Sentencia CIVIL Nº 718/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 28/2016 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00718/2018

-

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396028/30, Fax: 925-396033

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMF

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 45168 41 1 2016 0000163

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000028 /2016

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000028 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Sergio , Teodosio , T.G.S.S. T.G.S.S. , AGENCIA TRIBUTARIA AEAT , DEPOSITOS DE COMERCIO EXTERIOR, S.A. , CAIXABANK, S.A. , ILLESPLAST, S.L. , FABRICACIONES METALICAS MORENO, S.A. , ANPIFRAN, S.L.

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL VALLE ROJAS CUARTERO, MARIA DEL VALLE ROJAS CUARTERO , , , MARIA NELIDA TARDIO SANCHEZ , JUAN IGNACIO ESCALONILLA GARCIA-PATOS , MARIA NURIA GONZALEZ NAVAMUEL , MARIA NURIA GONZALEZ NAVAMUEL , MARIA NELIDA TARDIO SANCHEZ

Abogado/a Sr/a. , , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA , , , , ,

DEUDOR D/ña. ANSATRAFO S.L.

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL VALLE ROJAS CUARTERO

Abogado/a Sr/a. JUAN JOSE RUIZ SANZ

SENTENCIA Nº.

En Toledo, a treinta y uno de octubre de 2018.

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-

Dictado auto de declaración del concurso de ANSATRAFO, S.L. tramitada la fase común del concurso, por auto fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, presentó propuesta de calificación solicitando que se declarase culpable el concurso de ANSATRAFO, S.L. y se señalaban personas afectadas por la calificación a Sergio y cómplices a Teodosio y que se condenase al afectado y al cómplice a la pérdida de todos los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a devolver los bienes o derechos que hubiesen obtenido del patrimonio concursal, así como la condena al administrador a la inhabilitación durante cuatro años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona física a abonar una indemnización equivalente a la diferencia entre el activo y el pasivo resultante y al cómplice a abonar una indemnización por importe de 140.000 euros.

SEGUNDO.-

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.-

Por parte de la representación procesal de la concursada, del afectado y del cómplice se presentaron en tiempo y forma escritos oponiéndose a la calificación.

CUARTO.-

A la vista de la prueba propuesta por las partes se accedió a la práctica de vista, que se celebró el día previamente señalado con la comparecencia en forma del Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, sin que comparecieran ni el afectado ni el cómplice

En dicha vista se practicaron los medios de prueba previamente admitidos y tras un trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC , se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.-

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2.1º

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado. Por ello, tratándose de un comportamiento distinto será examinado por separado posteriormente.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom .una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presuncióniuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurriráen todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

Por irregularidad contable relevante entendemos una infracción dolosa o culposa de entidad suficiente para alterar de manera sustancial la comprensión de la realidad patrimonial y financiera de una sociedad. En este sentido se pronuncian distintas sentencias, como STS 16/01/2012 , SAP Madrid 28ª 15/09/2014 , entre otras. Tal y como establece la SAP Alicante 24/10/2012 ,en cuanto a qué debe entenderse por irregularidad relevante, ya hemos dicho con anterioridad en este Tribunal - SAP Alicante (Sección 8ª) de 30 de junio de 2011 - lo siguiente. Debe precisarse, en primer lugar, el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos:

a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera;

d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

Entiende la administración concursal que la deudora no cumple con las exigencias contables ni mercantiles oportunas y que la situación recogida en la contabilidad de la empresa no representa la imagen fiel patrimonial de la misma al incluir activos no reales y pasivos que no han sido documentados de modo que se refieran a la prestación y adecuación de servicios y, en consecuencia, a la exigibilidad de los pagos, algunos de los cuales fueron realizados contra la cuenta de socios, en concreto, contra la del administrador social.

Por su parte, ni la sociedad ni el afectado oponen alegación alguna frente a esta imputación de la Administración Concursal, limitándose a manifestar que todas las cantidades de las que dispuso D. Sergio fueron dirigidas a abonar gastos de la sociedad, sin hacer referencia alguna a la imagen que refleja la contabilidad de la empresa.

