Sentencia CIVIL Nº 716/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 34/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 34/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 326/2015
Parte recurrente/Solicitante: Nicolasa
Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota
Abogado/a:
Parte recurrida: Norberto , Onesimo
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a:
Cuestiones: acción social de responsabilidad.
SENTENCIA núm. 716/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Nicolasa .
Letrado/a: Sr. Javier.
Procurador: Sr. Acín.
Parte apelada: Norberto y Onesimo .
Letrado/a: Sr. Leiva.
Procurador: Sra. De Miquel.

Objeto del proceso: acción social de responsabilidad
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 15 de junio de 2017
Parte demandante: Nicolasa .
Parte demandada: Norberto y Onesimo .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Acín Biota, actuando en nombre y representación de Doña Nicolasa , con expresa imposición de costas a la parte actora '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Nicolasa . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 11 de octubre pasado.

Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Nicolasa interpuso demanda contra Norberto y Onesimo , en su calidad de administradores de la sociedad Rocmas, S.A., ejercitando frente a ellos una acción social de responsabilidad, en solicitud de que fueran condenados a restituir, de forma solidaria, a la expresada sociedad la suma de 1.903.918,29 euros, así como la diferencia entre el importe mensual de las rentas que se vayan cobrando hasta la finalización del contrato de arrendamiento de c/ DIRECCION000 , NUM000 de Granollers y la renta anual que se debería haber cobrado según el precio de mercado.

Los hechos que justifican la acción ejercitada consisten, en sustancia, en la imputación a los administradores demandados de haber incurrido en conflicto de intereses entre los de la sociedad Rocmas y los otra sociedad relacionada (Cabré Junqueras, S.A.) a la que presuntamente habrían beneficiado en perjuicio de la primera por medio del mantenimiento de un contrato de arrendamiento a precios que no se corresponden con los de mercado. Considera que los administradores societarios demandados no han realizado actuación alguna tendente a adecuar el precio de arrendamiento al precio de mercado, generando un perjuicio a la sociedad Rocmas, S.A.

2. Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en síntesis: (i) prescripción de la acción; (ii) falta de legitimación activa; (iii) el incumplimiento de todos los presupuestos de la acción de responsabilidad ejercitada; (iv) imposibilidad de que el Sr. Onesimo pueda haber incurrido en responsabilidad si se considera que aceptó el cargo con posterioridad a la conducta imputada; y (v) actuación contraria a los propios actos y abuso de derecho en la actuación de la demandante.

3. La resolución recurrida, después de haber desestimado la excepción de prescripción, desestimó íntegramente la demanda considerando, en cuanto al Sr. Onesimo , que no ostentaba la condición de administrador en el momento de concertar el arrendamiento; y, en cuanto al Sr. Norberto , que no estaban probados los requisitos que determinan la responsabilidad del administrador, conforme a lo previsto en el art.

236 LSC, al considerar que la renta era adecuada al valor de mercado en abril de 1997.

4. El recurso de la actora se funda en las siguientes alegaciones: a) Incongruencia, al no haber juzgado sobre el incumplimiento del deber de lealtad de los demandados por un posible conflicto de intereses.

b) No ser cierto que haya prestado aquiescencia implícita a la gestión de los administradores.

c) Falta de valoración probatoria de un documento no impugnado por la adversa que acreditaría que el precio del alquiler no era el de mercado.

d) Error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto al conflicto 5. Aunque de forma dispersa en su argumentación, la resolución recurrida hace referencia, como antecedentes de hecho que sirven de contexto a la controversia que enfrenta a las partes, a los siguientes hechos, sobre los cuales no existe contradicción, o cuando menos sustancial: a) La entidad Rocmas, S.A. tiene por objeto social la explotación y arrendamiento de bienes inmuebles, y cualquier actividad de lícito comercio previo acuerdo de la Junta General. Dicha sociedad fue constituida por Norberto y Bartolomé el día 28 de diciembre de 1983. Era administrada hasta el año 2000 por los dos socios fundadores Norberto y Bartolomé .

b) Onesimo y Norberto fueron nombrados administradores societarios de Rocmas S.A. en noviembre del año 2000 (documento número 4 del escrito de contestación de la demanda) y el segundo de ellos cesó como administrador societario el 10 de noviembre de 2014, pasando a ser la administración solidaria de la compañía desempeñada por el señor Onesimo y por la señora Gabriela a partir del 10 de noviembre de 2014 hasta la actualidad.

c) El capital social de Rocmas S.A. está distribuido entre los siguientes socios: - Norberto , titular del 50% del capital social.

