarias para reparar los daños causados en la vivienda de la actora, concretamente en el muro y jardineras del inmueble sito en C/ DIRECCION000 n.º NUM001 , conforme a las especificaciones contempladas en el informe pericial que se acompaña como Documento n.º 4 de la demanda y todo ello con expresa condena en costas para la demandada .'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- El Fallo de la Sentencia dictada en 14 de diciembre de 2011 estima la demanda formulada por Doña Sonia , frente a D.ª Elvira , y, previa desestimación de la excepción de prescripción opuesta por la demandada , condena a la misma a reparar los daños causados a la actora mediante la impermeabilización del paramento del muro de cerramiento existente entre las dos fincas por la cara que da a la vivienda de la demandad ( casa NUM000 ) , desde la base de dicho muro , lo que implica el levantamiento de la solería perimetral de la piscina , así como para evitar el empuje de tierras que ejerce la vivienda de la demandada en concreto la construcción de la piscina sin guardar la distancia entre linderos privados exigidos de tres metros cuadrados sobre la de la señora Sonia , al encontrarse la vivienda de la Señora Elvira en una cota de terreno superior a la de la Señora Sonia y por la cara que da igualmente a la propiedad de la demandada , la construcción de un muro de contención , por delante del muro de cerramiento de la parcela ya existente que refuerce dicho muro , debiendo , así mismo , efectuarse las obras necesarias para repararlos daños causados en la vivienda de la actora , concretamente en el muro y jardineras del inmueble sito en c/ DIRECCION001 n.º NUM001 , conforme a las especificaciones contempladas en el informe pericial que se acompaña como documento n.º 4 de la demanda y todo ello con expresa condena en costas para la demandada . Frente a este Fallo se ha alzado en apelación la parte demandada , a través de su representación procesal .



SEGUNDO .- La primera cuestión que ha de ser objeto de examen por parte de este Tribunal de Apelación, es la relativa a la prescripción de la acción, excepción en la que insiste la parte apelante tras haberle sido rechazada por el Juzgador a quo, pues de resultar estimada, se hará innecesario el examen del resto de los motivos de apelación articulados. La correcta resolución de la excepción pasa por la necesidad de determinar previamente , vista la confusión en que al respecto se incurre en la demanda, cual es la acción que en la misma se ejercita, y ésta, integrando el suplico con los hechos que se alegan en la demanda y la fundamentación jurídica que se cita, es, claramente la indemnizatoria por culpa extracontractual a que se refiere el artículo 1.902 del Código Civil , que contempla la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia del agente a quien se imputa el mismo, pues, aunque en la fundamentación jurídica de la demanda, la actora, amén del artículo 1.902 y siguiente del Código Civil , alega como preceptos que fundamentan su pretensión los artículos 1.098.2 , 1.161 y 1.166 del Código Civil , es obvio que tales preceptos, no resultan aplicables al supuesto de autos, ya que si los hechos que fundamentan la demanda, son la realización de unas obras en la finca de su propiedad por parte de la demandada que han causado daños en la propiedad de la actora, no existe vínculo obligacional alguno entre ambas partes que confiera derecho a la actora, y, por lo tanto, refiriéndose los preceptos en cuestión, a obligaciones derivadas de contratos, no encuentran su ámbito de aplicación en la litis que nos ocupa que se refiere a obligaciones nacidas de actos u omisiones en los que haya intervenido culpa o negligencia, es decir, a responsabilidad extracontractual o culpa Aquiliana de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil . Pues bien, para este tipo de acciones, el artículo 1968.2 del Código Civil , establece un plazo prescriptivo de un año , y este precepto debe relacionarse con el artículo 1.969, que dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieron ejercitarse, así como con el artículo 1.973 del mismo texto legal , que contempla la posible interrupción del plazo de prescripción de las acciones, bien por su ejercicio ante los tribunales, bien por reclamación judicial, bien por reconocimiento de la deuda por el deudor. Llegados a este punto no es ocioso recordar que el instituto de la prescripción extintiva viene siendo contemplado por la jurisprudencia como una limitación al ejercicio tardío de los derechos (S.S.T.S.

