Sentencia Civil Nº 72/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 20/2014 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0020
SENTENCIA Nº 72
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a tres de marzo del año dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de octubre del 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO INCIDENTAL
SOBRE DIVISION JUDICIAL DE HERENCIA 1507-2012 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres
de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DOÑA Gabriela Y DON Abel
representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Cristina Coscolla Toledo y asistido del Letrado Dña.
Mª José Garcia Ochoa; como APELADA-DEMANDANTE DON Alvaro representada el Procurador de los
Tribunales Dña. Isabel Ballester Gómez y asistido de la Letrada Dña. Margarita Marqués García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 11 de octubre del 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando la presente oposición a las operaciones particionales formulada por Gabriela y Abel , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Cristina Coscollá Toledo, contra Alvaro , representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Isabel Ballester Gómez, debo declarar y declaro: 1) que se desestima la oposición a las operaciones particionales, aprobando el cuaderno particional presentado por el contador partidos D. Baltasar . 2) con expresa imposición de las costas causadas a la parte impugnante, D.ª Gabriela y D. Abel .

La presente sentencia se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el art. 788, LEC , pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda ( art. 787, LEC ).'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Gabriela Y DON Abel interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar una vulneración de la tutela judicial efectiva del art.24- 1CE solicitando la nulidad de la sentencia al incurrir en un error patente el informe pericial . Asi éste había caducado el 9- agosto-2013. Asi se toma en cuenta un valor que no es el real.

En segundo lugar la nulidad de la sentencia por cuanto el informe pericial se basa en dos errores que afectan al régimen de protección y a la superficie del inmueble.

Así la vivienda objeto del informe esta sometida al régimen de VPO en todo caso hasta 2025;y por cuanto según el Catastro la superficie de la vivienda es de 94m2 y debe estarse a la registral que la fija en 91,77 m2.El cuaderno particional hace constar las dos superficies. Hay que estar a la superficie registral.

En tercer lugar solicita la nulidad de la Sentencia debido a que en el cuaderno particional de fecha 25 de junio de 2013 no hay certificado de la entidad bancaria .

Solicitándose la retroacción de actuaciones a los efectos que se acuerde solicitar dicha certificación bancaria y una vez obtenida se reacomode la partición del saldo de la libreta de ahorros.

En cuarto lugar vulneración del artículo 787-3 LEC por cuanto el contador partidor no fue oído en Sala estando presente .

En quinto lugar error en la valoración de la prueba documental respecto del certificado emitido por Bankia a fecha de 19-julio-2013 que fijo el saldo en 12.136,68 euros y sin que sea impedimento para tener en cuenta que se aprobara el inventario en noviembre de 2012.

En sexto lugar error en la valoración de la prueba documental respecto de la certificación registral. Nota Simple del Registro de la Propiedad 8-Valencia.

En séptimo lugar infracción de la jurisprudencia del art. 1062 -1 CC e incumplimiento por el Contador del objeto de la partición,previsto en el art. 786.1 LEC . SE limito a un reparto de proindivisos cuando se ofreció a la contraparte el pago de su cuota hereditaria pues los apelantes,madre e hijo ostentan el 75% y el actor el 25%.

STS 16-2-1998 ; SAP Valencia Sección 6ª 15-octubre-2010 ; SAP León 12-noviembre-2010 Sección 2 ª; Dirección General Registros y del Notariado de 16-septiembre-2008 (BOE 11 octubre).

Y en octavo lugar se impugna la condena en costas por cuanto la prueba practicada demuestra serias dudas de hecho y de derecho.

Solicitando que se proceda .......



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 19 de febrero del 2014 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- El primer motivo del recurso postula una vulneración de la tutela judicial efectiva del art.24-1CE solicitando la nulidad de la sentencia al incurrir en un error patente el informe pericial. Se postula que con carácter previo y de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , tenga por solicitada la NULIDAD de la Sentencia, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , al incurrir el Juzgado en error respecto de la valoración del informe pericial que consta en Autos, y que es la base del Cuaderno Particional que se impugna, debido a que el informe del perito había caducado el día 9 de agosto de 2.013, según consta en el propio informe y así se manifestó en la vista celebrada el día 10 de octubre de 2.013, no habiéndose opuesto la contraparte en la vista, ni habiéndose contestado por el Juzgador ni en el acto de la vista ni en la Sentencia que se recurre.

Es cierto que no consta mención alguna en la Sentencia a dicho motivo alegado en la vista sin embargo atendiendo al contenido de la sentencia dictada en el rollo de apelación 145-08, el Tribunal ha dicho sobre la indefensión que : '
PRIMERO.- De la indefensión y del derecho a la tutela judicial efectiva.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824 ], 48/1984 [RTC 198448 ], 237/1988 [RTC 1988237 ], 6/1990 [RTC 19906 ], 57/1991 [RTC 199157 ] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112 ], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC 199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151 ], 114/1988 [RTC 1988114 ], 31/1989 [RTC 198931 ], 102/1990 [RTC 1990102 ], 57/1991 [RTC 199157 ], 196/1992 [RTC 1992196 ], 234/1993 [RTC 1993234 ], 300/1994 [RTC 1994300 ] y 10/1995 [RTC 199510]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989, 101/1990 , 6/1992 y 105/95; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/1990, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 , que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 y 30-6- 1993, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 , que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio, 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre.' No se considera que se haya causado indefensión alguna a la parte apelante por cuanto deberemos estar a la fecha del cuaderno particional--folios 112 a 129-,que es de fecha 21 de junio de 2013 y a dicha fecha no le afecta el efecto temporal del dictamen pericial esgrimido por la parte apelante.



SEGUNDO- El segundo motivo del recurso postula que para el supuesto de que no se admitiera la nulidad de la sentencia basada en un informe pericial caducado,se solicita la anulación de la sentencia debido a que el informe pericial se basa en dos errores que tienen que ver con el régimen de protección oficial y la superficie del inmueble, a los efectos de que se acuerde practicar una nueva tasación del inmueble, teniendo en cuenta que la vivienda objeto de valoración es una vivienda de protección oficial cuya protección acaba en el año 2.025, y que la superficie de la misma es la de 91.77 m2 construidos y que el contador reacomode la partición a la nueva tasación que se realice.

El juzgador de instancia considero: '

TERCERO .- Por los iniciales demandados, Sres. Gabriela y Abel , se formuló oposición formularse por escrito, expresando los puntos de las
PRIMERO : Lo que debe resolverse con esta resolución es el incidente de oposición a las operaciones particionales, recordando desde ahora que la sentencia se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el art.

788, LEC , pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

Aunque el objeto de este juicio verbal no queda claro en la ley procesal, este tribunal comparte el criterio de la Sentencia de la AP de Toledo, Sec. 2ª, de 8 de mayo de 2006 , Pte: Cancer Loma ,para la que el acto de la vista del juicio verbal es un trámite improcedente para formular pretensiones novedosas, y 'que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida esencial, tal y como quedó inicialmente definida en el acta de formación de inventario, conculcaría la garantía del derecho constitucional de defensa'; por lo que de aparecer nuevos objetos o valores a inventariar, una vez formado inventario, lo procedente sería ejercitar la acción de complemento conforme a lo dispuesto en el art. 1079, CC , estableciendo que 'la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia, no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complemente o adicione con los objetos y valores omitidos' (en el mismo sentido, Sentencias de Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de octubre de 2002 , de Madrid de 7 de junio de 2007 y de Tenerife de 20 de marzo de 2006 ).