Rigiendo en esta jurisdicción el principio dispositivo y habida cuenta de la falta de oposición del afectado al hecho de que la contabilidad no reflejase la imagen fiel de la situación patrimonial es suficiente para considerar que existen irregularidades contables de tal gravedad que impiden conocer la situación patrimonial real de la sociedad.

Además, la falta de comparecencia al acto de la vista del Sr. Teodosio para ser interrogado como afectado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC , permite tenerlo por confeso en aquéllos hechos que le sean perjudiciales, en este caso en la incorrecta llevanza de la contabilidad que adolece de irregularidades graves que impiden conocer la situación real de la empresa.

Esta Juzgadora hace uso de la facultad que le otorga el precepto mencionado en el párrafo anterior, por un lado, a la vista de la documental aportada por la AC junto con su informe de calificación, que corrobora la existencia de irregularidades contables graves, lo que supone que no sea la confesión el único medio de prueba que acredita la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.1º de la LC ; y, por otro lado, a la vista de la falta de oposición a la concurrencia de esta presunción en el escrito de oposición del afectado.

Respecto de la prueba documental, tal y como se avanzaba anteriormente, es de vital importancia el documento 13 B adjunto al informe de calificación, en el que la persona que actúa como interlocutora en nombre de la concursada responde al requerimiento de la administración concursal relativo a la falta de saldos de apertura en el ejercicio 2013 que se envía el saldo acumulado, pero que 'no será real porque no tenemos la contabilidad' (correo de 4 de junio de 2016). Del mismo modo, en el correo de 7 de junio de 2016 se vuelve a reconocer que no disponen de la contabilidad y que sólo tienen en el programa el balance y que no hay saldos de apertura de 2015 porque no tienen pasada la contabilidad de 2014.

Por otro lado, el documento 16, en concreto mediante los correos que remite la interlocutora de la sociedad con fechas 6 de febrero de 2017 y 4 de mayo de 2017 se considera acreditado que en la contabilidad se reflejan existencia por duplicado y que no se corresponden con ninguna partida física. Lo que también resulta acreditado mediante el documento nº. 14 (correo de 26 de junio de 2016).

Respecto de las ventas de maquinaria y resolución de contrato de subarriendo, no constan, al no haber sido aportados por el afectado, documentos que acrediten la realización física de tales operaciones más allá de lo reflejado en la contabilidad.

Por último, en relación con los supuestos pagos realizados a proveedores reflejados en la contabilidad, a pesar de la insistencia de la AC reflejada en los correos aportados junto con su informe, no se han aportado documentos que acrediten que responden a una operación real. Los documentos aportados a la AC para justificarlo (doc 8 y 11 del informe de calificación) son meras relaciones realizadas unilateralmente que nada acreditan respecto de la exigibilidad de la deuda. Tampoco lo harían, en caso de haber sido aportados como se anuncia en el escrito de oposición, los justificantes de transferencias bancarias, puesto que sólo acreditarían la realidad del pago y no de la exigibilidad del mismo (o realidad de la operación) que es de lo que se ha puesto en tela de juicio.

Todo lo anterior supone que deba considerarse que la contabilidad no refleja la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad, pues no solo afectan las irregularidades a numerosas cuentas de activo y pasivo de transcendencia tan importante para la comprensión de la situación económica de la empresa como son la de existencias, proveedores o acreedores, sino que la cuantía de las irregularidades es importante, bastando como ejemplo el hecho de que obrasen como saldo inicial de existencias en el ejercicio 2014 por importe de 576.930,44 euros que resultaron ser ficticias en su totalidad. Esta cantidad, unida al resto de las recogidas en la página 17 y siguientes del informe de la AC, que se dan por reproducidas en este momento, supone que deba considerarse que las irregularidades contables cometidas son graves, reuniendo todos los elementos jurisprudencialmente exigidos enumerados más arriba.

La concurrencia de la presunción aquí analizada supone que deba calificarse el concurso como culpable.

CUARTO.-Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2 , 4º LC .

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2 , 4º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º LC , donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2 , 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014 ).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

La AC imputa a la concursada la realización de una transferencia injustificada por importe de 140.000 euros a D. Teodosio , hijo del administrador social, tan solo unos meses antes a la solicitud de declaración de concurso de ANSATRAFO, S.L.