17 de diciembre de 1979 y 16 de marzo de 1981) y ello, en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, tratándose de un instituto, que por no estar asentado en bases de intrínseca justicia, requiere de una interpretación cautelosa y restrictiva . La prescripción ha de empezar a correr desde que la acción puede ejercitarse, y el ejercicio de la acción es posible desde que tiene el agraviado noticia de los daños, siempre que se mantenga la relación causal entre el hecho generador de los mismos y la consecuencia dañosa. En determinados supuestos el dies a quo para el inicio del cómputo prescriptivo no se corresponde con la fecha del siniestro, tal y como acontece si se han producido daños continuados o lesiones pendientes de sanar; y en este sentido la STS Sala 1ª, de 21 de marzo 2005 ha precisado que 'La jurisprudencia ha matizado dicha regla del artículo 1.968.2º en el caso de que los daños hayan sido causados por comportamientos continuados o permanentes ( sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 6 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1986 y 24 de junio de 1993 ), exigiendo, en tales supuestos y para el inicio del plazo, una verificación total de los daños producidos (con el alta médica si se trata de lesiones), al entender que sólo en ese momento el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar. Este necesario conocimiento, como ha dicho la STS Sala 1ª, de 14 de octubre de 1991 , ha de relacionarse con la posibilidad efectiva de ejercitar la acción, de tal manera que la noticia directa de los hechos de que deriva la responsabilidad ha de conjugarse con el poder de hacer posible su viabilidad, y ello es coherente con la llamada teoría de la realización, según la cual el nacimiento de la acción se produce cuando pueda ser realizado el derecho que con ella se actúa ( Sentencia de 26 de noviembre de 1943 , 22 de diciembre de 1945 , 29 de enero de 1982 , etc.). Ha de esperarse el resultado definitivo, como señalan las Sentencias de 15 de marzo de 1993 , 11 de febrero de 2003 , 4 de julio de 1998 y 7 de abril de 1997 , entre otras, cuando se trata de daños de producción sucesiva . En todo caso , como señalan las Sentencias de 22 de marzo de 1.985 y de 30 de noviembre de 1.996 , se trata de una cuestión de hecho y se han de aplicar las reglas de la sana crítica ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 3 de septiembre de 1996 y 12 de mayo de 1997 , entre otras). Así las cosas, según el informe pericial que se acompaña con la demanda, no desvirtuado por prueba en contrario y ratificado en el acto del juicio oral por el perito actuante, la causa de los daños en la propiedad de la actora es el hundimiento, por asentamiento, de la solería perimetral y caja de obra de la piscina construida en la parcela de la vivienda colindante número NUM000 , debido a la falta o rotura de impermeabilización con el muro medianero, al encontrarse la parcela de la vivienda colindante en un nivel superior de unos 50 centímetros por encima de la de la actora por la orografía del terreno, al estar la calle en pendiente, obras que si bien se llevaron a cabo en el año 2004 , han ido causando los daños que presenta la propiedad de la actora, de forma continuada en el tiempo y por la misma causa, de donde resulta que, conforme a los preceptos citados y doctrina antes expuesta, reiterada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de julio de 2001 , la prescripción de la acción para reclamar la reparación o indemnización de esos daños no ha comenzado a correr en la medida que siguen produciendo, en tanto no se haga desaparecer la causa que los origina. Pero es que además, basada la prescripción en una presunción de abandono del derecho, no podemos considerar que haya sido esa la conducta de la actora, que ya en 20 de octubre de 2005, (documento 1 de la contestación) y a través de su aseguradora, procedió a reclamar a la hoy apelante para que reparase tanto la avería causante de los daños, como los que en aquel entonces ya se habían producido, requerimiento al que no atendió la requerida y dio lugar a que , tras la tramitación de un expediente administrativo, y posterior procedimiento contencioso-administrativo, y como los daños se seguían produciendo, nuevamente, por medio de burofax de 13 de enero de 2009, la actora reiteró el requerimiento a la demandada, que lo recibió , el mismo día de su imposición, y al que también hizo caso miso (documento n.º 5), promoviéndose, en 20 de marzo de 2009, acto de conciliación, con la misma finalidad y al cual, no se avino la demandada (folios 54, 55, 56 y 57 de los autos), previo encargo del dictamen pericial sobre la causa y origen de los daños, que se acompaña con la demanda rectora de esta litis, fechado en 24 de febrero de 2010, viéndose obligada la Sra. Sonia a presentar en 1 de marzo de 2010, y, por tanto antes del transcurso de un año, desde que se presenta el acto de conciliación previo, la demanda origen de la litis que nos ocupa , todo lo cual evidencia que no ha habido intención alguna por parte de la actora de abandonar o hacer dejación de su derecho en relación con unos daños que se le estaban causando de forma continuada en el tiempo y que continuarán de no repararse la causa que los origina, lo cual no lleva a desestimar la excepción opuesta por la demandada, más cuando la prescripción, en cualquier caso ha sido interrumpida tanto por reclamación judicial, como por reclamaciones extrajudiciales en varias ocasiones.



TERCERO .- Como segundo motivo de apelación aduce la parte recurrente error en la valoración de la prueba, fundamentalmente de la pericial aportada por la actora, desde cuya óptica puede ya adelantarse el fracaso del recurso de apelación, pues, como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de apelación., si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia , permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente a la sentencia -T.C. S. De 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la controvertida en autos prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T.S. 1ª SS. de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1993 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1arzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias- T.S. 1ª S de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T-S- 1ª SS de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 200 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 . Doctrina la expuesta que aplicada al caso de autos, permite, insistimos, resolver el recurso en contra de los intereses de la parte apelante, por cuanto que no concurre en la exégeis valorativa llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, conclusión ilógica o irracional, en la medida que de los documentos de los acompañados con la demanda, resulta plenamente acreditada , en unión de las manifestaciones del perito en el acto del juicio oral, la causa determinante de los daños en la propiedad de la actora, y la entidad de los mismos, no habiendo aportado la parte hoy apelante, prueba alguna que contradiga la de la parte actora, ni en cuanto a la causa de los daños, ni en lo que a la entidad de los mismos , ni soluciones de reparación se refiere. En conclusión, acreditado en los autos, la existencia de unos daños en la propiedad de la actora, la causa de los mismos, que no es otra que la señalada en los documentos o pericias que se acompañan con la demanda, daños que se vienen produciendo y agravando de manera ininterrumpida en el tiempo y que los daños son debidos a la vivienda colindante a la de la actora, concurren todos y cada uno de los requisitos que la jurisprudencia exige en orden a la viabilidad de la acción por responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil , lo que, en definitiva, se traduce en la necesidad de desestimar el recurso de apelación, y, consecuentemente , en la de confirmar la Sentencia recurrida.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Elvira frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario N.º 544/10, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos , a la parte apelante , el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/