Sentencia Civil Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3026/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/001465

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0001465

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3026/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 100/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA

Recurrido/a / Errekurritua: Silvia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a/ Abokatua: ISAAC OLAIZOLA JAUREGUI

S E N T E N C I A Nº 72/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiseis de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 100/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A apelante, representado por el Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el Letrado Sr. DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA, contra Dª. Silvia apelada, representada por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendida por el Letrado D. ISAAC OLAIZOLA JAUREGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de noviembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo la demanda efectuada por Dña. Silvia contra Banco Santander SA, declarando la nulidad del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por Fagor de fecha 13 de julio de 2006, condenando a Banco Santander a pagar a Dña. Silvia la cantidad de 359.075 euros, la que se deben adicionar los intereses legales a contar desde la fecha de contratación, tal como prevé el Art. 1303 CC , con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576, más las comisiones y gastos cobrados por la gestión la gestión de los valores, descontando los intereses abonados por Banco Santander desde la fecha de la contratación, cantidades estas que deberán determinarse en ejecución de sentencia, debiendo las parte demandante, una vez abonado el importe debido, restituir a Banco Santander las aportaciones financieras de Fagor.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda corresponde a Banco Santander SA el pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación el 25 de febrero de 2015.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 100/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2014 , estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Aranzazu Urchegui Astiazaran en nombre y representación de Dña. Silvia .

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Pablo Jiménez Gómez en nombre y representación de Banco Santander S.A.

Alegaba fundamentalmente la parte recurrente que :

- el juzgador había apreciado error en el consentimiento por una previa y

deficiente información por parte del banco, error ceñido a:

- duración del producto.

- riesgos del mismo.

Lo que nos lleva, antes de continuar a puntualizar, tal y como ya hemos expuesto en anteriores procedimientos, que la casi invasión sufrida por los Tribunales con asuntos similares al presente hace, que en ocasiones unos y otros, el mismo Tribunal tienda a generalizar sin caer en la cuenta, que así como siendo todos personas no hay dos iguales, cada procedimiento tiene sus características y circunstancias, siendo éstas las que hay que ponderar y las que sirven a la postre para diferenciar los casos.

De manera que efectivamente habremos de ceñirnos a las concretas circunstancias que aquí quepa apreciar, prescindiendo en lo posible de generalidades. Ello no obstante y también en una misma línea no cabe dejar de lado, que mientras la entidad bancaria, sus letrados, son generalmente los mismos, teniendo ya captado el sentir de los Tribunales de uno y otro lugar, la parte toma su asunto como único, pese a poder valerse sus respectivos letrados de la denominada jurisprudencia menor e incluso del T.S., y buena prueba de cuanto decimos son los sesenta folios por ambas caras de recurso.

Y aunque ya tarde en cierta medida de nuevo cabe lamentar, que en este tipo de asuntos no alcancen los litigantes un acuerdo de mínimos, máxime cuando aun ganando el particular, normalmente la entidad bancaria, de manera harto legítima, apure ante el T.S. alargando de manera muy costosa el debate, con lo que en el mejor o peor de los casos, se recupera el dinero muy tarde y mal.

Asimismo y siempre con carácter previo, se lamenta la impugnante del escaso valor concedido, no igual a nulo, dado a los documentos firmados por la parte actora. Y ello es cierto / falso. Cierto por cuanto hemos, todos, de responsabilizarnos de nuestros propios actos, nadie nos obliga, lo cual no obsta para que en ocasiones la firma de concretos documentos, aparentemente claros, en el fondo no lo sean tanto. Está muy bien el plasmar el reconocimiento de los riesgos que implique una firma / aceptación de un determinado contrato, pero en ocasiones, más que folios de advertencias generales bastaría con unas simples líneas para indicar, por ejemplo, que lo entregado puede perderse en su totalidad, o no recuperarse nunca, es decir, plasmar la perpetuidad de la inversión, y ello bien no está suficientemente claro recogido o no se plasma por simple olvido.

También la parte demandada minimiza el aspecto de la perpetuidad de la llamémosle inversión, suponiendo esto un contrasentido en aquellos supuestos en donde el particular no pasa de ser una persona normalmente entrada en años, que recoge la totalidad o parte de sus ahorros, dinero de toda la vida en un afán, visible en todos, de sacar el mayor rendimiento a su dinero, para asegurarse un resto de vida tranquilo, siendo en estos casos el reclamo, lo señalado con grandes letras, el interés que se obtendrá, y ocultando o colocando en letras minúsculas, que con el coste de ser facilísimo, que no se recupera lo entregado, que es a perpetuidad.

