Sentencia Civil Nº 719/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 467/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/000303

A.p.ordinario L2 467/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 54/10

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Recurrente: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE DERIO - EDIFICIO000 y GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN y AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Recurrido: Gabino

Procurador/a: ICIAR LOUBET LUZARRAGA

SENTENCIA Nº 719/11

ILMOS. SRES. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a diecinueve de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 54/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante-demandada SEGUROS GENERALI (antes Seguros La Estrella) y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE DERIO , representados por la procuradora Sra. Amalia Rosa Sáenz Martín y defendidos por el letrado Sr. Alberto Sainz de Aja Muro, y, como apelada-demandante que se opone al recurso de apelación D. Gabino , representado por la procuradora Sra. Iciar Loubet Luzarraga y defendido por el letrado Sr. Jon Garaitagoitia Inunciaga; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de febrero de 2011 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 8 de febrero de 2011 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Loubet, en nombre y representación de D. Gabino -quien actúa como legal representante de su hija menor de edad Dª Aurelia -, condeno a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " de la DIRECCION000 , NUM000 de Derio, y a Seguros La Estrella, S.A. a que solidariamente paguen la indemnización de seis mil cuatrocientos doce euros con noventa céntimos (6.412,90 euros) y las costas causadas.

Seguros La Estrella, S.A. habrá de satisfacer los intereses al tipo legal incrementado en un cincuenta por ciento desde la fecha del siniestro hasta su completo pago, sin que el tipo aplicable pueda ser inferior al 20% si transcurren dos años desde el inicio del devengo, para el periodo posterior a esos dos años.

La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " de la DIRECCION000 , NUM000 de Derio, habrá de abonar, en su caso, los intereses al tipo legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las demandadas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 467/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- El actor D. Gabino , como padre de la menor Aurelia nacida el 5 de mayo de 2.001, formuló demanda en resarcimiento del daño corporal sufrido por ésta cuando, sobre las 13,30 horas el 28 de agosto de 2.008, cayó al suelo en el interior del portal de EDIFICIO000 de Derio, impactando su cara contra la primera grada de las escaleras, debido al mal estado de conservación y mantenimiento del felpudo situado en la entrada del citado edificio, acompañando informe pericial del Arquitecto Técnico D. Primitivo , sobre la comprobación en la parte central del pavimento del portal del edificio de un rebaje en el mismo de 1,66 metros de largo y 1,01 de ancho y con una profundidad de 2 cm, habiéndose colocado encima un felpudo que sobrepasa las dimensiones del rebaje el pavimento y tiene un mínimo espesor, reclamando la cantidad de 6.412,90 euros, por los 5 días impeditivos que tardó en curar su herida y las secuelas estéticas que presenta de cicatriz oblicua en la raíz nasal, hiperémica con separación de bordes de 2 x 09,3 cm, según informe pericial de D. Agapito .

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, al considerar la Magistrada a quo que ha resultado acreditado que en el portal del inmueble existe un rebaje, para la colocación de un felpudo, de 2 cm. de profundidad y de 1,66 por 1,01 metros de área, siendo que la alfombra colocada tiene como dimensiones de 1,79 por 1,13 metros, y 0,3 cm de profundidad, solapándose sobre sus bordes con pequeña pendiente por su escasa profundidad, y siendo que las dimensiones mayores implica que no queda necesariamente fijo en el espacio asignado, así como que la menor sufrió un impacto en el portal, compatible con el borde de un escalón, añadiendo que "es razonablemente coherente el supuesto de que tropiece con el borde del rebaje ... la presunción de la demandada de que la menor se hallara realizando una actividad que incrementara el riesgo - jugar corriendo por el portal-, o que el legal representante no realizara labor exigible de vigilancia, con las consecuencias en ambos casos de excluir o siquiera minorar la responsabidad, no se apoya en prueba, informe o testimonio alguno ..."

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Derio y su aseguradora Seguros Generali alegando infracción de la jurisprudencia en los asuntos de caídas y de la interpretación del art. 1.902 del Código Civil , puesto que la Magistrada de instancia deduce cuál ha podido ser a su juicio la causa de la caída, hablando de un supuesto razonablemente coherente y construyendo una causa del accidente que no ha sido alegada, pecando de incongruencia porque se ha reclamado por tener un felpudo en mal estado y se les ha condenado porque el felpudo está encastrado en un rebaje, cambiando el título de imputación de la demanda, al peticionarse por el mal estado y no por diseño defectuoso ni por la existencia de un rebaje.

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser estimado, efectuando una revisión del material probatorio y tras la audición de la grabación del juicio, -figurando como único testigo presencial Dña. María Rosario , además de los Peritos Sr. Primitivo propuesto por la parte actora y Sr. Enrique propuesto por la parte demandada , amén del Perito Especialista en Daño Corporal referentes a las lesiones de la niña-, puesto que la responsabilidad civil exigida y establecida en el art. 1.902 del Código Civil no puede surgir de la mera producción del resultado dañoso sin la previa determinación -que correspondía al actor representante de la menor perjudicada- del origen, la mecánica y la causa del siniestro.