SEGUNDO : Pasando a examinar los motivos de impugnación alegados, desde ahora se adelante que todos ellos van a rechazarse y que se van a confirmar las operaciones particionales elaboradas por el contador partidor D. Baltasar y documentadas en el laborioso y detallado cuaderno particional que presentó.

En cuanto a la valoración que hace el perito del bien inmueble, se rechaza el motivo de oposición porque se pretende sustituir lo que constituye el objeto de un dictamen pericial, el avalúo de un bien hecho por un experto independencia, por ajeno al litigio y a las partes, por la valoración parcial e interesada que efectúa una de las partes y que pretende imponer a las demás.'

TERCERO.- Así entrando a conocer del error que se alega contenido en el dictamen pericial sobre valoración de la vivienda por no haberse tenido en cuenta que esta sometida al régimen de VPO debemos establecer que ciertamente a pesar de estar inscrita en Certificación Registral -folio 14- 'calificación V.P.O' ;sujeta a las limitaciones establecidas en la legislación de viviendas de protección oficial , ninguna mención se ha hecho por el perito en el dictamen. En relación con dicha cuestión se ha pronunciado las distintas audiencias provinciales de las que debemos mencionar otras: La sentencia dictada por AP Madrid sección 1 del 17 de mayo de 2012 Recurso: 61/2012 | Ponente: MARIA JESUS ALARCON BARCOS que establecio#: '
PRIMERO .- El objeto de este juicio es la impugnación del cuaderno particional por la demandante, en cuanto se opone a que la valoración del bien inmueble sito en la CALLE000 num. NUM000 lo sea a precio de mercado dado que el mismo está sujeto al régimen de vivienda de protección oficial.

El Juzgador de instancia considera que en este caso procede desestimar la oposición formulada al considerar que la valoración es ajustada alegando en su fundamentación jurídica que hay posibilidad de descalificar, como que supondría en todo caso una situación de enriquecimiento injusto.

Frente a dicha sentencia se alza el apelante alegando vulneración de las normas procesales por no haber incorporado la documentación relativa al informe pericial y demás documental que se propuso en su momento, así como que la jurisprudencia con carácter general establece que el valor del inmueble se ha de ajustar a aquel que corresponda al de vivienda de protección oficial.

El demandado se opuso alegando las alegaciones facticas y jurídicas que estimó conveniente

SEGUNDO .- El primer motivo de impugnación es el relativo a la vulneración del derecho de defensa por infracción de normas procesales generadora de indefensión ya que no consta que se hubiese incorporado a las actuaciones la prueba documental y pericial propuesta por la parte en al comparecencia de 8 de octubre de 2010.

Ciertamente de ser cierta tal alegación es claro que estaríamos ante un supuesto claro de vulneración de normas procesales, sin embargo examinadas las actuaciones se comprueba que previamente a la celebración de la vista de 27 de julio de 2011 ya se había incorporado a las actuaciones la documental y pericial constando su unión y además que el Juzgador lógicamente lo ha examinado al hallarse incorporado a las actuaciones.

Extremo que se verifica de contenido del acta de 27 de julio donde consta que no es precisa la intervención de los peritos al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica y la documental tanto por la parte actora como demandada, se consideró que la documental manifestaron que ' por reproducida', Por tanto ningún tipo de indefensión que se le ha causado a la parte y que esta sea generadora una posible nulidad por lo expuesto hasta el momento.



TERCERO .- Entrando en el fondo del asunto, la cuestión litigiosa viene delimitado exclusivamente en relación la valoración del inmueble incluido en el cuaderno particional y que el Juzgador ha entendido que esta valoración se ha de efectuar a razón de los precios de mercado y no conforme a los criterios de las viviendas de protección oficial que esta catalogada la vivienda que es objeto de litigio.

Tan puntual como polémico extremo ha merecido, extenso escrito de recurso, cuya tesis mantenida hasta la extenuación, es que en la valoración del bien inmueble debe regir el precio establecido para el mismo por la Administración, y no el precio de mercado.

Respecto al caso que nos ocupa y aún cuando la sentencia que a continuación se expondrá no viene referido a la división y adjudicación de herencia, a los efectos que aquí interesa el Tribunal Supremo establece unos criterios generales que entendemos son de aplicación a la hora de la determinación y valoración de los inmuebles que se hallen catalogados como de protección oficial.

La Sentencia de 4 de abril de 2008 del Tribunal Supremo delimita y trata de unificar doctrina existente, respecto a la valoración de los inmuebles catalogados de protección oficial en los supuestos de la liquidación de gananciales, y a los efectos que aquí interesa igualmente puede y debe tener aplicación: Para centrar el punto esencial que estos dos motivos plantean, debe estudiarse la doctrina de esta Sala en relación con los negocios jurídicos relativos a los precios de la venta de viviendas de protección oficial y su relación con la valoración de las mismas cuando se trata de bienes gananciales y deba procederse a la liquidación por haberse disuelto la sociedad.

1º Ciertamente este Tribunal ha venido declarando de forma bastante unánime en sentencias pronunciadas sobre esta cuestión, que la validez de los contratos de compraventa de viviendas calificadas como de protección oficial no quedaba afectada por el hecho de que se hubiese pagado el precio de mercado, superior al tasado oficialmente. Así ocurre en las sentencias de 14 octubre 1992 , 4 mayo 1994 , 4 mayo y 26 junio , 21 noviembre 1996 y 4 febrero 1998 . En todas ellas se afirma que el contenido del contrato es el libremente pactado entre las partes y ello determina su validez, con independencia de las sanciones administrativas en que se puede incurrir al vulnerar las prohibiciones relativas al precio. Sin embargo, estas sentencias no pueden ser utilizadas para resolver el presente recurso, porque en ellas se trata de la validez de contratos de compraventa, cuestión distinta de la que debe resolverse ahora.

2º El punto central de este recurso es el valor que debe ser atribuido en la liquidación de los bienes gananciales a las viviendas calificadas como de protección oficial mientras está vigente esta calificación. La recurrente aporta la sentencia de 11 julio 1995 que, precisamente en una liquidación de gananciales, atribuye por primera vez el valor de mercado a una vivienda de protección oficial con el argumento que 'En resumen, la parte no está conforme con la valoración dada al piso en cuestión que está calificado como vivienda de 'protección oficial', sin reparar que, en ocasiones, el valor real de un bien, no coincide con su precio autorizado, en este caso, por limitaciones de orden administrativo. La posibilidad, sin embargo, de la descalificación, con las consecuencias legales inherentes a la misma, no puede razonablemente desconocerse, y, con ello, tampoco puede ignorarse que el precio entonces en el mercado sería notablemente mayor al autorizado. No se incurre, por tanto, en ningún acto contrario a norma imperativa que conduzca a una nulidad de pleno Derecho, en tanto que sólo se previenen las consecuencias de una posible descalificación y su repercusión sobre el valor real, y entonces libre del inmueble (...)'. Este criterio fue confirmado por la sentencia de 16 diciembre 1995 , que señalaba que, con independencia del tratamiento de este tipo de viviendas , 'no se está, pues, en el supuesto de hecho de que se trate de vender dicha vivienda , sino, estrictamente, en el cómputo de su valor a efectos de que las adjudicaciones al esposo y a la esposa reflejen este criterio de igualdad', por lo que aceptaba el valor de mercado.