Somos los primeros en señalar que para nada cabe indicar o aceptar posible mala fe en los empleados de la entidad bancaria, que en mayor o menor medida trataban de cumplir con sus objetivos, objetivos marcados por la cúpula de la entidad, que proporcionaban todo tipo de advertencias / instrucciones por escrito acerca de lo contratado, pero basta yendo a un campo diverso con comprobar, que tras la compra de un coche a la hora de contratar un seguro, algo usual y aparentemente sencillo, algo que solamente requiere aclarar ciertos matices con el comercial, normalmente conocido, se nos entrega, después todo un tomo / enciclopedia / de condiciones generales / particulares que nos hace a la postre cuestionarnos / descubrir muy seriamente lo hecho.

Respecto al valor a conceder a los 'testigos' de la entidad bancaria, indicaremos solamente, que efectivamente habrá que acudirse a ellos para que expongan su versión de lo sucedido, pero sin olvidar que difícilmente indicaran algo que pueda perjudicar, ni de lejos, a la entidad que les proporciona trabajo / salario. Y ello también es aplicable cuando se trata que un banco critique / juzgue / analice la labor de otra entidad.

SEGUNDO.-

Ciñéndonos al caso concreto tenemos como datos de la figura de la demandante Sra. Silvia , que nació en el año 1942, es decir, hoy con más de setenta años, ama de casa, y dependienta de una tienda de ropa / complementos. Con estudios primarios, divorciada en el año 2004, recibe tras llevar toda una vida sencilla, una herencia en el año 2006, prejubilándose con una pensión de 558,60 euros. Con lo que podríamos a la postre dibujar el estar ante una persona rica por herencia, concretamente desde el año 2006, tras toda una vida de trabajo.

Surgiendo el problema cuando cara al banco pasa a ser una persona atractiva, quedando en un segundo plano su clara y manifestada voluntad de ahorrar, de no especular, siendo entonces su perfil moderado / conservador, con unos conocimientos y experiencia en el mundo financiero bajos, por no decir nulos. Su pretérita relación con el banco era la de cualquier modesto usuario, llegándose a apreciar en sus cuentas incluso descubiertos.

Desde el año 2004 comienza su relación con el Banco Santander, antes del divorcio en Kutxa. Siendo a raiz de su herencia atendida por la denominada Banca Privada, no cuestionando nunca los consejos / comentarios de lo que le decía Dña. Rita . Se indicaba en la demanda como los test MIFID se los rellenaban limitándose ella a firmar, lo cual no fue obstáculo para que fuera considerada como persona / clienta con conocimiento / experiencia bajo, con un perfil conservador, con un horizonte temporal en las inversiones de tres a cinco años, y siendo su única finalidad ahorrar, tal y como ya indicamos, y pagar la hipoteca de su casa.

Bastaría ya con lo expuesto para deducir sin gran esfuerzo, que lo que se le ofreció, ni concordaba con su perfil, ni respetaba su voluntad, es más quebrantaba su voluntad, tras la herencia tardía recibida, de simplemente ahorrar, conservar su dinero, después de toda una vida de estrecheces. Se le ofreció para obtener una rentabilidad mayor que la usual libreta las denominadas Participaciones Preferentes de Unión Fenosa en base a excelente rentabilidad y a que podían venderse en cualquier momento, es decir, que era algo fácilmente recuperable ante un imprevisto, preocupación constante en personas mayores.

En realidad se le ofrecía un producto emitido a perpetuidad y que solo después de diez años, la entidad emisora tenía la potestad unilateral de amortizar su valor en el conocido mercado secundario. En la orden de valores de la entidad firmada por la cliente no aparece ni una sola caracterización del producto a contratar, ni riesgos, ni plazos. Y respecto a como pudo entonces firmar lo que firmó, resulta sencillo dado que cuando necesitaba dinero se le daba, y así jamás dudó.

Es el 29 de junio de 2006, cuando recibe otra parte de la herencia, y constituye un depósito a plazo de 803.000 €, ofreciéndosele entonces la magnífica oportunidad de colocar su dinero en Preferentes de Fagor, con una buenísima rentabilidad y características similares a Unión Fenosa. De nuevo se estaba ante algo sin riesgos y con una disponibilidad a corto / medio plazo, todo con el aliciente de obtener una rentabilidad de 6,878% durante el 1er año y después Euribor más 3,5 puntos, con disponibilidad inmediata, no aclarándosele nada más.

Y así es como entrega 900.000 euros, todos sus ahorros, firmando el 20 julio de 2006, dos fondos de inversión. De esta forma y tal como destaca la inicial demandante entre el dinero colocado en las Preferentes de Unión Fenosa y las posteriores de Fagor, caía en un absoluta iliquidez, postura claramente a evitar.