Como se recoge en la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de noviembre de 2.003 "Para que pueda darse lugar a la responsabilidad por culpa ex artículos 1902 y ss del Código Civil , como declara con reiteración la doctrina del Tribunal Supremo, el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (SS de 27 de octubre de 1990 y 13 de febrero de 1993 ); y la carga probatoria sobre tales extremos compete a quien reclama puesto que si la determinación de la responsabilidad aquiliana, que responde al principio general "alterum non laedere", requiere la concurrencia de tres requisitos: la realidad del daño causado por acción u omisión, la relación de causalidad entre éste y el hecho que lo produjo, y la imputabilidad a un sujeto por haber incurrido en culpa o negligencia, es solo con respecto a este último requisito con el que doctrinalmente se viene acentuando el rigor con el que debe aplicarse el artículo 1104 del Código Civil exigiéndose el agotamiento de la diligencia o aplicándose la doctrina de la responsabilidad por riesgo, que deriva de la existencia de riesgos, de situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea y que opera invirtiendo la carga de la prueba a quien produce el riesgo, pero sólo en lo relativo a la observancia de la diligencia exigible en orden a evitar las eventuales consecuencias dañosas, no exonerando en manera alguna a quien reclama de acreditar cumplidamente, por aplicación del principio general contenido en el artículo 1214 del Código Civil , hoy artículo 217 de la L.E.Civil , la concurrencia de los restantes elementos esenciales de la responsabilidad extracontractual, puesto que la objetivación de la culpa lo es partiendo de una verdadera relación de causalidad entre la acción u omisión que se alega e incluso se presume culposa y el daño o resultado producido"

Y lo cierto es que en el presente caso se carece de esta prueba.

La declaración testifical de Dña. María Rosario nada aporta sobre el modo en que se produjo el siniestro porque la testigo no presenció la caída, solo declara que cuando oyó gritar a la niña la vio caída en la escalera y que previamente había "niños jugando en el portal".

También tenemos los informes periciales del Arquitecto Técnico D. Primitivo que efectúa una inspección ocular del lugar en base a las manifestaciones del padre de la menor, que le refirió una caída accidental de su hija Aurelia ; y del Ingeniero Técnico Industrial D. Enrique , que recoge como la niña Aurelia junto con su primo se quedaron con su padre jugando en el hall del edificio, produciéndose la caída accidental de la niña en el hall de entrada, impactando su cara contra la primera grada de las escaleras del edificio.

Sosteniendo que la descripción escueta de la demanda sobre la causa de la caída "el mal estado del felpudo" comprende tanto las deficiencias físicas del mismo como el mal estado de la superficie en la que se encuentra dicho felpudo, o su colocación o diseño, sin que acontezca un cambio del objeto del proceso, proscrito en el art. 412 de la LECn , lo cierto es que ambos dictámenes periciales son dicrepantes en cuanto a las condiciones de idoneidad y seguridad del felpudo y de su colocación sobre el rebaje del suelo del hall del edificio; divergencias en cuanto a la identificación de criterio atributivo de responsabiliad en el titular del edificio comunitario, -por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución exigibles-, que van en contra de la parte actora a quien, como hemos dicho, incumbe la carga probatoria del nexo causal en la responsabilidad aquiliana.

La Sala aprecia el error en la valoración de la prueba que la parte apelante reprocha a la sentencia desde el argumento de hacer supuesto de la cuestión y dar por acreditados hechos que, objetivamente, no lo están y que sólo se defienden por intentar explicar lo sucedido, que se tropezase la menor por la colocación del felpudo sobre rebaje del suelo del portal, y que no cayese en las inmediaciones de donde se tropezó, sino que la menor recorrió sobre 3 metros, unos 5 ó 6 pasos de un niño de corta edad, para golpearse la cabeza con las escaleras. Este desarrolló fáctico de caída es únicamente compatible con que la menor se encontrase en una situación de velocidad (corriendo o jugando) que le provocara la caída a distancia del punto alegado de inestabilidad. Ciertamente queda esa duda sobre el mecanismo causal, pero no cabe especular sobre la posibilidad de que el impacto de la menor con la escalera aconteciera por el mal estado de la existencia de un felpudo tres metros atrás sobre un rebaje del solado del portal comunitario.

TERCERO.- Lo expuesto conduce a la revocación de la sentencia de instancia con la consecuencia de la desestimación de la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda, por lo que las costas procesales causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora, de conformidad con el art. 394 de la LECn , y sin pronunciamiento respecto de las motivadas con motivo del recurso de apelación al ser estimado el mismo, de conformidad con el art. 398.2º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE DERIO y SEGUROS GENERALI, representados por la Procuradora Dña. Amalia Rosa Sáenz Martín, contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 54/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que desestimando la demanda interpuesta por D. Gabino contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Derio y Seguros Generali, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas, con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora y sin pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.