Sin embargo, la anterior sentencia de 9 febrero 1995 , después de señalar que lo único que puede ser acogido en el caso de la valoración de estos bienes en la liquidación de los gananciales es que 'el requisito del precio cierto de estos pisos lo determina la disposición legal que los autoriza y determina', argumenta lo siguiente: 'Este Tribunal y para el concreto supuesto en el presente recurso ofrecido, decide la estimación del motivo, ya que: a) Nos hallamos a presencia de la liquidación de una sociedad de gananciales, en cuya operación es fundamental determinar el valor de su bien principal, el piso que ha motivado este proceso.

b) Dicho inmueble está sujeto a la legislación de Viviendas Protegidas, ya que así fue adquirido.

c) Habiendo sido hecha la calificación definitiva del mismo el 31 de mayo de 1971, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.III del Real Decreto-ley 31/1978, de 31 octubre, sobre Política de Viviendas de Protección Oficial , el régimen legal de dichas viviendas se mantiene durante 30 años, lo que implica que en el presente momento sigue vigente.

d) La doctrina de esta Sala en orden a la observancia de los precios establecidos por la normativa vigente en materia de Viviendas de Protección Oficial es, cual se ha expuesto constante y reiterada.

e) Si bien existen sentencias favorables a la validez del contrato en que se pactan precios superiores ( Sentencias de 3 septiembre y 14 octubre 1992 ), las mismas vienen referidas, cual se ha indicado en el fundamento tercero, a los supuestos de contratos de compraventa de dichos pisos y con base en una serie de consideraciones aquí no aplicables'.

Debe añadirse la sentencia de 16 mayo 2000 que dice que 'las viviendas de protección oficial en los casos de liquidación de la sociedad de gananciales habrán de ser valoradas conforme a su precio real y sin tener en cuenta las limitaciones establecidas para su venta en la legislación especial, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges, máxime cuando se trata de un régimen temporal', y la de 14 noviembre 2002, que dice que 'se ha de procurar en la liquidación guardar en lo posible la igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, según el artículo 1061 referido a la partición de la herencia, pero aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales. En tal supuesto, se hace preciso evitar que una calificación jurídica diferente, viviendas de protección oficial y otras viviendas puede determinar distorsiones en esta igualdad que se pretende y el motivo debe ser acogido(...)'.

1º El artículo 47.1 establece que 'Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación'. El desarrollo de esta norma ha sido asumido por algunas Comunidades autónomas, cuya competencia ha sido confirmada por la STC 170/1989, de 19 de octubre ; por ello, una parte de las normas reguladoras de la vivienda corresponde a la competencia autonómica y diferentes Comunidades Autónomas han venido aprobando diversas leyes en las que no existe unanimidad acerca del mantenimiento de la calificación como VPO de una determinada vivienda .

2º Uno de los desarrollos de la norma constitucional lo constituyen los planes estatales y autonómicos para la vivienda y el suelo, que establecen unas determinadas características para las viviendas que podrán gozar de la protección. Estas características suelen ser: a) La superficie limitada.

b) El precio tasado.

c) El acceso a su titularidad mediante sorteo.

d) El control de la administración sobre la facultad de disposición. En algunas leyes se añade un derecho de tanteo y retracto de la Administración, como ocurre en el caso del País Vasco (Ley 7/1988, de 15 abril de Derecho preferente de la Administración en las transmisiones de VPO a favor de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi y STS), Galicia ( artículos 35 - 37 de la ley 4/2003, de 29 de julio , de vivienda de Galicia Por tanto, este tipo de viviendas participan de unas características determinadas que no permiten equipararlas a las que se encuentran en el libre mercado.

3º Otra de las cuestiones que deben tenerse en cuenta a los efectos de la decisión sobre la valoración es la posibilidad de que en un plazo más o menos largo, estas viviendas , que originariamente tienen limitadas las facultades de disposición debido a su calificación como viviendas de protección oficial, pasen a ser viviendas libres, por haberse producido lo que se denomina la descalificación, que consiste en la extinción de la calificación que determinaba las características de la vivienda . En este punto, las diferentes legislaciones vigentes tienen normas distintas en relación a la descalificación. Así el art. 9 del Decreto 315/2002, de 30 diciembre de régimen de VPO y medidas financieras en materia de vivienda y suelo de Euskadi, establece que las ' viviendas que hayan sido objeto de calificación definitiva con arreglo a lo previsto en el presente Decreto, mantendrán permanentemente la misma, y por lo tanto, su naturaleza de protección oficial', estableciéndose un régimen transitorio en la Disposición transitoria Primera. 2 para las viviendas construidas con anterioridad al Decreto, mientras que en Cataluña, el art. 78.5 de la ley 18/2007 prohíbe la descalificación por interés del propietario, pero no la excluye 'por razones de interés público vinculadas a las necesidades de la vivienda '.



CUARTO.- A la vista de los anteriores argumentos, debemos ahora examinar los criterios que se han utilizado hasta ahora para adoptar la solución relativa a la valoración a precio de mercado; estos son: 1º La temporalidad de las limitaciones a la libertad de disposición. Sin embargo, este criterio ha dejado de tener un valor absoluto, porque en el momento actual hay algunas legislaciones autonómicas que mantienen la limitación de la facultad de disponer y sólo excepcionalmente permiten la descalificación.

2º Si se valorara la vivienda de protección oficial exclusivamente de acuerdo con el precio tasado, se produciría un enriquecimiento injusto del adjudicatario cuando se descalificara. Pero este argumento choca con el criterio de que las cosas hay que valorarlas por el valor que tienen en el momento de la disolución y los aumentos y disminuciones que sufran los bienes posteriormente deben ser soportados por quien ha sido su adjudicatario, tal como se deduce, por analogía, de lo dispuesto en el art. 1045.2 CC 3º Un tercer argumento que se suele utilizar es que no se respeta el régimen de la igualdad.

Pero volvemos a las razones ya expuestas, relativas al momento de disolución que es cuando cesan los gananciales.

En consecuencia, para proceder a la valoración en la liquidación de los gananciales, de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, cual es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre. De aquí que: 1º La vivienda no descalificable debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial.

2º La vivienda descalificable debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección. Este es el criterio que debe aplicarse en el presente litigio, por lo que se estiman los dos primeros motivos del recurso.