- Onesimo , titular del 25 % del capital social.

- Enrique , titular del 12#50% del capital social.

- Nicolasa , titular del 12#50% del capital social.

d) El 6 de junio de 1997 el Ayuntamiento de Granollers y Norberto , actuando éste en nombre y representación de la entidad Servicios Funerarios Encarnat de Cabré Junqueras S.A., suscribieron acuerdo por el que resolvían de mutuo acuerdo la concesión administrativa vigente hasta el momento con Cabré Junqueras S.A., sin derecho a indemnización y se le concedía el derecho de superficie por un tiempo de 50 años sobre unos terrenos de propiedad municipal de 6.006 metros cuadrados. Estableciéndose asimismo las siguientes condiciones: - Construcción de un equipamiento funerario ajustado a las directrices municipales en un término de 24 meses a partir de la formalización de la escritura pública.

- Reversión de dicho equipamiento construido al Ayuntamiento al finalizar el término.

- Fijación de un canon a percibir por el Ayuntamiento por el derecho de superficie de 6.000.000 de las antiguas pesetas, aceptándose la posibilidad de compensar parte del canon anual (3.500.000 de las antiguas pesetas) por el alquiler durante también 50 años del edificio de 2.238 metros cuadrados situado en la DIRECCION000 NUM000 de Granollers. Dicho edificio es propiedad de la entidad Rocmas S.A.

e) La entidad Cabré Junqueras S.A. había sido constituida por Norberto y Bartolomé el 30 de abril de 1970. Su Consejo de Administración está constituido actualmente por: Onesimo , Gabriela , Paloma y Penélope (documento número 3 demanda). Onesimo fue nombrado administrador societario de la entidad Cabré Junqueras S.A. el 30 de noviembre de 2000 (documento número 5 del escrito de contestación a la demanda).

f) El capital social de la entidad Cabré Junqueras S.A. está dividido entre: - Onesimo , que ostenta un 40%.

- Rosario , que ostenta el 1 % del capital social.

- Lázaro , que ostenta el 49% del capital social.

- Trinidad , que ostenta el 1 % del capital social.

g) En escritura pública de 4 de noviembre de 1998 se protocolizó el documento privado de arrendamiento del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Granollers, propiedad de Rocmas S.A., por el que Norberto en representación de Rocmas, S.A. cedía en alquiler al Ayuntamiento de Granollers el edificio de 2.238 metros cuadrados por un tiempo de 50 años desde el 22 de abril de 1997 y por una renta anual de 22.718 euros (doc. 4 demanda).

h) Cabré Junqueras, S.A. y Rocmas, S.A. suscribieron el 1 de noviembre de 1997 un contrato de préstamo. En virtud de dicho contrato, Rocmas, S.A. recibió de Cabré Junqueras S.A. la cantidad de 1.742.935#10 euros (290.000.000 de las antiguas pesetas). Durante los años 2003 a 2008 se fueron realizando sucesivas ampliaciones, interviniendo el Sr. Onesimo en representación de Rocmas S.A. y el Sr. Norberto , en representación de Cabré Junqueras, S.A. (documentos número 5 a 11 del escrito de demanda).

i) Rocmas, S.A. y Cabré Junqueras, S.A. novaron el préstamo el 1 de enero de 2013, para establecer cuotas asumibles por la deudora y actualizar el tipo de interés aplicable (documento número 12 demanda).