Estos hechos resultan reconocidos tanto en el escrito de oposición del afectado y el cómplice como en el de la concursada. Además, se reconoce en dichos escritos, como también se realizó previamente por correo electrónico por el Sr. Teodosio (documento nº. 11 del informe de calificación), que dicho pago se hizo 'por miedo a tener un embargo por parte del Juzgado u otro organismo'.

Poco más puede añadirse a dicho reconocimiento, que reúne todos los elementos anteriormente enunciados para que concurra la presunción aquí analizada, en concreto, la realización de un pago que carece de toda justificación y con el fin de perjudicar a los acreedores, en este caso aquéllos organismos públicos que pudieran trabar el embargo para hacerse pago de sus créditos, o bien aquéllos acreedores que hubieran instado el auxilio judicial para poder hacerlo. Concurren por tanto el elemento objetivo y el subjetivo del alzamiento de bienes y, en consecuencia, la presunción de culpabilidad aquí analizada, lo que deriva en la calificación del concurso como culpable también por este motivo.

QUINTO.-Hechos subsumidos en la presunción del artículo 165.1.2º LC .

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1. 2º LC , conforme al cualSe presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

· incumplir el deber de colaboración,

· no facilitar información,

· no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC , el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.1.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

La AC imputa al administrador único de la sociedad no haber suministrado información respecto de determinadas operaciones. Sin embargo, no se determina en su informe ni en ningún otro en qué medida tal falta de colaboración ha causado o agravado la situación de insolvencia, si es que lo ha hecho. Es decir, no se justifica la relación de causalidad entre el comportamiento imputado al administrador ni la generación o agravación de la insolvencia.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de calificación en relación a este supuesto, pues aunque se hubiera producido, tal y como alega la AC, falta de colaboración, no se acredita que concurran los otros dos presupuestos necesarios para calificar el concurso como culpable por este motivo.

Pero, a mayor abundamiento, a la vista de los numerosos correos cruzados entre la administración concursal y las interlocutoras de la concursada aportados junto con el escrito de calificación, no puede más que concluirse que la colaboración existió, pues los correos se respondían, tal y como incluso reconoce la AC en su informe, sin embargo, el hecho de que no aportasen la documentación requerida no puede imputarse a la falta de voluntad de colaborar, sino a la inexistencia de los documentos requeridos, tal y como se ha expuesto al analizar la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.1º de la LC .

Todo ello supone que no proceda declarar la culpabilidad del concurso por falta de colaboración con la administración concursal.

SEXTO.-Hechos subsumibles en el art. 165.1.1º

El artículo 165.1º de la LC establece: 'el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Por su parte, el artículo 5. bis.5 de la LC : 'Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.'

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción prevista en el 165.1.1º LC en que se realizó por el administrador la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la LC el 18 de julio de 2014 y, hallándose en situación de insolvencia, no interesó en el plazo previsto en el apartado 5 del mismo precepto la declaración de concurso, lo cual no verificó hasta 14 de diciembre de 2015.

Nada opone el afectado en su escrito sobre estos hechos, que por tanto, no se tienen como controvertidos, y, a la vista de lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC , se tiene por confeso al administrador respecto de la situación de insolvencia de la sociedad durante el segundo semestre del ejercicio 2014 y todo el 2015, pues tal hecho aparece constatado por otras corroboraciones periféricas: En primer lugar, la situación de insolvencia acontecía al realizar al Juzgado la comunicación prevista en el artículo 5.bis de la LC , tal y como se recoge en el decreto de este Juzgado aportado como documento nº. 3 del informe de calificación, en cuyos antecedentes se recoge: 'manifiesta ; y en segundo lugar, tal situación de insolvencia se mantuvo en 2014, pues no podía atender la entidad sus obligaciones de pago al ser mayor su pasivo circulante que su activo circulante, situación que se agravó en el ejercicio 2015, tal y como consta de forma extractada en la página nueve del informe de calificación en relación con el documento nº. 5 de dicho informe.

Por tanto, constando la situación de insolvencia, el administrador debió solicitar la declaración de concurso al Juzgado cuatro meses después a realizar la comunicación del 'preconcurso', sin que lo hiciera hasta más de un año después, lo que acredita el retraso.