QUINTO .- Por lo tanto, de conformidad con esta doctrina, al tratarse el supuesto del presente recurso, de una vivienda de protección oficial descalificable, pues se ha de entender que no se rige por normativa especial, y por lo tanto es de aplicación el artículo 1.º.III del Real Decreto Ley 31/1978, de 31 octubre, sobre Política de Viviendas de Protección Oficial , que establece 'El régimen legal relativo al uso, conservación y aprovechamiento de estas viviendas durará treinta años, a partir de su calificación', no podemos estar al valor dado en el informe pericial aportado por el demandado (folio 115) por cuanto en el mismo se otorga un valor de mercado inmobiliario en octubre de 2009, y como señala la sentencia trascrita el valor de mercado ha de ser rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección , y no se aporta elemento de prueba alguno para determinar cuál sería el valor ponderado de la vivienda a mayo de 2006,y en este caso, la rebaja debería ser significativa en el presente supuesto, por cuanto si nos atenemos a la escritura de compraventa de 20 de agosto de 1993 y a la fecha de la liquidación ( mayo de 2006 fecha del fallecimiento del finado) y si de conformidad al documento que obra al folio 189 de las actuaciones (Comunidad de Castilla la Mancha Consejería de Ordenación del territorio y Vivienda ), la calificación como vivienda de protección oficial se otorgó el 29 de junio de 1993, el plazo pendiente para la descalificación a la fecha de la liquidación y adjudicación sería de 17 años, por lo que en modo alguno podría estarse al valor de mercado, no contrastado, con el informe pericial, pues en el mismo se pone de manifiesto que es un criterio generalizado y así lo aplica la jurisprudencia, como observamos tal criterio no es así al menos a partir de la sentencia anteriormente mencionada.

De ahí que dicha valoración debe computarse a la fecha del fallecimiento del finado esto es en el año 2006, lo que implica que el valor se ha de retrotraer a la mencionada fecha y con ello el valor es aquel solicitado en su día por la demandante en su escrito de demanda, es decir que asciende su importe a 93.352'5 #, y en este caso alcanzaría la cantidad 46.675'25, dado que no se han aportado criterio alguno de ponderación a los efectos de valorar el bien inmueble teniendo en consideración la rebaja sensible del mismo atendiendo al tiempo en que dicha vivienda resultaría descalificable esto es 17 años después de su adjudicación. Consecuencia de lo expuesto procede una modificación del cuaderno particional elaborado por la contadora partidora en el sentido que el valor de el Valor Total 136.309'50# debe decir 93.352'5#. Valor de la mitad indivisa es de 46.675'25 #. Consecuentemente procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

--- -2) SAP, Civil sección 24 del 18 de marzo de 2011 Recurso: 1107/2009 | Ponente: MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES : '
PRIMERO.- La representación procesal de D. Abelardo interpone recurso de apelación en el que muestra su disconformidad con la partición judicial llevaba a cabo en la sentencia de primera instancia y solicita en su lugar que se acoja la oposición integra formulada al cuaderno particional realizado por la perito contador nombrada al efecto.

En primer lugar el recurrente discrepa del valor dado a la vivienda de protección oficial sita en la DIRECCION000 NUM004 portal NUM004 , consistente en el 50% del valor de mercado, siendo este el de 314.275,47 euros y solicita en su lugar que se le de el valor libre de mercado.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 252/2008 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 4 de abril RJ 2008/2944, citada por la parte recurrente trata esta cuestión al decir 'debe estudiarse la doctrina de esta Sala en relación con los negocios jurídicos relativos a los precios de la venta de viviendas de protección oficial y su relación con la valoración de las mismas cuando se trata de bienes gananciales y deba procederse a la liquidación por haberse disuelto la sociedad.

1º Ciertamente este Tribunal ha venido declarando de forma bastante unánime en sentencias pronunciadas sobre esta cuestión, que la validez de los contratos de compraventa de viviendas calificadas como de protección oficial no quedaba afectada por el hecho de que hubiese pagado el precio de mercado, superior al tasado oficialmente. Así ocurre en las sentencias de 14 de octubre 1992 ( RJ 1994/3562 ), 4 mayo y 26 junio 1995 ( RJ 1995/5116 ), 21 noviembre 1996 (RJ 1996/8264 ) y 4 de febrero de 1998 (RJ 1998/619). En todas ellas se afirma que el contenido del contrato es el libremente pactado entre las partes y ello determina su validez, con independencia de las sanciones administrativas en que se puede incurrir al vulnerar las prohibiciones relativas al precio. Sin embargo, estas sentencias no pueden ser utilizadas para resolver el presente recurso, porque en ellas se trata de la validez de contratos de compraventa, cuestión distinta de la que debe resolverse ahora.

2º.- El punto central de este recurso es el valor que debe ser atribuido en la liquidación de los bienes gananciales a las viviendas calificadas como de protección oficial mientras está vigente esta calificación.

La recurrente aporta la sentencia de 11 julio 1995 (RJ 1995/5958) que, precisamente en una liquidación de gananciales, atribuye por primera vez el valor de mercado a una vivienda de protección oficial con el argumento que 'En resumen, la parte no está conforme con la valoración dada al piso en cuestión que está calificado como vivienda de 'protección oficial', sin reparar que, en ocasiones, el valor real de un bien, no coincide con su precio autorizado, en este caso, por limitaciones de orden administrativo. La posibilidad, sin embargo, de la descalificación, con las consecuencias legales inherentes a la misma, no puede razonablemente desconocerse, y, con ello, tampoco puede ignorarse que el precio entonces en el mercado sería notablemente mayor al autorizado. No se incurre, por tanto, en ningún acto contrario a norma imperativa que conduzca a una nulidad de pleno Derecho, en tanto que sólo se previenen las consecuencias de una posible descalificación y su repercusión sobre el valor real, y entonces libre del inmueble (.). Este criterio fue confirmado por la sentencia de 16 de diciembre 1995 (RJ 1995/9144), que señala que, con independencia del tratamiento de este tipo de viviendas , 'no se está, pues, en el supuesto de hecho de que se trate de vender dicha vivienda , sino estrictamente, en el cómputo de su valor a efectos de que las adjudicaciones al esposo y a la esposa reflejen este criterio de igualdad!, por lo que aceptaba el valor de mercado.

Sin embargo, la anterior sentencia de 9 de febrero 1995 (RJ 1995/1631), después de señalar que lo único que puede ser acogido en el caso de la valoración de estos bienes en la liquidación de los gananciales es que 'el requisito del precio cierto de estos pisos lo determina la disposición legal que los autoriza y determina', argumenta lo siguiente: 'Este Tribunal y para el concreto supuesto en el presente recurso ofrecido, decide la estimación del motivo, ya que: a) nos hallamos a presencia de la liquidación de una sociedad de gananciales, en cuya operación es fundamental determinar el valor de su bien principal, el piso que ha motivado este proceso; b) dicho inmueble está sujeto a la legislación de Viviendas Protegidas, ya que así fue adquirido; c) habiendo sido hecha la calificación definitiva del mismo el 31 de mayo de 1971, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º III del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 octubre (RCL 1978/2419), sobre Política de Viviendas de Protección Oficial, el régimen legal de dichas viviendas se mantiene durante 30 años, lo que implica que en el presente momento sigue vigente; d) la doctrina de esta Sala en orden a la observancia de los precios establecidos por la normativa vigente en materia de Viviendas de Protección Oficial, es cual se ha expuesto constante y reitera; e) si bien existen sentencias favorables a la validez del contrato en que se pactan precios superiores ( Sentencias de 3 de septiembre (RJ 1992/6882 ) y 14 octubre 1992 (RJ 1992/7557), las mismas vienen referidas, cual se ha indicado en el fundamento tercero, a los supuestos de contratos de compraventa de dichos pisos y con base en una serie de consideraciones aquí no aplicables'.