j) El contrato de arrendamiento cuestionado por la demanda fue pactado en abril de 1997 entre Rocmas y el Ayuntamiento actuando como administradores los Sres. Norberto y Bartolomé , quienes a su vez ostentaban el 50 % cada uno del capital social.

k) Norberto y Bartolomé aportaron a la entidad Rocmas, S.A. el solar sito en la DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 de Granollers y sufragaron con sus recursos personales la construcción de un edificio en el referido solar, que posteriormente sería objeto de arrendamiento mediante contrato de abril de 1997 al Ayuntamiento de Granollers.

l) Desde la concertación del contrato de arrendamiento en abril de 1997 no se produjo reclamación alguna en relación con las condiciones pactadas respecto al arrendamiento. Así mismo, a partir de la entrada de la actora en el accionariado de Rocmas, S.A. tampoco se produjo reclamación alguna, hasta la Junta General de 28 de Julio de 2011. Es decir, tal como resulta de la propia demanda la actora no presentó reclamación alguna ni solicitó análisis alguno sobre el importe de la renta pactada en el contrato de arrendamiento durante más de diez años desde que adquirió la condición de socia de la entidad Rocmas, S.A.

m) La modificación de los términos contractuales pactados inicialmente no dependían en exclusiva de la voluntad de los administradores sociales codemandados. No estaba entre sus facultades ni posibilidades modificar ni elevar de forma unilateral la renta anual pactada inicialmente en el contrato de arrendamiento de abril de 1997.

n) Rocmas S.A. ha sido configurada como una sociedad patrimonial, de forma que fue constituida para ostentar la titularidad de los inmuebles que la entidad Cabré Junqueras S.A. pudiese necesitar para el desarrollo de su objeto social. Así resulta que: 1) Norberto y Bartolomé aportaron a la entidad Rocmas S.A. un solar sito en la DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 de Granollers, asumiendo posteriormente con sus recursos personales la construcción del edificio en el citado solar. Antes de ser arrendado al Ayuntamiento de Granollers en abril de 1997, fue arrendado a la entidad Cabré Junqueras S.A. mediante contrato de 1 de noviembre de 1986 por una renta de 215.820 pesetas que siguió pagándose hasta junio de 2001. Pese a que en abril de 1997, el citado edificio fue arrendado al Ayuntamiento de Granollers, resultando por tanto beneficiada la entidad Rocmas S.A.

por el pago de dichas rentas, cuando ya el edificio había sido arrendado el Abril de 1997 (documentos número 21 a 43 del escrito de contestación a la demanda).

2) Rocmas S.A. adquirió una vivienda en Granollers en la CALLE000 de Villalonga, alquilándosela a la entidad Cabré Junqueras, S.A. por 1.500.000 pesetas al año (documentos número 44 a 46 del escrito de contestación a la demanda).

3) Don Norberto y Don Bartolomé aportaron a la entidad Rocmas S.A. dos inmuebles sitos en la CALLE001 número NUM002 - NUM003 de Mataró. Siendo alquilados dichos inmuebles a Norberto en fecha de 1 de noviembre de 1986 por una renta de 2.810.832 euros (documentos número 47 a 48 del escrito de contestación a la demanda). Posteriormente, Rocmas S.A. adquirió otras dos fincas en los números 4 y 6 de la CALLE001 y construyó la edificación para un nuevo tanatorio, que también fue alquilado a la entidad Cabré Junqueras S.A. (documentos número 50 a 52 del escrito de demanda).

4) Don Norberto y Bartolomé también aportaron a la entidad Rocmas S.A. en la escritura de aumento de capital social de 13 de noviembre de 1985, un almacén sito en el PASEO000 número NUM004 , que fue ocupado posteriormente por Norberto a partir del arrendamiento correspondiente (documentos número 52 a 54 del escrito de contestación a la demanda).