TERCERO.-

Dicho esto, pasaremos ya con mayor rigor a contestar / analizar los puntos del recurso.

Así en orden a la falta de legitimación pasiva del banco, basta con remitirnos a lo dicho con anterioridad, entre otras, la resolución de 2 de febrero de 2015.

La falta de legitimación se funda en que la entidad demandada actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones, Fagor Electrodomésticos, el órgano emisor de las aportaciones y que la orden de adquisición de las mismas procede del actor.

En este punto, la sentencia de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013 , recoge que:

'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento. Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. ' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos( art. 1257 CC )'.

En similar sentido tendriamos la resolución de la A.P. de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2.013 , manteniendo que :

'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta.'

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada la entidad directamente con la demandante como si el negocio fuera suyo. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Banco Santander quien quedó personalmente obligada frente a la actora en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.

En la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2.014 , se establece de nuevo en relación a esta cuestión, que instándose la nulidad de las ordenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad, figura contractual integrada en la comisión mercantil y de otro, ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo que el contrato por el que adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información, resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

Respecto a la naturaleza de la relación entre el actor y la demandada, cabe concluir entonces que no puede entenderse como se pretende por la demandada, que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores, igualmente, cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente, la misma habrá actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos, sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actúa como sociedad de inversión, de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de la actuación, impuesta ex lege, deberes de información establecidos en la L.M.V. y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente.

Sin que conste en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la demandada y la emitente de los títulos, del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas a tenor de lo expuesto en el arts 246 y 247 del C.Comercio, constando únicamente la mención a la demandada en el cajetín de firma, por lo que a la luz de la acción ejercitada y de la actuación como sociedad de inversión no cabe acoger la falta de legitimación pretendida.

Dicho de otra manera quizás más profana, efectivamente, el art. 1257 CC . refiere que los contratos solo producen efecto entre las partes, pero también estaría el viejo adagio jurídico que habla de que allí donde hay beneficios hay responsabilidad y el banco sacaba un evidente e indiscutible beneficio de su gestión. E incluso al margen de ello tendríamos por un lado, como la entidad bancaria no ha aportado un solo documento en donde apareciere un nombre ajeno a ella, y por otro su permanente interés en quedar fuera de la operación. Es más, reconociendo como reconoce recibir una comisión por la mera colocación, es decir, por promover la suscripción a cambio de una remuneración, lo que no es igual a comisión por la venta, le apuntaba a indicar, que a lo sumo solo debería responder por lo recibido en tal concepto.

Nada costaba dejar claro, que hacían de meros intermediarios, que se limitaban a ofrecer lo que le indicaba por Fagor, yendo el dinero recibido a ésta, y quedando al margen por completo y sin embargo no se actuaba así, se evitaba en cierta forma y se jugaba, por contra, con su lógico y pretendido prestigio.

Se rechaza por tanto la falta de legitimación

CUARTO.-

Señala la parte recurrente que el mandato de suscripción de los títulos se consumó en el momento en que dicho mandato se ejecutó, lo que necesariamente nos retrotrae al año 2006, razón para al amparo del art. 1301 del C.C . hablar de caducidad de la acción.

Bien es verdad que no existe unanimidad a la hora de enfocar este tema, teniendo como referente indiscutible la interpretación del T.S. acerca del momento en que se produce la consumacion de este tipo de contratos, a no confundir con el de su perfección.

Sin embargo en este caso no se trataría tanto de examinar la fecha de la entrega del dinero con el que se adquirían las participaciones de Fagor, sino del momento en el que la actora se da cuenta que para nada recupera su 'magnifica inversión', del momento en el que trata de recuperar por la razón que fuere una cantidad siendo entonces informada de la realidad, realidad contraria a su voluntad manifestada, a su perfil como persona conservadora.

Apuntó el banco que el aludido despiste solo lo reconocía en las participaciones de Fagor, y se le olvida como la contraria precisó ante el indudable riesgo de un pleito de estas características, que comenzaba con las participaciones de Fagor para ver el resultado obtenido y luego actuar en consecuencia, argumento lleno de lógica, sobre todo cuando frente al coste de la entidad, el del particular es sensiblemente diferente y mucho más costoso, incluso ganando.

En otro orden se argumenta como lo relevante en este caso ha sido la quiebra de Fagor, y no tanto el concepto de cuasi perpetuidad o perpetuidad de las Participaciones. Dialecticámente se podrá jugar con las palabras pero dicho de manera llana, lo que está claro es, que tras toda una vida de trabajo, hereda la actora al final de su vida una cuantiosa cifra, y en un 'ir y venir' ha perdido prácticamente su considerable herencia, todo ello bajo una larga lista de explicaciones, razonamientos, y construciones jurídicas si se quiere, difíciles de asumir.

Y si bien en un momento dado se ha apuntado al sentir especial de los Tribunales de nuestro entorno, a la hora de enfocar temas como este o similares, en relación con el resto del país, bien poco ha servido para buscar salidas airosas antes de prolongar los procedimientos conscientes todos que la actora nació en el año 1942.

Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta, información que le indujo a error en la suscripción del contrato. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en las Conclusiones de la Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas celebradas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada, celebradas en Santiago de Compostela, el 4 de diciembre de 2013.

Más recientemente la sentencia de la A.P. de Tenerife de 24 de enero de 2.013 indicaba que :

'el motivo relativo a la pretendida caducidad de dos de las acciones ejercitadas por la actora que alega la apelante el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aún entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato.'

QUINTO.-

Respecto a la calificación del producto y la normativa legal aplicable a los mismos, ésta se contiene en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora.

Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A).- La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B).- No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C).- En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D).- El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 recogía de manera breve y entendible :

'que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado.......No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión '.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo, pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período.

No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pués no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pués producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

SEXTO.-

De lo expuesto se deduce sin esfuerzo la especial relevancia que adquiere la confirmación respecto a estos productos complejos a todas luces y más bien propios de personas o entidades perfectamente conocedoras del mercado financiero

Según la redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 , las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación a :

a).- Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentas y en defensa de la integridad del mercado.

b).- Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c).- Una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d).- Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e).- Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f).- Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g).- Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

h).- Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

De manera que con carácter genenral cabe indicar, que las entidades han de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Pudiendo añadir que dicha información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Así respecto al error en la contratación y sus caracteres de esencial y excusable la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. '

De manera que para hablar de error / vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, resultando irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 ), SSAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras) esto es a la entidad bancaria.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error, que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'

Es la sentencia del T.S. de Pleno de 8 de septiembre de 2.014 , donde se define a las participaciones preferentes como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada.

SEPTIMO.-

De manera que explicada la razón de que la denominada primera inversión no se haya impugnado y si la segunda o posterior, habiéndose negado, que la quiebra del emisor haya sido la base de la pérdida de la inversión, frase a matizar, dado que efectivamente el banco sería una entidad completamente ajena a los avatares de la empresa Fagor, pero sí directa responsable de la impugnada suscripción ofrecida y posterior compra de la actora, al formalizarse en base fundamental y unicamente a la información que facilitó, por más que haya tratado por todo tipo de medios de desligarse.

Unido a apreciar, que supone un verdadero despropósito entender, que una señora dedicada toda su vida a sus labores en la casa y en una mercería, como fuente de ingresos y con una pensión como la señalada, pueda ser calificada como experta o simplemente persona familiarizada con el mundo financiero. Queda pendiente de una explicación coherente que nada más recibir la herencia o parte de ella suscriba unas Preferentes de Fenosa, si no es confiando al cien por cien en las explicaciones que se le dieron, y que firmara las ordenes de compra consciente de los enormes riesgos que asumía , riesgos que llegaban a la pérdida total.

Estimando como algo ajeno, que como persona 'favorecida' hubiera recibido / gozado de una atención directa y personalizada nada menos que de la denominada Banca Privada, ya que ello fue lo que la llevó al error y a perder la casi totalidad de su herencia,

hemos de confirmar la resolución de instancia tras rechazar tanto la excepción de falta de legitimación como de caducidad esgrimidas.

Puede ser cierto que nada peor para una entidad bancaria, que sea otra la que deba 'juzgar' / 'ponderar' / ' valorar ' su actuación, pero lo vertido ahí queda al margen de asumirse de manera completa y/o valorando también el matiz indicado.

Quizás y para finalizar sea difícil de entender para la entidad, que sus términos, los plasmados en los diversos documentos sean de inviable entendimiento pese a estar familiarizados con los mismos, que sus comentarios y aclaraciones fueran suficientes, para la persona de la hoy actora, no cayendo en la cuenta que por contra y al margen de lo dispuesto en todo tipo de Directivas & Leyes & Reglamentos se está ante algo muy complejo y en donde lo fundamental, lo realmente importante no aparece o no se aprecia a primera vista.

Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmacion de la sentencia de instancia con expresa imposicion de costas.

Vsitos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por el procurador D. Pablo Jimenez Gomez en nombre y representación de Banco Santander S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián dictada el 4 de noviembre de 2014 , confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3026.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.