Debe añadirse la sentencia de 16 de mayo 2000 (RJ 2000/5933) que dice que 'las viviendas de protección oficial en los casos de liquidación de sociedad de gananciales habrán de ser valoradas conforme a su precio real y sin tener en cuenta las limitaciones establecidas para su venta en la legislación especial, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges, máxime cuando se trata de un régimen temporal', y la de 14 noviembre 2002 (RJ 2002/9921), que dice que 'se ha de procurar en la liquidación guardar en lo posible la igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, según el artículo 1061 referido a la partición de la herencia, pero aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales. En tal supuesto, se hace preciso evitar que una calificación jurídica diferente,viviendas de protección oficial y otras viviendas puede determinar distorsiones en esta igualdad que se pretende y el motivo debe ser acogido (.)'.

De aquí que deba señalarse que la doctrina de este Tribunal no es unánime en relación a las pautas de valoración de las viviendas sujetas al régimen de protección oficial cuando el problema se plantea en la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que debemos pronunciarnos en esta cuestión.



SEGUNDO.- 1º El artículo 47 CE (RCL 1978/2836) establece que 'todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización de suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación'. El desarrollo de esta norma ha sido asumido por algunas Comunidades autónomas, cuya competencia ha sido confirmada por la STC 170/1989, de 19 de octubre (RTC 1989/170); por ello, una parte de las normas reguladoras de la vivienda corresponde a la competencia autonómica y diferentes Comunidades Autónomas han venido aprobando diversas leyes en las que no existe unanimidad acerca del mantenimiento de la calificación como VPO de una determinada vivienda .

2º.- Uno de los desarrollos de la norma constitucional lo constituyen los planes estatales y autonómicos para la vivienda y el suelo, que establecen unas determinadas características para las viviendas que podrán gozar de la protección. Estas características suelen ser: a) la superficie limitada; b) el precio tasado; c) el acceso a su titularidad mediante sorteo; y d) el control de la administración sobre la facultad de disposición.

En algunas leyes se añade un derecho de tanteo y retracto de la Administración, como ocurre en el caso del País Vasco (Ley 7/1988, de 15 abril (LPV 1988/88) de Derecho preferente de la Administración en las transmisiones de VPO a favor de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi y STS), Galicia ( artículos 35 - 37 de la Ley 4/2003, de 29 de julio (LG 2003/265), de vivienda de Galicia), y Cataluña ( artículos 78.4 y 87 - 91 de la Ley 18/2007 , de 28 diciembre (LCAT 2008/9), del pret al (habiatge) entre otras. Por tanto, este tipo de viviendas participan de unas características determinadas que no permiten equipararlas a las que se encuentran en el libre mercado.

3º.- Otras de las cuestiones que deben tenerse en cuenta a los efectos de la decisión sobre la valoración es la posibilidad de que en un plazo más o menos largo, estas viviendas, que originalmente tienen limitadas las facultades de disposición debido a su calificación como viviendas de protección oficial, pasen a ser viviendas libres, por haberse producido lo que se denomina la descalificación, que consiste en la extinción de la calificación que determinaba las características de la vivienda . En este punto, las diferentes legislaciones vigentes tiene normas distintas en relación a la descalificación. Así el art. 9 del Real Decreto 315/2002, de 30 diciembre (LPV 2002/445) de régimen de VPO y medidas financieras en materia de vivienda y suelo de Euskadi, establece que las ' viviendas que hayan sido objeto de calificación definitiva con arreglo a lo previsto en el presente Decreto, mantendrán permanentemente la misma, y por lo tanto, su naturaleza de protección oficial' estableciéndose un régimen transitorio en Disposición transitoria Primera. 2º. Para las viviendas construidas con anterioridad al Decreto, mientras que en Cataluña el art. 78.5 de la Ley 18/2007 (LCAT 2008/9) prohíbe la descalificación por interés del propietario, pero no la excluye 'por razones de interés público vinculadas a las necesidades de la vivienda .'

TERCERO.- A la vista de los anteriores argumentos, debemos ahora examinar los criterios que se han utilizado hasta ahora para adoptar la solución relativa a la valoración a precio de mercado; estos son: 1º.- La temporalidad de las limitaciones a la libertad de disposición. Sin embargo, este criterio ha dejado de tener un valor absoluto, porque en el momento actual hay algunas legislaciones autonómicas que mantienen la limitación de la facultad de disponer y sólo excepcionalmente permiten la descalificación.

2º.- Si se valorara la vivienda de protección oficial exclusivamente de acuerdo con el precio tasado, se produciría un enriquecimiento injusto del adjudicatario cuando se descalificara. Pero este argumento choca con el criterio de que las cosas haya que valorarlas por el valor que tienen en el momento de la disolución y los aumentos y disminuciones que sufran los bienes posteriormente deben ser soportados por quien ha sido su adjudicatario, tal como se deduce, por analogía, de lo dispuesto en el art. 1045.2 CC (LEC 1889/27).

3º.- Un tercer argumento que se suele utilizar es que no se respeta el régimen de la igualdad.

Pero volvemos a las razones ya expuestas, relativas al momento de disolución que es cuando cesan los gananciales.

En consecuencia, para proceder a la valoración en la liquidación de los gananciales, de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, cual es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegido y sea, por tanto descalificada, para entrar en el mercado libre. De aquí que: 1º- La vivienda no descalificable debe ser valorada de acuerdo con el valor oficial.

2º.- La vivienda descalificable debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable e aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección. Este es el criterio que debe aplicarse en el presente litigio, por que se estiman los dos primeros motivos del recurso'.

En el caso que se examina se observa que el criterio de valoración seguido por el Juzgado, matizando el llevado a cabo por la perito-contador, se sujeta a las normas orientadoras indicadas. Introduce un elemento corrector del valor del mercado por tratarse de viviendas de protección oficial afectada por un plazo de treinta años, con una antigüedad en el momento en que se efectúa la valoración de 13 años. Igualmente debe considerarse, y así se indica en el informe de tasación (folio 89 y ss) que las expectativas de incremento o revalorización de la vivienda en el momento en que se emite dicho informe (año 2007) esta estancado, lo que ha venido evolucionando a la fecha en que se efectúa la adjudicación con la tendencia a la baja de modo que ante estos índices no se estima sino que procede confirmar en este caso el valor dado por el juzgado.

Consideramos que debía haberse hecho constar dicha circunstancia y fijar la valoración económica de la vivienda atendiendo a la misma una vez fijadas ademas las condiciones de la VPO a que estaba sometida por lo que como establece la Sentencia dictada en fecha de 07 de abril de 2009 Recurso: 396/2008 | Ponente: MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO : -----'..... Por tanto la valoración de los inmuebles de la sociedad de gananciales que se hayan sometidos al régimen de protección oficial, deberá realizarse conforme a los criterios expuestos, pero como quiera que se desconocen las circunstancias concretas en que las que tales inmuebles se encuentran sometidos a dicho régimen de protección oficial, tal valoración deberá realizarse en ejecución de sentencia conforme a la normativa vigente(Decreto 39/2008, de 4 de marzo, sobre régimen jurídico de viviendas de protección pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo. BOPV 59/2008 de 28 de marzo ), de tal forma que se mantendrá la tasación realizada por el Contador Partidor, conforme al valor oficial si no son descalificables, y se deberá realizar otra tasación conforme al valor de mercado rebajado en proporción al tiempo que reste para la descalificación, caso de que tal descalificación sea posible.' Y en cuanto al segundo error alegado que afecta a la determinación de la superficie del inmueble cuando consta una la registral según documento 7 de los adjuntos al escrito inicial de demanda que la fija en 91,77 m2 y y la otra según el Catastro que es de 94 m2,siendo esta última la plasmada en el dictamen pericial postulando la parte apelante que deberá procederse a tener en cuenta la registral.