5) El 28 de abril de 1986, la entidad Rocmas S.A. adquirió una nave industrial sita en la CALLE002 número NUM005 de Mataró a un precio de 8.300.000 pesetas, alquilándola a la entidad Cabré Junqueras S.A. por un precio de 900.000 pesetas al año (documentos número 54 a 56 del escrito de contestación a la demanda).

6) La misma operación se repitió respecto al edifico sito en la CALLE003 de Mataró. Siendo adquirido el solar por Rocmas S.A. mediante escritura otorgado el 8 de octubre de 1997. Para financiar dicha adquisición la entidad Cabré Junqueras, S.A. prestó a Rocmas S.A. la cantidad de 290.000.000 de pesetas mediante contrato suscrito el 1 de noviembre de 1997. Posteriormente la entidad Cabré Junqueras S.A. alquiló el edificio construido en el referido solar, abonando rentas incluso cuando el edificio estaba en construcción durante los años 1999 a 2002 por un importe total de 940.499#16 euros. Así resulta de la documental número 58 a 59 ter del escrito de contestación a la demanda interpuesta. Unido a lo anterior, a partir de la documental número 60 del escrito de contestación a la demanda resulta que la entidad Cabré Junqueras, S.A. pagó un precio de renta superior al de mercado durante los años 2003 a 2014.

La entidad Cabré Junqueras S.A. realizó sucesivas ampliaciones de préstamo para que la Rocmas S.A. pudiese cancelar el préstamo hipotecario que a su vez había suscrito con Caixa Laietana para financiar las obras de construcción del nuevo tanatorio. Dichas ampliaciones del préstamo unido a la cancelación del préstamo hipotecario con Caixa Laietana y los intereses pactados en y otro préstamo, supuso un ahorro superior a 1.500.000 euros para Rocmas, S.A. (documentos número 61 a 200 del escrito de contestación a la demanda).



TERCERO. Sobre la alegación de incongruencia 6. Como primer motivo de recurso, la demandante expone que la resolución recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 218 LEC, al haber incurrido en falta de claridad, precisión y exhaustividad y particularmente en error al juzgar la diligencia de los administradores omitiendo referirse al conflicto de intereses. Estima la recurrente que lo único que había que valorar es si los demandados están o no en situación de conflicto y si, siendo conocedores de que la renta de mercado es superior a la que la sociedad viene percibiendo, mantuvieron dicha situación en perjuicio de la sociedad. Por tanto, ha errado la resolución recurrida al juzgar el caso desde la perspectiva de si los administradores han actuado observando la diligencia de un ordenado comerciante. Alega que la acción ejercitada se ha fundado en que los administradores han infringido el deber de lealtad que tienen para con la sociedad y han antepuesto intereses propios a los intereses de la sociedad.

En suma, que han utilizado de forma oportunista las facultades discrecionales y de control que los demandados tienen en Rocmas. Se afirma que en la demanda se ejercita la acción que permite la Ley 31/2014, que distingue entre los deberes de diligencia y lealtad.

Valoración del tribunal 7. Es cierto que la resolución recurrida pudo haber sido más clara, como también la demanda lo pudo haber sido, y la contestación y probablemente la presente resolución. Y la queja tiene especial sentido si está referida al exceso de hechos a los que se ha hecho referencia, que hemos tomado de la resolución recurrida, la que a su vez ha tomado de los escritos de alegaciones. No obstante, no creemos que esté justificada la alegación de que la resolución recurrida ha incurrido en incongruencia, como intentaremos justificar a continuación.

8. La incongruencia supone apartarse de las acciones ejercitadas en la demanda, lo que tanto puede ocurrir por omisión, esto es, por no dar respuesta a alguna de ellas (incongruencia omisiva) o bien por resolver por razones distintas a las que cualifican la causa de pedir (incongruencia ultra petita o extra petita). En el supuesto que enjuiciamos, no está del todo claro a cuál de ellas se refiere el recurso. Inicialmente puede parecer que a la omisiva; no obstante, no se discute que lo ejercitado es una acción social de responsabilidad y que a ella ha dado respuesta la resolución recurrida.