También resulta acreditada que dicho retraso agravó la situación de insolvencia de la sociedad, pues, como afirma la AC, el hecho de no interesar la declaración de concurso ante la situación de sobreseimiento generalizado de pagos necesariamente supone que se diera lugar a recargos girados por las Administraciones Públicas y se contrajeran nuevas obligaciones de pago, agravándose la situación de insolvencia. A ello debe sumarse el hecho de que durante este periodo se realizaran ventas de maquinaria, sin que conste que la reducción de dicho inmovilizado redujese proporcionalmente las deudas sociales, pero aunque así hubiera sido, el pago se hubiera producido son respectar lapar condictio creditorumy, por tanto, en perjuicio de los acreedores que no vieron satisfechos sus créditos.

Por tanto, ha de declararse el concurso culpable con fundamento en todo lo anterior.

SÉPTIMO.-Al proceder la calificación del concurso como culpable, por concurrencia de las presunciones legales previstas en el artículo 164.2.1 º, 164.2.4 º y 165.1.1º de la LC , deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC queen caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Pues bien, la condición de afectado por los hechos que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable le corresponde al administrador único de la sociedad, el Sr. Sergio , quien como tal incurrió en irregularidades contables relevantes, realizó la conducta de alzamiento en perjuicio de sus acreedores por importe de 140.000 euros y omitió la obligación de solicitar la declaración de concurso en perjuicio de sus acreedores.

OCTAVO.-Respecto de los cómplices, el artículo 166 de la LC requiere que los cómplices hubieran cooperado con el deudor con dolo o culpa grave, siendo estos dos los elementos que deben concurrir para que concurra la complicidad.

La administración concursal imputa a D. Teodosio una conducta puramente omisiva, cual es permitir el ingreso en su cuenta corriente de los 140.000 euros desviados por su padre sin proceder a su reintegro ante lo injustificado del mismo.

En el escrito de oposición de D. Teodosio únicamente se opone el desconocimiento de la situación de la sociedad y de la actividad de su padre y la no participación en estos hechos.

Ciertamente, no se imputa ninguna conducta activa al cómplice, pero con su conducta omisiva, falta de reintegración del importe que le fue transferido por importe nada menos que de 140.000 euros, facilitó el alzamiento orquestado por su padre, auxiliando la ocultación de bienes propia del alzamiento en perjuicio de los acreedores. El hecho de no reintegrar la cantidad transferida o permitir la permanencia de la misma en la cuenta corriente de titularidad de D. Teodosio a sabiendas de que no debía tener una procedencia lícita, lo que es evidente que éste se representó ante la percepción de una transferencia por importe de 140.000 euros de manera injustificada, o incluso conocía (pues pudo manifestárselo su progenitor) implica la concurrencia de cuando menos, culpa grave, en el primero de los casos, o incluso, dolo, en el segundo de ellos. De este modo, D. Teodosio facilitó, con su conducta que podríamos calificar de 'permisiva', la ocultación de capital maquinada por D. Sergio , auxiliando al mismo en el alzamiento en perjuicio de los acreedores de Ansatrafo, S.L.

Lo cierto es que la falta de comparecencia a juicio del Sr. Teodosio impide conocer su versión de lo que se representó o conocía respecto de la procedencia de los 140.000 euros que le transfirió su padre procedentes del patrimonio social, sin embargo, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC permite alcanzar la conclusión expuesta en el párrafo anterior, teniéndolo por confeso en todo aquello que le perjudica en el presente caso, como es el conocimiento de que se realizó una transferencia a su favor por su padre del patrimonio de la sociedad con ánimo de perjudicar a sus acreedores sin que realizase acto reintegratorio alguno que evitase el fin de ocultación buscado por su progenitor.

No resulta creíble, habida cuenta del importe de la transferencia y de la relación paternofilial existente entre D. Sergio y D. Teodosio , que éste último desconociera la transferencia realizada por su padre a su favor y el fin de la misma, pero aunque así hubiera sido, tampoco procedió a la reintegración de dicha cantidad cuando conoció la transferencia y su procedencia, lo que en algún momento debió conocer aunque fuera por la simple comprobación de sus extractos bancarios, lo que denota esa voluntad de cooperar con el alzamiento.