Como ha establecido la SAP Valencia sección 8 del 23 de mayo de 2011 Recurso: 901/2010 | Ponente: MARIA CARMEN BRINES TARRASO '....Como es de ver en las actuaciones, la descripción del inmueble litigioso que se contiene en la escritura de 18 de febrero de 1998 establece (folio 115 del tomo I de las actuaciones) que la vivienda tiene 116,66 metros cuadrados construidos, y es indudable que a dicha descripción registral ha de estarse a efectos de tasación del valor económico de la misma, con independencia de la manifestación que sobre este mismo dato contenga el catastro, en primer lugar, porque como es sabido es constante y antigua la jurisprudencia sobre la escasa fiabilidad de los datos contenidos en las certificaciones catastrales , lo que, por otra parte ha tenido amplio refrendo jurisprudencial ( SSTS de 4 de noviembre de 1961 , 16 de noviembre de 1988 , 2 de marzo de 1996 , 2 de diciembre de 1998 y 26 de mayo de 2000 ), ya que su finalidad es esencialmente fiscal. En segundo lugar, porque las normas de la experiencia, enseñan a este Tribunal que el parámetro para el computo de los metros de un inmueble, toma como referencia en cualquier caso los metros útiles o construidos, sin adicionar a los mismos la parte proporcional de los elementos comunes de la finca, por el sencillo motivo de que no son privativos del propietario, y están sometidos por tanto a un régimen jurídico diferente, y habrá de convenir el apelante que esta pretensión carece de refrendo alguno en el trafico jurídico, siendo su finalidad como el mismo admite la de incrementar el valor de la vivienda en aras a satisfacer sus intereses económicos.' y la STS, Civil sección 1 del 26 de mayo de 2000 Recurso: 2311/1995 | Ponente: PEDRO GONZALEZ POVEDA '
PRIMERO.- Desestima en ambas instancias la acción reivindicatoria ejercitada por el Ayuntamiento de La Puebla de Farnals frente a la Parroquia DIRECCION000 , referida al Cementerio Municipal de esa localidad, se interpone el presente recurso de casación integrado por dos motivos el primero de los cuales, acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega vulneración de los arts. 596.3 y 604.2 de dicha Ley Procesal , y de los arts. 1218 , 1225 y 1249 del Código Civil por falta de valoración por el Tribunal o inaplicación de las normas valorativas de la prueba. Asimismo, en la argumentación del motivo se hace mención del art. 1214 del Código Civil que, igualmente, se dice infringido por la Sala de instancia.

En primer lugar se refiere el motivo a la circunstancia de estar el cementerio inscrito a nombre del Ayuntamiento en el Catastro de la Riqueza Rústica desde el año 1930 y en el de la Contribución Territorial Urbana a partir de 1985. Se pretende por la entidad municipal recurrente dar a las certificaciones catastrales una fuerza probatoria de la que carecen; ya dijo la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1961 que 'la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'; doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual 'el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño' O la Sentencia dictada por este Tribunal en el rollo ROLLO nº 502/2011 de fecha 25 de octubre de 2011,nº 612 habiendo sido ponente Don Vicente Ortega Llorca en la que dijimos: '

SEXTO.- Con relación a la fuerza probatoria de las certificaciones catastrales la doctrina del Tribunal Supremo, resumida en la STS, Sala de lo Civil, 26-05-2000 , señala que: '... ya dijo la Sentencia de esta Sala de 4 de Noviembre de 1961 que 'la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir porsí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'; doctrina reiterada en posteriores resoluciones como la de 2 de diciembre de 1998 según la cual 'el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc) nada más, no siente ninguna presunción de posesión dominical a favor de quien en él aparece propietario.

Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugasen con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por símismas prueba de una posesión a título de dueño'.

SÉPTIMO.- El Registro de la Propiedad es un registro jurídico, que tiene como base la finca, cuya primera inscripción ha de ser la de dominio ( art. 7 LH ), acredita en el tráfico la titularidad dominical de las fincas inscritas, sus asientos se presumen exactos ( art. 38 LH ), están bajo la salvaguardia de los Tribunales, y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud ( art. 1 LH )......'.

debamos optar por lo pretendido a instancia de la parte apelante en cuanto que deberá procederse a realzar por el perito nueva valoración del inmueble en la que se tendrá en cuenta que esta sometida a VPO (comprobando todas las circunstancias jurídico-administrativas de dicha situación especial de propiedad) así como que la superficie a tener en cuenta no sera la que consta en el Catastro sino en el Registro de la Propiedad que es de 91,77m2.



CUARTO.- El tercer motivo del recurso postula solicita la anulación de la sentencia por estimar que la omisión efectuada en el cuaderno particional de 25 de junio de 2.013 , de no adjuntar la certificación bancaria actualizada del saldo de la libreta de ahorros al mes de junio de 2.013, es un vicio sustancial que influye en el resultado de la partición. Por lo que se solicita la retroacción de actuaciones, a los efectos de que se acuerde solicitar la certificación bancaria del saldo de la libreta de ahorros a fecha 25 de junio de 2.013, y una vez obtenido, que el contador reacomode la partición al saldo de la libreta de ahorros.

El juzgador de instancia considero: 'En cuanto al motivo relativo a la determinación o importe del saldo en cuenta o libreta de ahorros se rechaza, primeramente, por lo expuesto en el fundamento anterior ya que no respeta el inventario aprobado (en este sentido, la antes citada SAP de Toledo, Sec. 2ª, de 8 de mayo de 2006 , Pte: Cancer Loma, dice que 'unas mínimas exigencias de lealtad procesal y de garantía de tutela judicial efectiva para la parte contraria -afectada por la ausencia de un conocimiento completo de todos y cada uno de los motivos de forma y de fondo esenciales alegados por la contraparte- imponen que la recurrente deba quedar vinculada por el contenido de las razones de forma o de fondo alegadas con ocasión de la diligencia de formación de inventario, ..., no pudiendo posteriormente alterar aquellas de manera sustancial en las subsiguientes actuaciones, que deben, en otro caso, considerarse como inexistentes, no alterándose por ello los términos del debate contradictorio, considerando el acto de la vista del juicio verbal un trámite improcedente para formular pretensiones novedosas, y que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida esencial, tal y como quedó inicialmente definida en el acta de formación de inventario, conculcaría la garantía del derecho constitucional de defensa'); segundo, porque supone ir contra los propios actos ya que quien impugna aceptó esa partida en el inventario, respecto a la que en la demanda se dejaba indicada una cantidad líquida y determinada como saldo de la cuenta.' Considerando acertada la decisión del juzgador de instancia y dando por reproducidas sus argumentaciones siguiendo la doctrina jurisprudencia respecto de la motivación por remisión a una resolución anterior por la que es sabido que la obligación que el Art. 120.3 de la C.E . en conexión con el Art. 24.1 del texto constitucional, impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC. 174/1987 EDJ 1987/174 , 146/1990 EDJ 1990/8851 , 11/1995 EDJ 1995/10 , 24/1996 EDJ 1996/242 , 115/1996 EDJ 1996/3445 , 105/97 EDJ 1997/2631 , 231/97 EDJ 1997/9282 , 36/98 EDJ 1998/485 , 116/98 EDJ 1998/14948 , 181/98 EDJ 1998/20786 , 187/2000 EDJ 2000/20472) como de la Sala 1º del T.S . ( SSTS. de fechas 5 de octubre de 1998 EDJ 1998/25076 , 19 de octubre de 1999 EDJ 1999/33321, 3 EDJ 2000/600, 7 23 de febrero EDJ 2000/1629 , 28 de marzo , 30 de marzo EDJ 2000/4697 , 9 de junio EDJ 2000/13844 , o 21 de julio de 2000 EDJ 2000/18343, 2 EDJ 2000/34441 y 23 de noviembre de 2000, 20 de diciembre de 2002 EDJ 2000/55635, 24 de febrero de 2003 EDJ 2003/3184) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada. ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997 EDJ 1997/6611, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Por lo que debemos desestimar el motivo esgrimido.



QUINTO.- El cuarto motivo del recurso postula la anulación de la sentencia debido a que el contador partidor que estaba presente en la Sala, no fuera oído, y esto es un vicio sustancial que ha de tener como consecuencia la anulación de la sentencia. Por lo que esta parte solicita la retroacción de actuaciones, a los efectos de que se convoque nuevamente a las partes y al contador partidor, y que en la comparecencia el contador partidor sea oído respecto de los motivos de oposición expuestos en el escrito de oposición al cuaderno particional, de las posibles rectificaciones a que hubiere lugar, y del ofrecimiento realizado por esta parte en la Alegación Séptima del Escrito de Oposición al Cuaderno Particional, a los efectos de evitar la indivisión de la herencia..

El precepto alegado establece: '3. Cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las operaciones divisorias, el Secretario judicial convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará dentro de los diez días siguientes.' Pero no es menos cierto que el precepto continua regulando el desarrollo de la comparecencia '4. Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán aprobadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.'.

Del visionado del CD de la comparecencia debemos decir que efectivamente se encontraba el contador partidor pero ante la decisión del juzgador de instancia de que 'no procedía hacer rectificaciones' fundamentada en que no se había alcanzado entre las partes conformidad alguna, la parte ahora apelante nada objeto a dicha decisión ni formulo que fuera oído el contador partidor; en base a dicha actuación de la parte apelante,su alegación en el escrito de interposición del recurso es una alegación nueva en esta alzada que debe seguir el tratamiento jurisprudencial sobre el principio el principio de 'in apellatione nihil innovetur' por el que la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas.

Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

SEXTO.-El quinto motivo del recurso alega que para el supuesto de que no se admitieran las cuestiones formuladas con anterioridad, esta parte impugna la Sentencia por un error en la valoración de la prueba documental, en concreto del certificado emitido por Bankia en fecha 19 de julio de 2.013 respecto del saldo de la libreta de ahorros, en la que se hacía constar que el mismo ascendía a 12.136,68 euros, documento que fue solicitado por ambas partes, y cuya solicitud fué acordada por el Juzgado mediante Diligencias de Ordenación, Certificado cuyo importe no ha considerado la sentencia.

Y el sexto motivo postula un error en la valoración de la prueba documental, en concreto la Nota Simple del Registro de la Propiedad número ocho de Valencia, que es el documento número siete aportado junto con la demanda de fecha 10 de septiembre de 2.012, por la que se dio inicio a las actuaciones, en el que se hace constar que el inmueble valorado es una Vivienda de Protección Oficial con una superficie de 91,77 metros cuadrados construidos.

Como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).' Deberá estarse y darse por reproducidas las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero y que conducen a desestimar que el juzgador de instancia haya incurrido en error en la apreciación de la prueba respecto a la valoración del 'certificado emitido por Bankia en fecha 19 de julio de 2.013'; estimándose por otra parte la impugnación en cuanto que deberá tenerse en cuenta la fijación de la superficie de la vivienda establecida en la certificación registral.

SEPTIMO.- El séptimo motivo postula que se estime la infracción de la doctrina jurisprudencial del artículo 1.062.1 del Código Civil e incumplimiento por el contador del objeto de la partición previsto en el Artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haber evitado la indivisión, estimando el ofrecimiento efectuado por esta parte en el sentido interesado.

El juzgador de instancia resolvió: 'En cuanto a la impugnación porque el bien inmueble se distribuye entre los herederos por cuotas indivisas, es decir, en cuanto a la existencia de un proindiviso respecto a bien inmueble como consecuencia de las operaciones particionales, también se rechaza por lo siguiente: por un lado porque el art. 1.062, CC , al disponer que 'Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero', establece una posibilidad y no una obligación; por otro lado, no hay ninguna norma al regular la comunidad de bienes que establezca una preferencia en la adjudicación -de llevarse a cabo- para el copropietario cuya cuota de participación en el bien común sea superior a la del resto, y así lo declara la jurisprudencia, sirviendo de ejemplo la STS de 10 de febrero de 1997 , Pte: González Poveda, citada por la parte contraria: 'ni el Código Civil ni la jurisprudencia de esta Sala establecen ningún derecho de adquisición preferente a favor de la recurrente a falta de acuerdo entre las partes', STS que, además, y con relación al art. 1062, CC , añade: 'El párrafo primero del art.1062 del Código Civil no contiene sino una norma que permite la atribución de un bien hereditario que resulte indivisible a uno de los coherederos abonando a los otros su exceso en dinero, pero tal precepto no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este art.1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el art.1062 citado'.

Por tanto, se desestima la oposición a las operaciones particionales y se aprueban las operaciones particionales contenidas en el cuaderno presentado por el contador D. Baltasar .' Ciertamente esta Sección dicto AP, Civil sección 6 del 15 de octubre de 2010)Recurso: 551/2010 | Ponente: OLGA CASAS HERRAIZ ha dicho: '
PRIMERO - Los recurrentes sostienen en síntesis que el cuaderno particional debe realizar las adjudicaciones por alícuotas partes, y tratándose de bienes indivisibles y habiendo interesado por una parte de los herederos la venta de los bienes en pública subasta, así se ha de acordar, de conformidad con el art.