9. La queja parece estar referida a la incongruencia extra petita, por cuanto se queja la demandante de que la causa que justificaba la acción de responsabilidad era distinta a la que ha tomado en consideración el juzgado mercantil. No podemos estar más en desacuerdo con esa apreciación. Aunque es cierto que en la demanda se hace referencia a la situación de conflicto de intereses en la que se encuentran los administradores por el hecho de ostentar el cargo en dos sociedades distintas, de ahí no se deriva que la parte esté ejercitando la acción social de responsabilidad del art. 227.2 LSC, que es una acción de enriquecimiento injusto. La demanda deja claro que lo ejercitado es una acción de daños desde el momento en el que cita el art.

236 LSC como precepto de referencia y solicita la condena de los administradores al pago de unas cantidades en concepto de daño (el minusvalor ingresado por la sociedad en concepto de rentas). Por tanto, no se está refiriendo al enriquecimiento en el que podrían haber incurrido los administradores, que no se concreta en qué podría consistir.

10. En tal sentido, deducido de la demanda que la acción ejercitada era la acción de daños del art.

236 LSC, es lógico que la resolución recurrida haya puesto el foco en la falta de diligencia del administrador, como también lo ha hecho la propia demanda, que de lo que se queja es de que los administradores no hayan hecho lo necesario para remediar una situación que consideran injusta para la sociedad, que debe soportar un alquiler contratado en 1997 en condiciones económicas que no se corresponden con las de mercado. Por esa razón, entendemos también nosotros, el daño estaría representado por lo que la sociedad podría estar ingresando de forma efectiva y no ingresa.



CUARTO. Sobre la aquiescencia de la actora a la gestión de los administradores 11. En segundo lugar, se queja el recurso de que la resolución recurrida haya considerado que ha existido aceptación por parte de la actora de la gestión de los administradores.

Valoración del tribunal 12. Creemos que la cuestión a que se refiere este motivo carece de relevancia y no merece que nos detengamos sobremanera en ella. Es cierto que, aunque hayan transcurrido más de diez años desde la entrada en el accionariado de la sociedad, no está acreditado que haya reaccionado contra la situación contra la que se dirige la demanda que dio lugar a este pleito. Pero ello no autoriza a afirmar que haya asistido aceptación o retraso desleal en el ejercicio del derecho.



QUINTO. Sobre la falta de valoración probatoria de un documento no impugnado y sobre el error en la valoración de la prueba 13. En tercer lugar se queja la recurrente de que no se haya tomado en consideración lo que resulta del informe pericial que acredita que el valor de la renta que percibe la sociedad es muy inferior al de mercado.

Y, como cuarto motivo del recurso, se queja de error en la valoración de la prueba respecto de la valoración de los informes periciales que hace la resolución recurrida.

Valoración del tribunal 14. No creemos que tampoco en estos puntos tenga razón el recurso porque el hecho a que se refiere el documento (la valoración a precio de mercado de la renta) es irrelevante si se considera que el contrato suscrito por la sociedad en 1997 con el Ayuntamiento de Granollers era por cincuenta años. Lo que significa que la sociedad está vinculada por el mismo y que poco podían hacer los administradores para remediarlo sin causar a su vez daño a la sociedad. Por tanto, esa consideración es suficiente para descartar que pueda existir responsabilidad sin necesidad de entrar en el examen sobre si la renta percibida es justa o no, lo que a su vez no se puede desconectar del cúmulo de contratos firmados muy próximos en el tiempo con el Ayuntamiento de Granollers. Entre esos contratos existía vinculación, como también lo existía entre las distintas sociedades que los suscribieron, todas ellas unidas a la familia de la actora y de los demandados y los cambios que se hayan podido producir más tarde en su accionariado no son un argumento que pueda permitir cuestionar la validez de esos contratos o exigir responsabilidad al órgano de administración no cumplirlos con el argumento de que son lesivos para la sociedad.



SEXTO. Costas 15. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Nicolasa contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 15 de junio de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.