NOVENO.-Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración,la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Por su parte, el apartado 2º del mismo precepto también prevé como efecto automático de la declaración de persona afectada la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. Teniendo en cuenta los hechos que han dado lugar a la declaración de culpabilidad del concurso, se considera adecuado el plazo de inhabilitación de cuatro años interesado por la AC.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efectorestitutoriocomo esla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efectoreparatorio, es decir,la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

Sobre la base de lo anterior, procede acceder a la condena solicitada respecto de D. Teodosio , quien deberá indemnizar de forma solidaria por importe de 140.000 euros por la obtención indebida de dicho capital procedente de la sociedad.

DÉCIMO.-El artículo 172 bis.1 LC establece quecuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit (...).

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013 :

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa sea insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal, artículo 74 LC .

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC , frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, el último inciso del párrafo. 1 del artículo 172 bis LC , tras la modificación de RDLey 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará(...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LC , o de la cláusula general del artículo 164.1 LC , tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172.3 (172 bis a partir de la ley 38/11 ), conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que 'las sentencias 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 de noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo'. Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo , convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014 ).

La AC solicita que se condene al Sr. Teodosio a cubrir con su patrimonio la diferencia entre el activo y el pasivo resultante. Sin embargo, a falta de mayor acreditación por la AC de la procedencia de este importe, en aplicación de todo lo expuesto anteriormente, resulta necesario realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, el hecho relevante a estos efectos es el retraso en la solicitud de concurso por el administrador de la sociedad y la realización de actos de disposición del patrimonio social injustificadas, pues ni consta, no ha alegado la AC, que las irregularidades contables que han dado lugar a la declaración de culpabilidad del concurso hayan agravado la situación de insolvencia de la sociedad.

El Sr. Teodosio debió solicitar el concurso, como máximo, el 18 de noviembre de 2014, fecha en la que transcurrió el plazo previsto en el artículo 5 bis.5 de la LC (3 meses desde la comunicación al Juzgado más 1 mes para interesar la declaración de concurso) y, sin embargo, no lo solicitó hasta el 14 de diciembre de 2015. Como se ha expuesto anteriormente, el hecho de no interesar la declaración de concurso ante la situación de sobreseimiento generalizado de pagos necesariamente supone que se diera lugar a recargos girados por las Administraciones Públicas y se contrajeran nuevas obligaciones de pago, agravándose la situación de insolvencia. A ello debe sumarse el hecho de que durante este periodo se realizaran ventas de maquinaria, sin que conste que la reducción de dicho inmovilizado redujese proporcionalmente las deudas sociales, pero aunque así hubiera sido, el pago se hubiera producido son respectar lapar condictio creditorumy, por tanto, en perjuicio de los acreedores que no vieron satisfechos sus créditos. Todo ello supone que el administrador social deba responder de las deudas generadas a partir del 19 de noviembre de 2014, éste incluido, debiendo indemnizar por el importe de dichas cantidades, a determinar en ejecución de sentencia. Por último, a las cantidades anteriores debe añadirse la de 140.000 euros correspondientes a la cantidad transferida por el Sr. Teodosio a la cuenta de su hijo.

DECIMOTERCERO. -

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, por lo que siendo parcial la estimación de la demanda frente al Sr. Sergio , no se hace especial pronunciamiento en costas.

Sin embargo, respecto del Sr. Teodosio , siendo íntegra frente a él la estimación de la demanda, se le imponen las costas de la presente instancia.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMO parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, y debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de ANSATRAFO, S.L.

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a D. Sergio , con condena del mismo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o como acreedor de la masa.

3. Condeno a D. Sergio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona durante un período de CUATRO años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Condeno a D. Sergio al pago a favor de la masa del concurso de 140.000 EUROS más una suma equivalente al pasivo concursal de ANSATRAFO, S.L. que se demuestre generado desde el 19 de noviembre de 204 hasta la declaración de concurso, a determinar en ejecución de sentencia.

5. Declaro cómplice a D. Teodosio , condenándolo, solidariamente con el afectado, a pagar a la masa del concurso la cantidad de 140.000 euros. Asimismo, se le condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o como acreedor de la masa.

6. Se condena al pago de las costas procesales a D. Teodosio , sin especial pronunciamiento respecto de las costas generadas a D. Sergio .

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo.