Sentencia Civil Nº 72/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 893/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00072/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 893/07

Asunto: ORDINARIO 607/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 72

En Pontevedra a treinta y uno de enero de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 607/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 73, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Baltasar , representado por el procurador D. JOSE PORTELA LEIRÓS y asistido por el Letrado D. CESAREO FERNÁNDEZ BOUZAS, y como parte apelante-demandante: D. Salvador , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JUAN CRUCES JOSÉ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 11 julio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Magán Álvarez en nombre y representación de D. Salvador , contra D. Baltasar y esposa, esta última en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro que la pared o muro que separa las propiedades del actor y demandados es medianero hasta el punto de común elevación, condenando a los demandados a reintegrar el pleno dominio del derecho de vuelo que ostenta el actor sobre su propiedad y, en consecuencia, a derribar la parte del alero del tejado que irrumpe dentro de la finca del demandante por su linde Este así como cualquier otro elemento de la construcción de los demandados que perturbe el derecho de vuelo del actor sobre su propiedad impidiéndole rehabilitar su vivienda, declarando la facultad del actor de adquirir los derechos de medianería sobre el tramo no medianero del muro litigioso, abonando a los demandados la parte proporcional del importe de la obra que salvo acuerdo de las partes pudiera determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Baltasar y D. Salvador se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda al estimar la pretensión subsidiaria ejercitada por la parte actora, pero desestima la pretensión principal que consiste en que se declare el dominio exclusivo del actor sobre el muro existente en el viento Este de su propiedad, y se condene a los demandados a devolver el pleno dominio y disfrute del citado muro, derribando todo lo que ocupe la superficie del mismo y se abstengan en el futuro de todo acto de perturbación o intromisión en el pleno dominio del muro reivindicado.

La no estimación de la pretensión principal indicada es lo que motiva el recurso de apelación interpuesto por la parte actora que se centra en un error en la valoración de la prueba que debe llevar a la convicción de que el muro no es medianero sino privativo de la parte actora.

También interpone recurso de apelación la parte demandada respecto del pronunciamiento sobre costas al considerar que no le deben ser impuestas.

SEGUNDO.- La parte actora funda su recurso en que existen múltiples signos en contra de la medianería del muro que divide las construcciones de las partes.

Es de señalar, con carácter general que, la servidumbre legal de medianería aparece regulada en la Sección 4ª del Título VII del Libro II del Código Civil integrado por los artículos 571 a 579 . Y se la define por nuestra doctrina mas autorizada como la situación jurídica que se da cuando dos fincas (predios rústicos o urbanos) están separadas por un elemento común (cerca, valla, seto, zanja o pared) que pertenece a los propietarios de aquéllas. Realmente no es una verdadera servidumbre sino una forma especial de comunidad de bienes que tiene por objeto el elemento divisorio de dos predios de los que son propietarios distintas personas (TS. Sala 1ª sentencias de 2 de febrero de 1962; 11 de mayo de 1978; 5 de junio de 1982; 21 de noviembre de 1985; 5 de octubre de 1989 ). No obstante, es preciso destacar que la expresión medianería no sólo se utiliza para designar a la relación jurídica que surge como consecuencia de la titularidad indivisa de una pared, valla, seto, etc. con el conjunto de derechos y obligaciones que de la misma dimanen, sino para hacer referencia a los precitados elementos comunes de separación y delimitación de ambas fincas. La genuina pared medianera es la construida de común acuerdo y costeada por los dueños de dos fincas colindantes con intención de aprovecharse ambos; o más frecuentemente, la construida a expensas de uno de ellos con autorización expresa o tácita del otro, o por autorización de la ley, en terreno que pertenezca por mitad de su anchura a uno y otro predio. Si bien ello es cierto, y así se deduce del contenido normativo del art. 573.3 CC , realmente tal nota no es esencial, pues es perfectamente factible que el muro sea elevado en terreno propio de uno de los propietarios de las fincas colindantes, y ulteriormente el otro adquiera la medianería por negocio jurídico o por disposición normativa.

En el caso enjuiciado se desconoce la forma en que se gestó o construyó la pared en cuestión, al datar de muchos años atrás. Además no se ha acreditado la existencia de título alguno en que se base la servidumbre de medianería. De forma unánime se señala por la doctrina y la Jurisprudencia que la servidumbre de medianería se constituye en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad.

Desde el punto de vista hipotecario por título en sentido material se entiende los actos y negocios jurídicos que producen una mutación jurídico-real inmobiliaria; mientras que en sentido formal hace referencia al documento que tiene acceso al RP, que ha de ser uno de los documentos públicos señalados en el art. 3 LH . En el Registro de la Propiedad consta en la descripción de la finca del demandante sin que se haga referencia alguna al carácter medianero de alguno de sus muros de la casa en ruinas. Si bien debe resaltarse también que la inscripción se realiza al amparo del art. 205 LH el 23 de julio de 2004 , de forma que hasta transcurridos dos años desde la misma no surte efecto respecto a tercero (art. 207 LH ).

No existiendo título, tampoco se han acreditado las otras formas de constitución de ésta servidumbre: usucapión (art. 537 CC ) y por destino del padre de familia, al que se refiere el art. 541 CC .

TERCERO.- Precisamente por las dificultades del acreditamiento de la medianería, en el artículo 572 y en el párrafo primero del artículo 574 del Código Civil se establece la presunción favorable a la medianería. Y en particular, por lo que interesa al presente caso, prescribe el número 1º del artículo 572 del Código Civil que: "Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.". Pero, como lógica contrapartida, en los artículos 573 y párrafo segundo del artículo 574 del Código Civil se señalan cuáles son los signos contrarios cuya concurrencia hace cesar la presunción general de medianería. Y en particular, por lo que interesa al presente caso, prescribe el número 1º del artículo 573 del Código Civil que: "Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos".

También el apartado 6 establece que se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: "Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia, salgan fuera de la superficie por un lado y no por el otro.".

Desde esta perspectiva considera la Sala que, pese al loable esfuerzo argumentativo de la sentencia de instancia, los signos exteriores que pone en evidencia la parte apelante son mayoritariamente contrarios a la existencia de una servidumbre de medianería.

Por mas que la parte demandada se ha esforzado en defender la tesis de la existencia de puertas antiguas en los huecos que ahora están cerrados en lo que sería la primera planta del edificio en ruinas y que se observa en múltiples fotografías obrantes a los folios 17, 19, 20 o 36, y además deducir de ello que se trataba de una edificación conjunta de las dos propiedades. Sin embargo, lo único que queda claro es que se trata de alacenas, siendo explicado convincentemente por el perito propuesto por la parte actora su construcción que ni está reñida con el recercado, y además se expresa por el perito como en las jambas (laterales de la alacena) tienen la señal de la altura en la que colocar los correspondientes estantes.

Otro elemento relevante son las piedras que sobresalen a la altura de las alacenas y que se observan, entre otras, en las fotografías que obran al folio 36 (fotos inferiores), o al folio 19 (fotografía superior nº 1), por el interior del muro controvertido, y por lo tanto en el interior de la propiedad de la parte actora. Tales piedras son piedras para apoyo de las vigas, y por lo tanto colocadas con la finalidad de servicio para el propietario del lado del muro por el que sobresalen, por lo que debe entenderse que al predio al que sirven es al del demandante, siendo así privativo de este. Y no puede acreditarse su existencia al otro lado de la pared, por el lado de los demandados. El testigo que afirmó su existencia no lo hizo con la claridad y contundencia necesarias, sino más bien con evidentes dudas, y la justificación para su desaparición por parte del perito de la parte demandada que recoge la sentencia, no pasa de ser una mera hipótesis. De forma que lo único realmente acreditado es su existencia por el lado de la parte actora.

Otro elemento o signo exterior que lleva a concluir que el muro es privativo de la parte actora es la referencia del pincho del tejado de la parte Sur de la finca del actor, apoyado sobre todo el ancho del muro litigioso, de lo que puede concluirse que el muro era soporte exclusivo del tejado, a dos aguas, de la casa del actor, ahora en ruinas (foto 4 del folio 20, y foto 5 del folio 21).

Únicamente existe un elemento favorable a la parte demandante como es la uniformidad de la fachada que da al camino que es la misma para ambas construcciones, sin solución de continuidad. Pero sin embargo no puede decirse que ni siquiera por ese lado las piedras de ambas construcciones estén entrelazadas. Sin embargo el muro litigioso es evidente que forma parte de la construcción en ruinas del actor, estando entrelazada en sus extremos o esquinas, con las otras dos paredes o restos de ellas, que aún se mantienen en pie en parte.

Por todo ello, procede estimar el recurso de la parte actora.

CUARTO.- La estimación de dicho recurso conlleva la estimación de la pretensión principal, y la necesaria condena en costas a la parte demandada según dispone el art. 394.1 LEC , quedando sin objeto el recurso interpuesto por la parte demandada que se fundaba en una improcedente condena en costas cuando se había allanado a la pretensión subsidiaria que había acogido la sentencia de instancia.

No ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por el actor (art. 398.2 LEC ).

Procede imponer a la parte demandada las costas causadas por su recurso de apelación que ha resultado desestimado (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Ponteareas en el juicio ordinario nº 607/05, revocando la misma, y en su lugar, estimar la demanda interpuesta por D. Salvador contra D. Baltasar y su esposa, declarando:

Que al demandante corresponde el dominio exclusivo sobre el muro o pared existente en el viento Este de su propiedad, condenando a los demandados a devolver el pleno dominio y disfrute del citado muro, derribando todo lo que ocupe la superficie del mismo y se abstengan en el futuro de todo acto de perturbación o intromisión en el pleno dominio del muro reivindicado.

Procede igualmente la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baltasar en materia de costas.

Todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

No ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por el actor.

Procede imponer a la parte demandada las costas causadas por su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.