1062 C.C .. Consideramos conveniente aclarar que la partición no excluye, ni la sentencia apelada desconoce, que pueda llevarse a efecto mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio tal por cuotas proindivisas de la exclusiva titularidad de cada adjudicatario ( STS de 20/2/1984 , 20/10/1992 ), pero no ha de ser esa la regla general, ni cumpliría la partición su finalidad de salir de la indivisión, motivando un semillero de pleitos, si injustificadamente las operaciones se limitasen a un reparto de proindivisos cuando la ley busca evitar, en la medida de lo posible, tanto el fraccionamiento en cuotas proindivisas como la excesiva división material ( arts. 786 actual LEC, 1078 anterior , 1062 Código Civil ; SAP 4ª A Coruña de 3/9/1997 , 31/3/2003 , 29/11/2007 )'.Con la misma doctrina se expresa la RDGRN de 13 de mayo de 2003, que igualmente proclama que la regla del art. 1.061 del Código impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por comisario, la cual ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo 1062 , para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, interpretadas con gran amplitud por la doctrina de la DGRN (resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962 ó 2 de diciembre de 1964), es considerada como la solución más lógica cuando en la herencia tan sólo exista un bien jurídica o económicamente indivisible.En este mismo sentido, podemos citar la más reciente RDGRN de 16 de septiembre de 2008 (B.O.E de 11 de octubre) que ha señalado al respecto: 'Ciertamente, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida; y es presupuesto básico de la partición hereditaria que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (cfr. arts. 1.061 , 1.062 , 1.056 y 841 y siguientes del Código Civil EDL 1889/1 ). No obstante, esta Dirección General también ha puesto de relieve reiteradamente que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación (cfr. Resoluciones de 22 de febrero de 1943, 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004 y 14 de abril de 2005, entre otras); y que esa regla legal de la posible igualdad -que según la doctrina jurisprudencial no exige igualdad matemática o absoluta; cfr., por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004 - es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, de modo que ha de pasarse entretanto por dicha partición mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto por el testador (cfr.

Resoluciones de 21 de junio y 20 de septiembre de 2003).Por lo tanto, si no existe dinero de tal naturaleza en la herencia, se le abre al contador el siguiente abanico de posibilidades:1) Adjudicar el bien en la siempre indeseable situación de proindiviso, con lo cual lo herederos, en su condición ya de copropietarios, deberán ejercitar la 'actio communi dividundo' ( arts. 400 del CC ), y siempre que los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos, indemnizando a los demás, se venderá y se repartirá el precio ( art. 404 CC ).2) Buscar el consentimiento de todos los herederos, en cuyo caso, con la conformidad expresa de los mismos, dicha forma de partir devendría inatacable, lo que sin embargo supondría atribuir a la misma una cierta naturaleza convencional de la que en esencia carece.3) Adjudicar el bien indivisible a uno de ellos con la obligación de satisfacer la cuota de los demás con dinero extrahereditario, debiendo fijar en tal caso la persona del adjudicatorio del bien y las condiciones de pago en metálico (al contado, a plazos, con qué garantías, bajo condición resolutoria inscrita), sometida dicha elección y forma de adjudicación a control judicial y sin perjuicio claro está que cualquiera de ellos ejercite las facultades del art. 1062 II ., facultad, que habrá de ser ejercitada antes de que el contador de por concluida la partición, de lo contrario ésta quedaría sujeta al arbitrio de cualquier heredero disconforme y con ello a una permanente provisionalidad.Al caso presente, es precisamente llegados a este punto cuando surge la discrepancia de los ahora recurrente, que fundándose en la imperatividad del art. 1.062 C.C ., propugnan la venta de los bienes inmuebles en pública subasta.

Sorprendentemente el único argumento de los recurrentes es la literalidad de la citada norma, nada obstan respecto de la tasación efectuada. La correcta composición de la situación fáctica hace conveniente señalar que el procedimiento de división judicial de herencia se instó en el año 2003, sin que pudiese efectuarse el cuaderno particional hasta 2009 como consecuencia de la pretensión de los recurrentes de que se declarase la nulidad de las disposiciones testamentarias de uno de los causantes y de su hija Dª. Aida . Ha de añadirse que las promotoras del expediente Dª. Apolonia y Dª. Blanca (fallecida y sucedida por el menor Candido ) están interesadas en el 45% de la herencia por cada una de ellas, es decir, entre las dos, sumaría el 90% de los bienes que componen la herencia, y que frente a esta situación, la cuota individual de los ocho apelantes representa el 0'4% de la suma de los caudales hereditarios y la cuota de los otros dos apelantes el 0'8%.

Como colofón el suplico del recurso interesa la no aprobación del cuaderno particional y la 'adjudicación de los bienes inmuebles por alícuotas partes...y que la división se realice en venta por pública subasta.'.De lo hasta aquí expuesto, no podemos sino concluir como absolutamente acertada la resolución objeto de esta lazada pues sin duda resulta la más coherente a fin de concluir con el pro indiviso que no llevaría sino a prolongar una difícilmente explicable dilación en la resolución del conflicto. En suma, a la luz de una interpretación justa, racional y equitativa de la Ley ( art. 3Cc ) no cabe la aplicación estricta del último inciso del artículo1.062 del Código Civil y sí la aplicación de la regla general contenida en su primer párrafo, y en consecuencia, es procedente la aprobación de las operaciones divisorias, tal y como ha sido planteada por la contadora- partidora en su cuaderno particional. Deberá pues procederse a la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero de la manera prevista por el cuaderno particional y en la forma establecida en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ante el presente motivo y en un primer orden de consideraciones el Tribunal debe dejar claro que en modo alguno la decisión de fijar cuotas proindiviso por parte del contador partidor implique que haya incumplido con la función que se le encomendó mas cuando nos encontramos con tres coherederos,el actor D. Alvaro con el 25% de cuota hereditaria, Dª Gabriela 50% de cuota hereditaria y D. Abel el 25% de la cuota hereditaria.

Cuestión distinta que es que se considere que resulta mas coherente con un respeto al principio de tutela judicial efectiva que las operaciones particionales ,cuando se pueda,como es el caso que nos ocupa, se realicen evitando situaciones de condominio o de indivisión;dado que mantener la situación de indivisión no llevaría mas que al inicio de pleito posterior en el que se ejercitara la acción de división de cosa común.

OCTAVO.-Y en octavo lugar se impugna la condena en costas procesales por la concurrencia de dudas de hecho y de derecho en virtud del artículo 394 LEC .

En el presente supuesto dado que se estima parcialmente la impugnación formulada por la parte apelante y por ende se estima parcialmente el recurso de apelación en aplicación del artículo 394 LEC no procede entrar a conocer de dicha pretensión impugnatoria debiendo resolverse en materia de costas procesales que no se hace expresa imposición en costas ni en esta alzada ni en primera instancia debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO .- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC no se hace expresa imposición en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DECIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Gabriela Y DON Abel .

2º)Revocar parcialmente la Sentencia dictada el 11 de octubre de 2013 y en consecuencia ESTIMANDO PARCIALMENTE LA OPOSICION FORMULADA POR DOÑA Gabriela Y DON Abel : A)SE PROCEDA A EMITIR POR EL PERITO DON Gumersindo NUEVA VALORACION DEL INMUEBLE SITO EN VALENCIA CALLE000 NUM000 - NUM000 - NUM001 -VALENCIA TENIENDO EN CUENTA QUE ESTA SOMETIDO AL REGIMEN DE V.P.O Y QUE LA SUPERIFICE A TASAR ES LA DE 91,77M2.

B)Y SE PROCEDA EMITIDO EL INFORME PERICIAL A ELABORAR EL CUADERNO PARTICIONAL TENIENDOSE EN CUENTA LA NUEVA VALORACION DEL INMUEBLE ASI COMO PRACTICAR LAS OPERACIONES PARTICIONALES EVITANDO SITUACION DE CONDOMINIO O INDIVISION ENTRE LOS COHEREDEROS.

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas procesales.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.